[摘 要]本文从建立公司并购法律体系、准确定位公司并购行政管理机构、完善目标公司管理层收购法制、构建股东代表诉讼制度及科学界定司法裁决权等方面对我国公司并购法制进行思考，并就健全我国公司并购法制提出一些建议。

　　[关键词]公司并购，法制，思考

　　在我国，公司并购的历史虽然不长，但是近几年，公司并购的发展速度却十分迅速。据有关资料显示，最近5年来，我国公司并购成交量以每年70%的速度递增，已成为亚洲第三大公司并购市场。公司并购活动的蓬勃发展，对我国建立和完善社会主义经济体制，适应加入WTO后国际竞争的需要具有重要的意义。对于这样一种从微观角度有利于增强企业活力，从宏观角度有利于优化资源配置，从全球化角度有利于提升企业国际竞争力的经济活动，国家应进一步健全和完善并购法律制度已是刻不容缓。笔者将试图就健全我国公司并购法制，提出一些浅肤的建议。

　　一、建立公司并购法律体系

　　公司并购活动，涉及的内容非常多，面亦很广。任何一个简单的并购活动都可能涉及竞争与垄断、土地与房产、证券与大宗交易、资产评估与交接、职工利益与安置、银行贷款与抵押担保、税收与债务、政府同意与政策优惠等，不能单靠一部法律法规来解决并购的所有法律问题，而是要建立公司并购法律体系，这个体系由诸多方面的法律组成，其中的许多法律还会形成交叉，甚至在某一个问题或某一方面出现重叠，从而使这个体系不是一个平面，而是一个立体。因此，笔者认为，在这个法律体系中，应当包括公司并购法、反不正当竞争法或反垄断法、禁止欺诈法、保护股东投资权益法、国有资产转让条例、信息披露条例等，以及公司法、证券法、银行法、税法、劳动法、行政法等法律有关部分和适时调整的有关政策。

　　我国目前的公司并购活动，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这些可依的法律规范里，不仅零散、不系统，而且有些规定本身也存在着许多问题和缺陷。承如前所述，为了防止在操作上造成混乱或为一些违规行为规避法律创造便利，导致公司并购活动给公司利益和股东利益带来损害。笔者认为，当务之急是要制定一部统一的《公司并购法》，它是并购法律体系的主干。这个主干的内容规定，最少应该包括并购的主体资格与要求、并购的方式与时间、信息披露与公告、产权界定、资产评估、并购合同或收购要约的内容、合同或要约的批准要求、转让费的支付、债权债务，以及职工的安置与待遇、保证与赔偿、税收、政府主管部门的控制、纠纷的管辖等。可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一部《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。其他相关的法律规定形成对这个主干的补充、健全，使整个体系互相呼应，疏而不漏，达到健全。[page]

　　二、准确定位公司并购行政管理机构

　　市场经济条件下的公司并购活动情况比较复杂，不可避免地会涉及到国家利益和社会公共利益。如何规范管理公司并购活动，使这些利益得到有效保护，笔者认为应成立专门负责处理公司并购事务的行政管理机构，赋予一定的管理权限和工作职能，对公司并购行为进行必要的干预和控制。

　　从我国目前的情况来看，已有一些机构在负责、处理公司并购方面的事务，对公司并购事务属于多头管理。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理委员会负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等部门审批；设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等部门审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责管理等。这种多头管理的现状实际上把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成公司并购活动的混乱，给公司利益和股东利益带来不必要的损害，甚至危害到国家和社会公共利益，影响到社会稳定。

　　因此，笔者认为，为了尽可能地减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于公司并购活动的简单化、程式化，提高公司并购活动的效率，维护合法利益，国家应设立专门行政管理机构，专门负责处理与并购事务有关的工作。可以赋予这个专门机构以下工作职能和管理权限：

　　1、可以代表政府对公司并购活动进行控制。这种控制，可以通过行政审批来进行，也可以对那些无需审批，但认为如进行，有可能形成垄断或损害公共利益的并购活动进行阻止。对此种情况，国家必须进行立法，明文规定什么是垄断，以什么标准来判定等内容，如果发生争议，应采取什么方法来解决。

　　2、负责监督公司并购方面的法律法规的执行和实施，并做出必要的解释与咨询。

　　3、主持调解公司并购活动中的争议与纠纷。

　　4、调查处理公司并购活动中的违规行为，给予相应的行政处罚措施。

　　三、完善目标公司管理层收购法制

　　随着中国加入WTO和全球经济一体化，我国企业改革面临着许多机遇和挑战，管理层收购应运而生。管理层收购已经成为改革背景下的一个亮点，它是实施产权制度改革的一贴良方，是企业深化产权制度改革的理想选择，是完善公司治理结构的最有效途径，是企业家价值的最佳实现通道，是企业留住高级人才的“金手铐”，是激励内部人员积极性、降低代理成本、改革企业经营状况、促进企业发展的内在原动力。[page]

　　但目前我国关于管理层收购的立法层次比较低，法律冲突严重。我国《证券法》中未明确界定管理层收购，只是在2002年7月27日公布的《上市公司收购管理办法》中对收购进行规定。同时，在条款中规定：“在聘请具有证券从业资格的独立财务顾问，就被收购的公司的财务状况进行分析的问题上，如果收购人为被收购公司的高级管理人员或全体员工时，应当由被收购公司的独立董事聘请上述中介机构。”但是办法仍未对管理层收购这一收购方式进行定义，这实在是立法上的一大空缺。其次，在《证券法》中并未规定管理层收购，而散见于国务院的部门规章中，法律效率低，地方冲突严重。因此，笔者认为，我国应该加紧对管理层收购的立法，提高立法层次，弥补法律空缺。

　　1、关于管理层收购的主体问题。首先，由于我国《公司法》对壳公司的投资比例规定不得超过本公司净资产的50%.这样壳公司的一半资产不能用于收购目标公司，可能加剧壳公司在管理层收购中资金短缺的问题，但是，若利用空闲资金投资也违背了管理层收购的初衷。因此，在壳公司设立时，应在公司章程中规定公司的设立宗旨是收购目标公司，而非盈利性经营，从而取消对壳公司股权投资方面的比例限制。其次，对于壳公司的发起人超过50人以上的，应建议采取职工持股会的形式进行管理层收购。在立法上确立职工持股会的性质和地位。借鉴英美法中的ESOP的规定，将职工持股会界定为一个基金会性质的信托法人，进入董事会参与控股、分红的一种股权形式。①放宽公司内部职工认购本公司股票的比例，以缓解收购中资金问题。再次，由于我国特有的历史遗留问题，一些政企不分企业，应该允许个人承包的方式进行收购，加快企业的改革。

　　2、关于管理层收购所需资金来源问题。首先，应该允许管理层分期付款。如日本管理层可从工资中扣缴，并规定每月的限额，或用从职工的奖金中扣缴，并且实行一定的税收优惠。其次，应对《公司法》进行修改，允许管理层用目标公司的资产作抵押，筹集资金。②再次，引入“借入资金租赁”③即管理层购买目标公司的大部分资产，再用收购的资产作为抵押向金融机构贷款，然后再购买目标公司的其余资产，收购完成后，以目标公司的经营利益偿还贷款的方式。最后，引入战略投资者和“棘轮”机制。壳公司和战略投资者共同出资收购目标公司的股份，战略投资者不参与企业的经营和管理，并委托管理层行使其股东权利，战略投资者仅享有分享受益的权利，当到达约定年限，战略投资者与管理层签定转让协议并退出战略投资。“棘轮”机制是投资者用来鼓励管理层的机制，管理层的业绩将决定投资者股份的增加与否。④管理层的利益与公司业绩挂钩，通过优先股的转换或赎买来实现。当公司业绩好，投资者就赎买优先股，当公司业绩未能达到预期目标时，就将优先股转为普通股。[page]

　　3、关于收购价格问题。要在信息公开的前提下，通过产权交易市场，进行合法、公正的评估。目标公司应聘请专业的会计师、资产评估师，根据公平、公正原则进行资产评估，并由董事会和职工持股会共同讨论出价。目前资产评估的方法有市场法、收益法和成本法。成本法即是以资产的现时重置成本扣减其各项损耗价值来确定，并适当考虑管理层人员对公司的贡献而给予适当优惠。这样既客观反映资产的价值，防止资产的流失，又避免价格偏误导致对职工的不公。在股权分红上，为避免管理层过大分配红利，以偿还收购时的借款，导致目标公司现金流量减少问题的产生，可借鉴英美法系国家的做法，限制管理层收益的数额。如参照职工持股会的份额，每年只能分的股比的15%——25%，以防止过度分红现象。在股权套利上，可规定当员工获得独立股权须工作满5年后，或工作3年后获得应有份额的20%，以后逐年增加20%，7年后获得全部股份，以防止管理层的短期行为。

　　4、关于信息披露问题。要建立一套完善的信息公开机智，将信息公开贯穿于管理层收购的整个过程。在收购开始前，要公开目标公司股东、管理层及其近亲属的名称、地址及其持股状况。对收购决定、目的、收购股数、价格、金额作出公告。在收购价格宣布之前，执行人不得交易公司的股票，也不得建议其他人交易该公司的股票。在收购过程中要一直保持信息的公开。当收购完成后，管理层要对目标公司的营运计划、人事安排进行报告。在监管上，首先，应立法明确禁止性关联交易的行为及信息拒不披露的惩罚措施。如美国法律规定证券交易中涉及到虚假陈述行为，则可能被认定为犯罪；或沉默在某些情况下可以构成欺诈。其次，积极引进对公司事务作出独立、客观判断的独立董事。由于独立董事具有一定的超脱性，⑤因此由他来审理和监督重大的关联交易，要比监事会更有优势。为保证独立董事有效的发挥其经营监督作用，公司应对独立董事提供必要的经营信息，同时还应加强公司监事会对公司日常事物的监督，完善公司法人治理结构，实行独立董事与监事会的双重监督。这样既可帮助缺乏战略眼光的公司提供决策支持，又可以拓宽信息获取渠道。

　　四、构建股东代表诉讼制度

　　我国在“红光案”之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是在程序法上诸如当事人诉权领域等尚是一片空白。《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。《公司法》第118条规定：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”《公司法》法律责任一章还具体规定了公司发行人、董事、监事、经理及其他主管人员违法行为应负的法律责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。[page]

　　在我国已加入WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度，弥补公司治理结构的不足，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道；同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段我国公司股权结构中普遍存在“一股独大”、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。

　　通过比较各国的股东代表诉讼制度，笔者就我国建立股东代表诉讼制度提出如下建议：

　　第一，关于设计该制度的指导思想。在设计股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

　　第二，关于起诉股东资格。对于股东持股期间的规定，我国宜参考美国的“同时拥有股份原则”，应将适合起诉人限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但不宜规定最低持股比例或数额，即使持有一股的股东也有起诉资格。

　　第三，关于诉前用尽公司内部救济。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。在救济失败的认定上，宜参照日本等国的做法，规定一个固定等待期限，在股东请求监事会提起诉讼的行为发生后一段时间，自动认定救济失败，股东可以直接提起诉讼。规定固定等待期限能更容易地界定救济失败，更好地保障原告股东的权益。但在规定固定期限的同时，也应作出一些弹性安排，例如规定若期限届满将造成公司不可挽回之损失时，股东可以提前提起诉讼；当情况异常紧急或者救济根本无望的情况下，还可以借鉴美国的做法，允许救济豁免。

　　第四，关于股东代表诉讼的被告。对此类诉讼被告的范围宜作泛化规定，即可以包括董事、监事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，这样才能更好地保障公司的利益。在代表诉讼中，公司宜保持一个中立的位置，法律应规定其承受诉讼后果，但在诉讼过程中应保持中立，特别不应作任何有损原告股东利益的事情。

　　第五，关于诉讼管辖。公司所在地法院宜享有专属管辖权，这样有利于召集股东和法院调查取证。

　　第六，关于诉讼担保。诉讼担保将大大加重原告股东的负担，考虑我国“厌讼”的传统，在偏重保护中小股东利益、降低诉讼门槛的指导思想下，不宜要求原告提供诉讼担保。如果被告一定要求原告提供担保，应向法庭出具原告诉讼具有恶意的证明。[page]

　　第七，关于诉讼赔偿。在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司主张补偿，法院也可在特殊情况下将被告缴付的赔偿直接判给原告股东，例如当赔偿判给公司会使许多无关之人、甚至违法行为者获得不当得利时。原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿；如果原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初衷。

　　第八，关于其他保护小股东利益的措施。宜综合借鉴美国、日本等国的立法，对诉讼告知、诉讼参加以及禁止任意撤诉作出规定，使诉讼一旦发生便不能随意终止，并尽可能让更多股东知晓诉讼并参与诉讼，以便更好地维护自己的权益，并防止有人利用“一事不再理”原理操纵诉讼。

　　在股东代表诉讼制度法律依据的确定方面，在全国人大对公司法的修改完成前，最高人民法院应抓紧制订股东代表诉讼制度的司法解释以规范该种特别诉讼并在尝试中发现问题以为日后的正式立法提供借鉴。

　　五、科学界定司法裁决权

　　随着公司并购现象的蓬勃兴起，出现了越来越多的并购争议。对于公司并购问题，在司法操作实践中，由于缺乏法律的明确规定法院往往就不能管辖，造成公司法人或公民在遇到公司并购方面纠纷时，无法及时保护自己的合法利益。为了及时解决这些争议，并顺利实施与推进公司并购，维护并购当事人的合法权益，笔者建议，应尽快科学界定司法裁决权，并明确规定司法管辖的具体内容。

　　结合公司并购实践，笔者认为应该赋予法院行使如下裁决权：

　　第一、审查并购的合法与否；

　　第二、认定并购协议、合同的法律效力；

　　第三、对应先由上交专门机构的行政处理、处罚决定不服；

　　第四、对上交专门机构以外的其他行政干预的制止；

　　第五、公司股东对违法并购而使其合法权益受损而提起的诉讼；

　　第六、公司董事因并购而被提前解聘或相应的赔偿不服而提起的诉讼；

　　第七、因收购公告或说明书内容虚假而受到损害的法人、公民所提起的民事赔偿的诉讼；

　　第八、因散布收购虚假消息、信息或谣言使他人受到损害，受害人针对加害人所提起的民事赔偿的诉讼等。

　　从目前发生的公司并购争议情况来看，大致可分为两种情况：一种是公司并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议；另一种是公司并购当事人与行政机关发生的争议。对于前一种争议，笔者认为，由于其发生在平等民事主体之间，依据私法自治原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提起诉讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可以申请仲裁。而对于后一种争议，由于争议双方非平等民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此种情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。[page]

　　当然，确立了公司并购争议诉讼机制，界定了司法裁决权后，由于并购市场目前极不规范，可能导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，笔者认为，是否可以一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门的机构先行解决纠纷，经过调解。如当事人达不成调解，才可向法院提起诉讼。

　　注 释：

　　①王巍、李曙光：《MBO管理者收购——从经理到股东》中国人民大学出版社，1999年版，第90 页。

　　②尤工：《MBO，在国有企业应该慎行》，《企业活力》，2003年第3期。

　　③片庭浩久：《管理层收购》，中信出版社，2001年版，第57页。

　　④杨荣旭：《现代企业并购策略》，中国工人出版社，2003年版，第214页。

　　⑤余劲松：《独立董事与监事会的关系探析》，《当代法学》，2003年第4期。

　　参考文献：

　　[1]王巍、李曙光：《MBO管理者收购——从经理到股东》，中国人民大学出版社，1999年版。

　　[2]李江伟、王芳：《管理层收购与民营高科技企业产权改革》，《经营与管理》，2003年第1期。

　　[3]张志超：《现阶段我国上市公司不宜实施MBO》，《企业活力》，2003年第2期。

　　[4]杨荣旭：《现代企业并购策略》，中国工人出版社，2003年版。

　　[5]李荣融：《并购重组-企业发展的必由之路》，中国财政经济出版社，2004年版。

　　[6] 王钊：《企业并购的适用法律概述（提纲）》，法律出版社 ，1999 年版。

　　[7]国家工商行政管理司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993 年版。

　　[8]于建国等： 《国外企业收购与兼并》，上海人民出版社，1998 年版。

　　[9]卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版。

　　[10] Leslie v.Lorillard，110 N.Y.519，532，18 N.E.363，365.