核心内容：公司作为市场主体，在当今社会已成为普遍，与之有关的纠纷增多，特别是对外债务， 其债务主体相对较多。现实中很多人是将债务人公司作为直接被告起诉，也有的起诉了多个主体。本文要说的是这些债务主体是否有债务承担的相应顺序。

　　【本文导航】

　　一 、公司须经清算的法定事由

　　二、公司解散后不及时清算的原因

　　三、设立清算法律责任制度的必要性

　　四、清算中公司的法律责任

　　五、结论

　　正文：

　　引言：自20世纪70年代末改革开放以来，我国社会主义市场经济体制逐步确立并日益完善。伴随着这一过程中市场经济的不断发展，作为一种所有权和经营权实现了较好分离的现代企业制度，公司以给予股东有限责任的保护和公司利润的最大化并为社会创造了较好的经济效益而逐渐成为我国现代企业制度中最为主要的企业类型，是市场经济中最活跃的民事主体。公司作为一种社会组织,其存在不能仅仅以谋求利益最大化为目的,还应当负有维护和增进其他社会主体利益的义务,其经营活动必须“遵守社会公德、商业道德、诚实守信”，不仅对公司股东负责，还应当对股东之外的雇员、债权人、供应商、客户、社区及公共利益负责。当公司出现法定解散事由或者章程中规定的事由后，应依法清理公司债权债务并向股东分配剩余财产，终结公司所有法律关系，这既是公司法的要求，也是商业诚实信用的要求，同时也是公司应负的社会责任。被解散公司只有严格按照法律规定的程序进行解散活动，才能保护公司职工、债权人和股东的合法权益。然而，现实中却是当公司出现解散事由后，公司股东溜之大吉，对债权人采取游击战术，对营业执照不进行年检，在公司歇业或被吊销执照后，对公司不及时进行清算，或作虚假清算，有的直接将公司财产据为己有，使公司成为空壳，有的干脆直接将公司注销。这种处于解散状态又未进行合法清算的公司在法律上处于“半死不活”的“休眠”状态，不仅大大增加了市场的不确定性，给市场体制带来种种弊端，而且严重妨碍了债权人利益的保护，使司法实践中产生诸多困惑：债权人找不到适格的债务人去追偿债务;有的债权人提起诉讼或仲裁，而人民法院或仲裁机构却无法送达诉讼文书，解散公司的清算责任人被法院判决限期履行清算义务后仍然不予清算，致使债权人的利益仍然得不到保护。与未经合法清算公司大量存在不相协调的是，我国对未经合法清算公司的法律责任问题的规定却一直处于立法滞后状态，相关的理论研究也相对落后，司法实践更是认识不一、做法各异。因此，加强对解散后未经合法清算公司的相关法律责任问题的研究，无论是就公司法理论研究的补白，还是就公司法实践的急需而言，都有着极其重要的意义。本文拟就此展开讨论。

　　内容摘要：公司出现解散事由后，应依法组织清算，清理债权债务，结束与公司有关的法律关系，公司才能正当退出市场。然而由于我国相关法律对于公司退出市场所设计的制度不完善，使得大量出现解散事由的公司不进行清算，这种公司的存在不仅增加了市场交易的不稳定性，也严重损害了公司债权人的利益，扰乱了市场经济秩序，因此应当明确清算主体，强化不清算的法律责任，从法律制度上完善责任，维护市场交易安全和保护债权人利益。本文从公司需经清算的事由入手，分析了大量公司不进行清算的原因，和设立清算法律责任制度的必要性，明确了处于解散公司的民事法律责任问题：首先由公司以其全部资产承担责任，在公司解散后股东最基本的责任是清算责任，在其不正确履行清算责任导致债权人利益受到损害的情况下，应承担相应的民事法律责任：不及时清算导致公司财产不足偿还债务时，股东负补充清偿责任;由于过错使公司无法清算，在未经清算前即占有公司财产的，负赔偿责任。虚假验资机构在存在虚假验资的情况下，对于第三人基于信赖而产生的损失承担连带责任。

　　关键词：解散 公司清算 清算主体 清算责任 法律责任 民事责任

　　一 、公司须经清算的法定事由

　　公司解散是公司清算的法定事由，也是公司清算的前置性程序。按照我国公司法第一百八十四条的规定，公司因出现(一)公司章程规定的营业期限界满或公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或股东大会决议解散;(三)依法被吊销执照、责令关闭或被撤销;(四)人民法院依股东会决议申请解散公司的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以请求人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。由此可见，公司解散是公司开始进行清算程序的法定事由。

　　(一)、解散的概念

　　关于公司解散的概念有两种不同的表述。一种意见认为公司解散是已成立的公司，由于行政决定、法院判决、发生章程规定或法律规定的事项，因而失去法律人格的程序。解散是清算的起点，公司解散后，在清算范围、期间内，其法律人格视为存续。([1]、江平主编:《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第93页。)有的学者将公司解散定义为：“公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动，并逐渐终止其法人人格的行为，它是公司主体资格消灭的必经程序”([2]石少侠主编：《公司法教程》，中国政法大学出版社1999年版，第226页)，台湾学者郑玉波先生的亦持此观点。郑先生认为，：“公司解散用乃消灭其法人人格即趋向消灭之途。惟不立即消灭，必须清算完了之后，始全归消灭”([3]见郑玉波《公司法》台湾三民书局1980年版，第34页。)这种观点主张公司是“先散后算”，清算是解散后开始的独立的程序，把解散当作清算过程的原因和起点，大陆法系国家立法多采此观点。另一种意见认为，公司解散是公司法人资格消灭的原因。认为“公司之解散，非公司法人人格之消灭，乃公司法人人格之消灭之原因。详言之，即已成立之公司，发生法律上之原因，而丧失其营业上之能力。”([4]、张国键著：《商法概论》，台湾三民书局1980年版，第186页)这种意见主张公司是“先算后散”，认为清算是解散的组成部分的，把解散当作一个过程，和公司消灭的过程一致，英美法系国家立法多作此规定。我国属于大陆法系国家，从我国《公司法》关于公司解散的规定来看，我国实行的是“先散后算”制度。我国《公司法》第184条规定，“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组”，可以看出我国公司法规定的是“先解散后成立清算组”，或者说，公司已经解散，然后成立清算组。在理论上，王泽鉴教授在其《民法总则》中谈论法人消灭时称:“法人的消灭，指法人权利能力的终止，犹如自然人的死亡，惟因其性质特殊，须经解散及清算二种程序”，也表明解散本身并不包括清算。根据我国公司法的规定，解散不仅是指法律或章程规定的解散原因，还包括结束公司营业、处理公司善后等一系列活动，因此，认为解散属于公司法人资格消灭的程序较为妥当，故公司解散应定义为：“公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为，它是公司主体资格消灭的必经程序”([5]、范健著：《商法》北京大学出版社，2007年1月，第三版第205页)。

[page]

　　(二)、公司解散的事由

　　公司解散的事由又称为公司解散的原因。公司的成立，一般是出于投资人谋求利益的需要，而公司解散的原因较为复杂。从各国公司法对公司解散事由的规定来看，一般可分为自愿解散和强制解散两类。我国公司法中的解散不仅包括自愿解散，也包括行政机关强制解散。自愿解散也称任意解散，指基于公司章程或股东决意而解散公司。这种解散只取决于股东的意志。强制解散是指基于法律规定或行政机关命令或司法机关裁决而解散公司。

　　公司自愿解散的原因：

　　1、公司存续期间界满或章程规定的其他解散事由发生。

　　(1)公司存续期间届满。一些国家(如法国、意大利、美国)的公司法规定，公司的经营期限是公司章程的必要记载事项;而在大多数国家则无此要求。在公司章程订有营业期限时，如没有按照法律或章程规定延长期限，当公司营业期限届满时，公司即当解散。无须董事会另行作出解散决议。但是，在公司存续期限届满前，股东会可以通过决议使公司在存续期届满后继续存在。如法国规定一个公司最长的存续时间为九十九年，如要延长，构成对公司章程的修改，须经股东大会通过决议，并报政府批准。比利时规定股份公司的存续时间为三十年，可以再延长三十年。[6](沈四宝著:《西方国家公司法概论》，北京大学出版社1989年版，第184页)《日本商法典》第406条规定，公司存续期间届满，公司可以依股东大会的决议而继续，我国台湾公司法规定股东大会可以决议变更章程使公司继续经营。

　　(2)公司章程规定的其他解散事由：各国公司法为了体现当事人的意思自治，在不违反法律的前提下，均允许在章程中载明公司的解散事由。当章程规定的解散事由出现时，即可解散公司，按照章程规定的清算办法进行清算，无须董事会另行作出解散决定。

　　2、公司权力机关决定解散。虽无法定或章程规定的解散事由出现，但公司在经营中认为必要时，经公司权力机关的决议可以解散公司。公司的解散属于公司的重大事项，与公司、股东关系重大，因此解散决议必须由股东会作出，而且该决议的通过比其它决议更严格。我国公司法规定，有限责任公司的解散，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;股份有限公司的解散，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。各国对特别决议的通过也有不同的规定，如《日本商法典》规定，应由已发行股份总数过半数的股东出席会议，以出席股东表决权的三分之二以上多数同意，才能通过公司解散的决议。

　　3、因公司合并或分立而解散。公司合并及分立是常见的公司解散的情形之一。公司经股东会决议可合并或分立，公司的合并和分立会导致部分公司的解散。在吸收合并时，除存续公司存在外，其他参与合并的公司均解散，;在新设合并时，所有参与合并的公司均告解散;在分解分立时，原公司宣告解散，无须进行清算，这是因合并、分立导致的公司解散与其他原因造成的公司解散有根本区别。

　　公司被迫解散的原因：公司非因自身的意愿而是由于外界的干预而解散，为被迫解散。导致公司被迫解散的情形如下：

　　1、法院判决解散。法院判决解散是为了保护股东的利益而制定的，属于诉讼案件。[7](李哲松著，吴日焕译:《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第106页)法院通过特殊程序审理后，可判决公司解散。如美国《示范公司法》规定法院判决解散的四种情形是：(1)检察长提起诉讼，法院证实公司通过欺诈手段订立公司组织章程，或公司继续超越或滥用法律授予的权限;(2)、股东提起诉讼，法院证实董事经营管理公司事务陷入僵局，将要或还在给公司造成不可救的损害，或公司的业务不能为股东有利地经营，董事的行为是非法的、压制性的或欺诈的。股东不能在两次年会的会期内选任出任期已满的继任者，公司财产正在被滥用或浪费;(3)，债权人提起诉讼，法院证实债权人的权利主张已转为判决书，对判决书的执行为能令人满意，而且公司的缺乏支付能力，公司书面承认债权人的债权已到偿付期而没有偿付，并且公司缺乏支付能力;(4)公司提起诉讼，要求在法院监督下使其能继续自愿解散。我国公司法第181条第5项规定：“人民法院依照本法第183条的规定予以解散”。第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司”我国原公司法对此未作规定，这项制度的完善对于保护股东和债权人的利益显然具有十分重要的意义。

　　2、主管机关命令解散。当公司设立或营业行为违反法律、法规、社会公共秩序和善良风俗时，行政主管机关可以依法解散公司。命令解散以危害公共利益为理由，可依利害关系人或检察官之请求进行，法院也可依职权而进行。该制度是为事后纠正公司设立的准则主义引起的滥设公司的弊端而建立的制度。命令解散案件属于非诉案件，对此，我国公司法规定：(1)公司登记时，虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，情节严重者，撤销公司登记或吊销营业执照。(2)、公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或开业后自行停业连续六个月以上的，由公司登记机关吊销其营业执照。(3)、利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。由公司登记机关吊销公司的营业执照，即可导致公司的解散。

　　3、公司破产解散。公司不能清偿到期债务、达到破产界限时，依债权人或债务人的申请，法院可以依法宣告公司破产。自法院宣告破产之日起，公司即告解散，从此丧失对公司财产的管理和处分权，由法院组织的清算组管理财产，进行清算。此外，在公司因其他原因解散而进行清算的过程中，清算组发现公司财产不足以清偿债务的，应向法院申请宣告破产。大多数国家规定，在上述情形时，由行政主管机关命令解散公司。如《日本商法典》第58条规定：“公司有下列清形之一，法院为维护公益，认为不应当允许其存在时，可以根据法务大臣、股东、债权人及其他利害关系人的请求，命令该公司解散：(1)公司为了达到不法目的而设立时;(2)公司无正当理由，在成立后一年内未开业，或停业一年以上时;(3)公司执行业务的股东或董事，不顾法务大臣的书面警告，继续反复实施超越或滥用法令或章程规定的权限的行为、违反刑罚法令的行为时”。

　　台湾《公司法》第10条规定:“公司有下列情事之一者，中央主管机关得依职权或据地方主管机关报请或利害关系人之申请，命令解散之:1.公司设立后满六个月尚未开始营业者，或开始营业后自行停止营业。2.公司董事或执行业务之股东有违反法令或章程之行为，足以影响公司正常经营，经主管机关以书面警告，而不改正，尚在继续中者”。法院强制解散公司的制度在我国的原公司法中是没有规定的，以前的规定除公司因被宣告破产而解散之外，公司的强制解散基本上是通过行政命令解散而进行的。对于股东请求法院裁决解散公司的案件，我国法院通常以没有法律规定为由不予受理，因此，当公司出现僵局问题时，在以前的法律制度下，是无法得到解决的，这对公司、股东、债权人的利益都产生了消极影响，对于社会经济的稳定也为不利。由于我国目前行政命令解散公司制度的存在，新公司法并没有规定法院命令解散公司制度，这使得法院强制解散公司制度在我国并不完整。按照目前的行政执法格局，县级以上的各级行政机关在各自的执法权限内都可以责令关闭公司，政出多门、违法关闭公司的现象非常严重，严重侵犯了公司的合法权益。长远看来，建立由行政机关申请，法院命令解散公司的制度是目前的行政命令解散制度的较好替代选择。在尚未替代之前，法院可以在行政诉讼中借助对具体的关闭公司行政行为的审查，把握强制解散公司的实体法与程序法的双重合法性。当然，对于行政命令解散，也并非一定全盘取消，各国法律上都不同程度地存在着行政机关命令解散公司的制度，如果有一套公正合理的程序，行政命令解散制度的永久维持也是可以的。目前，我国应加强依法行政的力度，明晰程序规则。同时法院在审理此类行政诉讼案件时，也须独立司法，排除行政干涉，既要确保政令畅通，也要依法维护公司的合法权益。

　　(三)公司解散的法律特征

　　1.公司解散的目的和结果是永久性的消灭公司法人资格和经营资格。

　　2、债权人或有关机关在做出公司解散决定后，公司并未立即终止，其法人资格仍然存在，直到公司法定清算程序完毕并注销后才消灭其主全部资格。

　　3.公司解散事由由法律、公司章程规定或由股东会作出决议。公司解散是公司消灭其法人资格的一个重要环节和开始，公司作为市场经济的重要主体，依法成立后，是法律上拟制的类似于自然人地位的主体，不能轻易消灭其法人资格，因此各国公司法对公司解散都非常慎重。“如果设立公司是为了不法目的，或有反社会倾向，或者其他为公共利益所不允许的情况，国家自然有权将公司强制解散。”[8](蔡认东著:《公司人格否认论》，载梁慧星主编《民商法论从》(第2卷)，法律出版社1997年版，第328一329页)此为公司解散的强制性规定。此外，公司章程作为公司的“宪法”，可以规定公司解散的事由，在公司章程没有规定的情况下，股东作为公司的最终所有者，当然可以决定公司的命运，在不违反法律的前提下，作出公司解散的决议。

　　4、公司解散必须要经过法定清算程序。为了维护债权人和所有股东的利益法律规定公事解散时必须组成清算组进行清算，以公平的清偿债务和分配公司财产。

　　5.公司解散后其权利能力和行为能力都受到限制，只限于解散的公司的债权债务的清理、处理公司未了结的事务及分配剩余财产等以清算为目的的民事行为，不得再开展新的商业活动，公司在清算阶段进行的经营活动一律无效。

[page]

　　(四)、公司解散后存续公司的法律地位

　　公司解散后，公司人格如何，法学界和司法实践中一直颇多争论，概括起来有以下五种观点:：

　　(1)人格消灭说。这一学说主张，公司一经被撤销、歇业、或被吊销执照，就应当解散，解散后即丧失其法人资格，公司财产归股东共有。近代，日本、德国的一些学者曾持此说。但因此说意味着在清算前公司即已消灭，使清算无法进行，与事实相悖，故此说在现代已遭摒弃。

　　(2)清算公司说。主张解散后清算中的公司是专为清算目的而存在的公司。此说认为清算中的公司与正常营业中公司只是目的不同，其余无差异，依此类推，清算中的公司可变更其目的而成为以前从事营业的公司，抹杀了清算是为了终止公司法人资格这一目标，与公司解散的法理不符。

　　(3)拟制说。这种观点主张公司虽因解散而丧失其法人资格，并不得从事经营范围内的活动，但由于法律师的拟制，在清算范围内，公司仍应视为存在，享有权利能力。此说与法律规定不符。因为公司解散时，其法人资格并未消灭，而是一直延续至清算终结为止，故在清算期间，公司当然享有法人资格，无须法律拟制。

　　(4)同一人格说。该学说认为，公司解散虽已解散，但其法人资格在清算终结前视为继续存在，从未间断，而且与清算前的公司法人资格并无本质区别，只是权利能力范围有所缩小而已。按此说法，清算中的公司虽不得再享有从事营业活动的权利，但在清算的目的范围内，与解散前的公司一样具有权利能力;在清算期间，公司自然地、概括地承受着公司正常存续期间所产生的权利义务。各国现行立法多采此说。([9]石少侠著:《公司法教程》，中国政法人学出版社1999年版，第260页)。公司解散后，公司性质为同一人格说，在司法实践中有重要意义。在公司解散后，涉及的公司债权债务的诉讼中，应当把公司列为原告或被告，决不能把股东、清算组或以作出撤销决定的机构列为诉讼当事人。然而，司法实践中对此却有着不同的理解和做法。如《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第51条规定:“公司法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人;没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”这一司法解释，实际上把解散的公司，完全排除在诉讼主体之外，与我国《公司法》关于公司解散后的性质规定完全是相违背的。以“清算组”或“作出撤销决定的机构”作为当事人，显然是对解散公司诉讼主体的否认，“实质上也就是对解散后公司人格的否认。”([10]余辛文著:《公司解散效力与司法偏差矫正》，载王秀琴主编:《中国发展文库·理论与实践》，中国世界语出版社，2002年l月版，第751页。)我国《公司法》第185条第7项规定，清算组在清算期间“代表”公司参与民事诉讼活动。既然清算组“代表”“公司”参与民事诉讼活动，当然要以公司为当事人，既然我国《公司法》也规定公司解散后公司人格仍然存在，清算中公司相比原来公司只是因解散权利能力和行为能力受到限制，但在本质上是一致的，公司有能力以自己的名义起诉和应诉，清算法人成立清算组织的，该清算组织行使清算法人机关的职能，清算组织不是一个独立的民事主体，其地位属于清算法人的执行机关。既然公司法对清算中公司的法律地位作出了规定，那么最高人民法院的司法解释就应当废除。

　　(5)同一人格兼拟制说。此学说主张，公司解散后，其法律主体资格仍然存在，但是公司解散后由于内部成员的缺乏使公司丧失了存在的基础，此时的公司只是由法律拟制的法人，不是实在的法人。纵观上述五种观点，“人格消灭说”和“清算公司说”均主张解散后公司法人资格消灭，二者的分歧在于对公司解散后的财产归属以及清算事务的执行认识各异：“拟制说”、“同一人格说”和“同一人格兼拟制说”都认为公司解散后仍保持原公司的同一人格不变，但在解散后公司人格存在的基础方面各执一词。时至今日，公司法人资格的消灭必须以公司清算整理终结为要件，已经成为公司法领域内的普遍共识，“人格消灭说”和“清算法人说”因有悖于现代公司制度和理念而遭到人们的摒弃。而“同一人格说”、“拟制存续说”之间的争论则至今持续不断，未能盖棺：“同一人格兼拟制说”的提出，在对“同一人格说”与“拟制存续说”予以折衷平衡的同时，似乎又进一步加剧了争论的气氛。

　　二、公司解散后不及时清算的原因:

　　(一)清算的概述

　　1、公司清算的概念：我国《民法通则》第四十条规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。公司在走向消灭前必须经过清算程序，否则公司不得消亡，公司与外界的各种法律关系依法存在，没有了结。“清算的目的是将剩余财产交付财产归属人之前对所有的债务进行全面的清理”[11][德]卡尔。拉伦茨著，王晓华等译：《德国民法总论》(上册)，法律出版社2003年版，第234页)“所谓清算，系指清理已解散法人尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序。”[12]见江平著：《新编公司法教程》，法律出版社，2003年第2版，第96页)。还有的定义为：“清算云者，已解散之公司，以一定程序，处分现有财产，以了结公司与第三人及公司与股东之债权债务关系也”[13]杨建华著：《公司法要论》，台湾三民书局1992年版，第43页]因此，公司清算是指在公司解散后，清算主体依法了结公司事务，清理公司债权债务，分配公司财产的法律行为和法律程序。清算既是对公司财产和债权债务进行清理的行为，又是公司法人资格消灭前必须经过的法律程序。我国公司法第184条规定，公司解散的，应当在15日内组成清算组进行清算。

　　2、公司清算的类型。清算的类型依据主持清算的机关、股东在清算中的权利以及法律对清算程序要求的严格程度不同，可将公司清算分为以下类型：

　　(1)、依据清算是否在破产情形下进行，可将公司清算分为破产清算和非破产清算。破产清算是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产而引起的清算。它始终在人民法院的严格监督下进行，适用破产法规定的程序进行的清算。非破产清算又称一般清算，是指公司法人在资产足以清偿债务的情况下进行的清算，是指因破产以外的原因导致公司解散而进行的清算。非破产清算包括自愿清算和强制清算。自愿清算是指因公司自愿解散而进行的清算，主要由股东主持进行。强制清算则指因公司强制解散而引起的清算，由有关机关组织。

　　(2)、任意清算和法定清算。任意清算是指不需依法律规定的方式、程序，仅依股东的意见或公司章程规定的方式进行的清算。法定清算是指按照法律规定的清算程序进行的清算。有限责任公司和股份有限公司，其社会影响面相对广泛，相关利害关系人较多，股东仅对公司债务承担有限责任，为了保护债权人和相关利害关系人的利益，以使公司财产公平分配，也为了提高公司清算的效率，各国均规定了法定清算制度，即必须依法律规定的程序进行的清算。我国只规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式，因此在我国，公司的清算通常是指法定清算。

　　(3)、普通清算和特别清算。普通清算是指公司自行按照法律规定的程序进行的清算。特别清算是指由主管机关或法院组织清算并对清算过程予以监督所进行的清算。特别清算是为了保护债权人的利益，由法院或行政机关进行一定干预和监督的清算，它是介于普通清算和破产清算之间的一种特别程序。

　　3、公司清算的内容。依照《公司法》规定，清算组行使下列职责：一、清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。公司以营利为目的，以财产为经营的基础，公司清算本质是对财产和债权债务的清算。，公司解散时，应当将现有的自有资产清点清楚，既有厂房机器等有形资产，也有商标专利等无形资产，既有积极财产如对外债权，又有消极财产如银行贷款等债务。因此，清算期间首先方应清理公司的现有财产，并列出财产清单，同时编制公司的资产负债表，明晰公司的资产情况。二、通知或公告债权人。公司解散时，应将公司解散的情况通知债权人，以便债权人及时行使债权，对于住所明确的债权人，清算组应及时书面通知其公司解散情况，对于住所不明的债权人，清算组应发出公告，发在债权人能知晓的范围内，在报刊上公告解散的情况，以便债权人尽快参与公司财产的清算、分配。三是处理与清算有关的公司未了结的业务。清算期间，公司的权利能力、行为能力有所限制、有些国家将于清算阶段的公司称为“清算法人”或“清算公司”，一般不允许进行商业活动，原来未了结的事务则可由清算组予以处理，包括清偿债务、实理债权以及处理公司内部事务，还包括公司解散原因出现前签订的合同是否继续履行，其目的在于维护社会经济秩序。四是清缴所欠税款。交纳税款是公司应尽的义务，对于解散前公司欠缴的国家税款，得由清算组从公司财产中予以缴纳，以维护国家财政收入的稳定。五是清理债权债务。清算组代表公司代为行使债权的请求或代为向公司债权人清偿债务。六、处理公司清偿后的剩余财产。清算组将公司的财产在缴纳欠款和清偿债务后，所剩余的财产由清算组决定分配方案，进行分配。七、代表公司进行民事诉讼。在清算期间，清算组代表公司从事一切对外事务，包括参加诉讼。解散公司的起诉或应诉，均应由清算组代表公司进行。清算组不仅可以代表公司进行民事诉讼，还可以代表公司进行行政诉讼活动。

　　(二)、现行清算制度关于清算法律责任的立法缺陷

　　公司清算责任是清算义务主体违反法律规定的清算义务而产生的法律责任，主要解决公司解散后，因不合法清算或不及时清算，导致公司资产流失而对债权人造成损失，由谁来承担法律责任、承担什么样的法律责任的问题。然而，我国法律对公司进入市场的门槛严格限制, 但对于公司如何退出市场却很少关注。虽然新公司法概括地规定了防止恶意不清算行为的强制清算制度, 但仍然存在许多不完善之处, 主要是:

　　1、清算义务主体规定不明确。

　　公司清算的结果不仅对被清算公司及其股东具有约束力，而且也直接影响着债权人受偿的程度，所以清算义务人的确定就成为被清算公司、公司股东和债权人最为关注的问题。目前,国内部分学者和学术论文中开始使用清算人这一概念,但对于该概念的内涵,并未形成统一的认识.有学者认为,清算义务人是当公司解散时,对公司和债权人负有组织清算义务的人{[14]冯果：《公司法要论》。武汉大学出版社2003年版第246页，张民安，蔡元庆主编：《公司法》，中山大学出版社2003年版，第362页}，也有学者认为清算义务人是指对解散公司或终止的企业负有进行清算义务的民事主体。[15]孙效敏：《论吊销营业执照的法律后果》，现代法学，2004年第4期，第76页]根据上述分析，我们可以将公司清算义务人界定为：在公司解散时，依法负有启动清算程序，选任清算执行人，清理公司债权债务的主体，如果不履行清算义务，清算义务人应承担相应的民事、行政、刑事责任。目前理论界对于清算义务主体的界定还存有争议。现有观点主要有三种：

　　一是董事为清算义务人。德国、日本、瑞士、韩国、我国台湾地区股份有限公司法，以及德国、日本、瑞士、韩国有限责任公司法均将董事规定为法定清算人 [16] 孙强. 企业清算法律制度研究.2003年中国政法大学博士学位论文. 第88 页]目前有很多学者主张由董事承担清算义务，认为董事会作为公司的执行机关，对公司的事务较为了解，让董事承担清算义务有利于实现公司事务的连续性和清算事务的有利进行，有利于提高清算效率。但是笔者认为不妥，原因在于:董事会是公司的执行机关，依照《公司法》第三十八条的规定，股东会有审议批准董事会的报告的职权，并且股东会还有职权对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。所以董事会的有关公司解散的方案必须要经过股东会或者股东大会的通过才能具体实施，但是，在股东会或者股东大会未作出清算决议的情况下，或者董事会虽然提出解散方案但股东会或者股东大会不通过的情况下，董事会是无法组织清算的。这时如果基于董事会未能很好的尽到清算义务，而让董事承担清算责任，显然是不合理的。所以，笔者认为，让董事作为清算人参与公司的清算工作是可以的，但作为清算义务人则有失偏颇。值得注意的问题是,由于我国清算人法律地位不明确,使得清算人与公司内部各机构特别是与董事会的职责分工不明确,关系没有理顺,导致清算中的公司出现董事会、清算组织两个机构并存、权力相争、职责模糊的尴尬局面[17]张琪：《完善我国公司非破产清算制度的思考》，2007年6月广西大学硕士论文]。对此，我们可以按照国际上的通例，清算人上任后即取代董事会，并“接管董事会的全部权力，对外代表法人表示意思，对内执行清算事务，与公司解散前的董事会地位相同。董事、经理的职权随清算组织成立而解除”，这样即可避免权力相争，职责不明，义务推诿不履行的情况发生。

　　二是由公司章程规定。公司章程是规范公司内部事务的自律规则，对公司内部成员有约束力，是规范公司内部关系的基本依据。[18]赵万一主编：《商法学》，法律出版社2001年版，第233-234页]这种规定体现了私法自治的原则，有利于清算义务主体的明确，但是与清算义务人法定的原则是相违背的。

　　三是股东为清算义务人。按照我国公司法的规定，有限责任公司的清算义务人是股东，有限责任公司是带有人合性质的公司形式，一般股东较少，股东均参与公司管理，当公司出现解散事由，其全体股东是清算义务人。股份有限公司的股东人数众多，其对公司事务的参与程度也不同，公司事务往往是由控股股东来控制，公司董事会、监事会、经理人从控股股东或少数股东中产生，公人股东不参与公司的事务，即使参与，也不拥有任何实质意义上的表决权。因此，股份有限公司的清算义务人应是控股股东而不是全体股东。

[page]

　　2. 清算义务主体的民事法律责任规定缺失。

　　“法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿、或接受惩罚的特殊义务”[19]见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，2003年12月第2版，第144页 ]。 法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面：首先，法律责任是居于统治地位的阶段或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。其次，法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。最后，法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。合法行为，法律规范总是予以保护，甚至奖励;违法行为，法律规范总是予以追究和制裁。奥地利法学家凯尔森认为：“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思是说，他作相反行为时，他应受制裁”。任何法律责任都应当有制裁的法律责任形式，清算责任也不能例外。然而我国公司法第一百八十四条中在对于股东的清算责任中只规定出现解散事由后，由股东或董事组成清算组进行清算，逾期不清算的债权人可以申请人民法院组织清算，对于清算主体逾期不清算所应承担的民事责任却未作任何规定，在第一百九十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条中规定的法律责任偏重的是对公司的行政管理，强调违规后的行政责任和刑事责任，没有任何民事责任的规定，而公司法作为一种私法，对于违反法定义务后没有规定民事制裁措施，是一个明显的立法疏漏。“有些规定过于原则化，有些规定不合理，法律要求有关主体实施一定的行为，履行相应的义务，但是法律却未规定这些主体不履行义务应承担的法律责任”[20]徐蓉：《公司非破产清算中保护债权人利益的法律思考》。载《社会科学研究》2005年第2期]正是法律对于清算主体违反法定义务所应承担的法律责任的规定的含糊和空白, 才导致清算主体有恃无恐, 滥用权利，不予清算。因此，笔者认为，在我国的公司法中，应明确规定在清算义务人违反清算义务时，所应承担的民事责任。

　　3、清算人员的任职资格规定不明确。

　　公司清算人作为公司清算事务的权力执行人，对整个清算活动的依法进行和顺利开展起着极其重要的作用。因此，世界各国都很注重研究和规范公司清算人制度。我国《公司法》主要在第184、185、186条等条文中以“清算组”的提法作了相关的规定，但是仍然存在许多明显的缺陷和漏洞。还没有形成系统完善的清算人制度。公司法184条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算人由董事或股东大会确定的人员组成”，但对于有限责任公司的清算人的股东的范围没有界定，如果是全体股东，显然人数太多，不利于开展工作，如果是部分股东，哪些股东可以担任清算人，法律也没有规定，结果导致清算人的选任工作混乱无序。股份有限公司清算人的选任也面临同样的困难，在法律未规定清算人选任条件、资格和程序的情况下，只要是股东大会确定的人选，就有可能不受任职条件、资格的限制。这样就很难保证清算的公正公平，也不利于保障股东和债权人的合法权益。同时，关于清算人是否仅局限于自然人的问题，世界各国的公司法大都不排斥公司的法人股东也有权利以公司清算人的身份参与公司的清算活动。由于我国公司法也没有否认法人可以作为公司的股东和董事，因此法人也可以成为公司清算人，但是法人作为清算人时必须指定具有民事行为能力的自然人为其代理人，因为公司的清算事务最终还是委托代理人代表法人股东来进行清算的。这就产生了法人股东能委托多少个代理人的问题。目前我国公司法并没有对这些具体的而又必须明确的问题作出规定，导致公司在进行清算时无法具体操作。另外,清算机构的法律地位不明确也是导致清算出现障碍的原因之一,其主要表现在清算机构与公司内部各机构(特别是与董事会)的关系处理上.按国际上的通例,清算人上任后即取代董事会,并“接管董事会的全部权力,对外代表清算法人表示意思、对内执行清算事务，与公司解散前的董事会地位相同。董事、经理的职权随清算组织成立而解除”。([21]江平主编：《新公司法教程》，第96页)但我国公司法却未作此规定，使得清算中的公司出现董事会、清算组两个机构并存、权力相争、职责模糊的尴尬局面。

　　4. 强制清算制度规定过于笼统，没有发挥应有的效能。

　　我国《公司法》第184 条规定:逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”该规定仅仅规定债权人在逾期不成立清算机构对公司进行清算的情况下有权申请法院组织清算机构对公司进行清算。但在司法实践中,很多情况是大股东把持公司,转移公司资产,故意造成公司被工商行政机关吊销企业法人营业执照,不对公司组织清算,损害公司小股东的利益。如按照新《公司法》的规定,小股东无权提起特别清算程序,这有违公正,使小股东丧失了必要的救济途径。对启动特别清算程序的事由规定太过狭小。根据新《公司法》第183 条、第184 条的规定, 在两种情况下,可以启动特别清算程序。一是公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司股东表决权百分之十以上的股东有权提起特别清算程序;二是逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以提起特别清算程序。国外、境外的立法中,规定启动特别清算程序的范围非常广泛。我国台湾地区《公司法》第335 条规定:清算之实行发生显著障碍时,法院依债权人“ 或清算人或股东之申请或依职权,得命令公司开始特别清算;公司负债超过资产有不实之嫌者亦同, 但其申请,以清算人为限。”美国《示范公司法》( 修订本) 第14 章第30 节( 2) 规定了公司进行特别清算的几种情形:①董事在管理事务上陷入僵局, 股东对打破这种僵局无能为力,而且由于这种僵局, 公司正在遭受或将要遭受不可弥补的损害;②董事或那些控制公司的人曾经实施过、正在实施或者将要实施非法、压制或者欺诈行为;③股东在表决权上陷入僵局,而且在一段至少包括两个连续的年度会议日期内, 不能选出任届期满的董事和继任者;④公司资产正在被滥用与糟蹋。境外许多国家和地区在长期的司法实践和市场实践中, 根据其具体情况, 建立了比较健全的防止恶意不清算行为的公司清算制度, 其中使用最广泛、效果最好的就是强制清算制度。强制清算制度是欧美国家对不进行清算行为能够有效遏制的清算方式。它是指清算主体在未于限定期限内自行进行普通清算的情况下, 或者在能够证明清算主体进行不法清算、欺诈性清算的情况下, 各利害关系人均有权向司法机关申请进行清算的一种清算制度。以英国为例, 据1985年英国公司法、1986 年清算法规定,公司董事、公司债权人、负连带偿还责任者、国务大臣、官方的财产接管人都有权向法院申请强制清算, 当法院接受申请后, 可以作出( 1) 否定申请人提议; ( 2) 接受申请人提议, 但要求提供进一步的证据; ( 3) 决定公司进行强制清算的裁决。一旦法院作出进行强制清算的命令, 自强制清算之日起, 任何自然人和法人对于公司财产的处理和公司股份的转让都是非法行为, 任何侵占公司财产的活动都属非法行为, 除经法院许可, 任何反对公司的行为都是非法行为。同时,在正式任命清算人之前, 法院会选定一个官方财产接管人, 这是公司的第一个清算人, 公司主体在强制清算下达三周内必须向官方财产接管人提交公司经营报告。从这一制度设计我们可以看出, 恶意不进行清算行为在这种制度中由于公权力的介入而无法有效而为之, 司法机关在其中被赋予了很大的权力, 对不进行清算的,法院可以通过审判来进行企业的强制清算。由于强制清算是法院任命清算人实施的公司清算, 公司所化代价比普通清算更大, 所以市场主体在权衡利弊时, 往往不会铤而走险, 走上被强制清算的道路。其他国家诸如美国也有相关的规定。《美国标准公司法》第97 条规定, 在一定情况下, 法院有权根据这些法律的立法精神，根据股东和债权人的要求, 在清算主体拒不进行清算的情况下, 判令清算主体承担相应的民事、行政和刑事责任。在现行法律中, 新公司法第184条规定的清算主体逾期不成立清算组清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算,这可以看作针对恶意不清算行为所设立的我国公司强制清算制度的法律依据。

　　5、清算机构的监督机制不健全。

　　对清算机构的清算行为由谁来实施监督、如何进行监督, 我国新《 公司法》未做明确规定。清算机构的行为是由股东会来监督,还是由董事会、监事会或由其他机构来监督,从新《公司法》中无法得出结论。从《公司法》的规定中我们可以看出,在一般清算程序中,清算组成员是由股东会( 有限责任公司) 或者股东会和董事会( 股份有限公司) 来决定, 在特别清算程序下, 清算组成员是由人民法院指定的,此规定,好像是由股东会、股东会和董事会或者人民法院来履行监督职能才对。但我国新《公司法》对清算机构与董事会的职权未做界定和分工,根本无法由董事会来履行相关监督职能。同时,如果由股东会来监督,在股东不履行清算责任的情况下,仍规定其对清算有监督责任,显然是非常不妥当的。如规定由法院来履行监督责任,那么在一般清算情况下,法院又没有介入权,怎么能行使监督职能? 此外,由于我国新《公司法》未规定在清算期间的债权人会议制度,也无法通过债权人会议来实行对公司的监督。正是由于对清算机构的清算行为缺乏有效的监督,才导致在公司清算过程中屡屡发生侵害小股东及债权人利益的情况。

　　(三)、从法经济学角度看解散公司不及时清算的原因

　　公司作为重要的市场主体，其在经济领域总是受自身利益或利己动力所驱使，并且在作出经济决策时，总会理智的对各种可能地选择机会权衡比较，力图寻求最小的代价去获得自身最大的经济利益。“虽然‘经济人’假定不完全符合事实但又大体上不违反实际,因此应该有很大的实用价值” [22]杨伯华，缪一德著：《西方经济学原理》西南财经大学出版社2000年版，第16页。]。作为时刻追求利益最大化的经济人，公司的投资者无时无刻不对遵守制度和违反制度的改益进行衡量，从而作出自己行为的选择，以便在“夹缝”中最大化的实现自身利益。当一个公司无法给其投资者带来利益时，其命运只能是走向灭亡。而《公司法》为投资者消灭其公司设定了正反两条道路，一是依照法律规定主动申请注销;二是违反法律规定被强制吊销。从经济成本上来看，主动申请注销需要提交大量的文件资料，而要得到这些资料还必须履行包括清算在内的一系列复杂的法定程序，清算费用以及税款、债务的清偿无疑大大提高了公司注销的成本;而被吊销营业执照则无须公司为任何行为，且法律对此没有设定任何代价。“这是明显的对法律的遵循成本和不遵循成本的安排失当”。公司法对于清算责任规定的疏漏和不可操作性给了市场主体可乘之机,对解散公司不进行清算,对股东和相关自然人的既得利益丝毫无损,也不会带来任何不利的法律后果,原本是行政处罚措施的吊销营业执照的行为，却成了部分股东和自然人逃避债务的有效且最为经济的选择。因为这种被吊销营业执照的“行政处罚”比选择注销公司对其更为有利, 出于追逐自身利益最大化的驱使,为何不心甘情愿的接受实际上是奖赏的“行政处罚”呢?《公司法》是“为了适应建立现代企业制度的需要,规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展”而制订的。因此,在公司法中规定公司的市场退出制度和市场准入制度一样重要。应该通过对交易安全和交易便捷量化分析,寻找到一个恰当的平衡点,既能保障债权人的利益,又能使公司易于注销。目前可以采取的方式有:适当简化注销程序和降低注销费用,特别是对于小规模公司的清算,应在制度上设置简易清算程序,行政主管机关在公司注销过程中应切实树立服务意识,提高工作效率,以避免因注销手续过于烦琐、费用过于昂贵而使市场主体做出不去注销的选择。同时,应该谨慎使用对吊销营业执照的行政处罚。“如果不服从的成本使个人在任何场合的最大化选择都是奉行现存的社会或法律规范，他服从该规范就是完全理性的”。根据经济人的理论分析，人既是规范的遵循者，也是理性的最大化者，还是天生的利益追求者，因此，通过法律对公司投资者守法成本和不守法成本进行利益调整，是制度引导人的基本路径，只有如此，才能真正实理制度对公司自愿选择被吊销执照现象大量产生的防范功能。通过弥补立法缺陷，提高违法成本，降低守法成本，来促进清算制度健康有的发展。

　　三、设立清算法律责任制度的必要性

　　(一)公司清算的作用：

　　1、通过公司清算可以避免股东权受到损害。公司是由众多股东共同出资组建的法人实体，但在实际经营中，绝大部分的股东并实际控制公司。并且，随着公司所有权与经营权的分离，董事、经理开始掌握公司的控制权。因此，为了防止实际控制公司的董事、经理或控股股东在公司终止之前利用权力非法占有、处分公司的财产，损害公司股东的利益，就需要一套法定的程序对公司财产进行公平的清算，以保护所有股东的利益。此外，由于公司股东人数众多，如果要求每个股东都参与清算，实践中也易引起争议，所以，从经济和效率的角度出发，也需要法律相对统一地规定一套操作性强的清算制度。

　　2、通过公司清算有利于保护公司债权人利益，化解社会矛盾. 公司不仅仅是股东实现利润的载体，而且也承担着一定的社会责任。“在当代，公司己被作为社会的重要构成部分看待，公司的行为也被当作社会行为来认识，公司及其行为的价值己不仅仅体现为增进微观利益，其经济价值只有在符合或有益于社会整体利益的前提下才能得到肯定性的评价”。[23]卢代富，吴春茂:《企业运行中的国家十项法律制度研究》，载《现代法学》，1998年第6期]公司在解散过程中进行符合法律规定的清算，对债权债务作必要的清理，对未了结的事务进行了结，不仅有利于保护债权人的利益，也有利于化解社会矛盾，维护社会经济秩序的稳定。

　　3、通过公司清算可以有效保护公司职工的利益。公司的终止不仅影响股东和债权人的利益，还会影响其他利害关系人的利益，其中最重要的便是公司的职工利益。根据我国相关法律规定，公司不仅应当依法向职工支付工资，而且还应当为职工缴纳养老保险金、待业保险金和医疗保险金等社会保险费用和法定赔偿金。如果公司拖欠职工的工资或者没有为职工缴纳相应的保险金，公司不经清算程序就自行终止，必将损害公司职工的利益。所以，通过法定的清算程序分配公司的财产，有利于保障公司职工的利益。

　　4、通过清算可以保障国家的税收，维护国家利益。税收是国民收入的主要来源之一，很多公司在解散时都因为各种原因而拖欠国家大量的税款，而且这些处于解散状态的公司，在自行分配财产时很少去主动清现税款，因此，通过法定清算程序，对公司财产按照一定的顺序进行分配，对于保障国家税收有着非常重要的价值。

　　5、公司清算对于维护交易安全、构建社会诚信有着非常重要的作用。通过清算清理债权债务，了结公司在终止以前未了结的所有事务，结束一切不确定的财产交易关系，并最终使公司归于消灭。这样有利于构筑社会诚信，维护交易安全。因为“社会交易由个体交易构成，个体交易安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的保护对实现社会经济秩序具有强烈的社会意义交易安全也就成为社会公共安全.” 。[24]江帆，孙鹏著:((交易安全与中国民商法))，中国政法大学出版1997年版，第96页] “除交易安全外，清算还关系到社会信用，公司滥用退出制度，以不正当的方式和手段退出市场，势必会导致社会信用下降。社会信用下降会增加交易成本，同时会影响效率。信任是一种社会财富，应该像我们呼吸的空气或饮用的水一样得到保护。当信任受到破坏，作为整体的社会也会受到破坏，信任被毁后，社会也就瓦解了。”[25]博克:《说谎:公共和私人生活中的道德选择》，载《参考消息》，2002年第7期。]信用问题是市场经济条件下至关重要的问题，各国法律确立公司清算制度的首要目的，就在于维护清算秩序，在秩序中平衡公司股东、职工、债权人等各方利益，从而顺利了结与公司有关的法律关系，并最终维护正常的交易安全、社会信用体系以及社会经济秩序。

[page]

　　(二)公司解散后不及时进行清算对社会经济的影响：

　　在我国每年都有大量的公司不断诞生，而且也有大量的公司非正常死亡，由于立法的不完善，使得公司的股东在设立公司时积极主动，而在公司清算注销问题上消极被动，这种“有生无死“的现象极不正常，也不符合经济发展的客观规律，大量的公司股东不依法清算，将对经济生活造成极为严重的危害。公司的非正常死亡使公司的独立的财产消失，公司的机构和人员解体，其表现有两种：一是公司解散后未经清算而人去楼空;另一种是公司违法经营被公司登记机关吊销法人执照后再给予注销公司的法人资格，股东没有履行清算义务。由于立法上的缺陷，使得公司股东不进行清算无需承担任何法律责任。因而负有清算之责的公司股东不依法进行清算的情况大量存在，成为一些奸商逃债的工具。一些奸商开办各种空壳公司，虚假出资、抽逃资金、借壳经营、滥开关联公司等。不依法进行清算的后果，就是公司的有效资产不断减少，公司的债权不能及时主张，这样势必影响公司的实际偿付能力和公司债权人利益的实现程度。公司对其债权债务不能及时进行清算，使公司本来就不多的有效资产大量流失，即使以后经过法院判决确定其进行清算，也会由于时过境迁而使公司的有效资产大打折扣，债权人的权利受到极大损失。公司解散后不进行清算，其目的就是使股东获取最大的非法利益。公司解散不进行清算，严重损害了广大债权人的利益和社会公共利益，导致股东和债权人的利益失衡。破坏了社会信用和交易安全，造成社会经济秩序的混乱。

　　公司解散后，股东不进行及时清算，使大量的债权债务关系不能通过正常的渠道消灭而进入司法程序，不仅浪费了有效的司法资源，而且使大量的案件难以及时审结，及时执行。造成了司法权威的下降。同时，公司未经清算而解散的非正常死亡的后果也造成了市场经济的混乱，导致我国的市场经济信用体系被破坏。

　　(三)设定清算法律责任制度的必要性。

　　1、设立清算法律责任是我国市场经济体制发展的客观要求。随着我国市场经济体制的逐步建立完善，国家在明确市场准入法律制度的同时，也必须明确市场退出的法律制度。建立公司强制清算制度，就是对市场主体退出市场时，要求公司清理债权债务，保护债权人利益，维护市场经济秩序等事项作出规定。从而有效防止公司借歇业关闭等逃废债务现象发生，也便于公司自身退出市场时有法可依，维护公司自身的合法权益，使诚信、公平、依法、有序的市场经济体制的价值取向得到切实实现。

　　2、设立清算法律责任是公司依法经营的需要。由于我国市场经济体制尚在完善之中，一些市场经济主体诚信度低下，不仅影响交易安全，而且影响市场经济的繁荣和发展。而诚信度低下的一个重要表现就是公司在获取高额利润或骗取大量钱财后，突然关门歇业，逃避债务，侵害了债权人利益。设立公司强制清算制度，制裁借歇业之名恶意逃避债务行为，使公司退出市场时获取非法利益不可能得逞，达到从源头上控制不法行为的目的，从而有利于使公司在经营中提高诚信度，对保证交易安全，促进市场繁荣，促进经济发展有着一定的积极意义。

　　3、随着市场经济的不断发展和市场竞争的日益激烈，退出市场的公司必将增多，公司间出现纠纷也会日渐增多，强化公司清算责任制度，在法律运用上，有利于合理处理纠纷，和各类市场主体退出市场的管理。避免因缺少准据法，而我国公司在国际市场竞争中处于不利地位。

　　四、清算中公司的法律责任

　　“无救济就无权利”，同样，没有法律责任约束或威慑，义务的履行也将受到巨大的障碍。法律责任是义务人积极履行义务，权利人实现其合法权益的重要保证。公司清算过程中，清算义务人不履行或不能依法履行清算义务，不仅要承担民事责任，在满足法律规定的情况下，还有可能承担行政甚至刑事责任。“法律责任是指以破坏法律上的义务为前提而产生的法律上的不利后果：[26]孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第196页]《公司法》作为私法，更应注重未经合法清算公司的民事责任。民事责任是法律责任的一种，是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果{[27]李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第76页}。下面笔者仅就未经合法清算公司的民事责任问题加以讨论：

　　(一)公司的法律责任。

　　根据《公司法》第三条规定“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,公司以其全部财产对公司的债务承担责任.有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认缴的股份为限对公司承担责任”。据此，公司一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任，公司与股东是彼此独立的民事主体，股东仅以其投资对公司承担有限责任。公司的独立责任，表现为公司以其全部财产对公司的债务承担责任，在性质上属于无限责任。公司财产的独立性主要体现在三个方面：公司责任与股东责任的独立、公司责任与其工作人员责任的独立、公司责任与其他公司或法人组织责任的独立。公司在解散后至注销登记前，其法人资格依然存续，债权人可以按照债务相对性原则，对公司提起诉讼，公司仍可以以自己的名义起诉、应诉，并以其经营管理的财产独立承担民事责任。故在公司解散的情况下，原则上首先应由公司独立承担民事责任，不能追究股东的民事责任。司法实践中，在公司解散后，债权人以公司作为被告提起债务之诉的也相当普遍。

　　(二)股东的法律责任

　　根据《公司法》的规定，公司被注销前必须进行清算，但是实践中大量公司在解散后不依法清算，导致公司财产丢失、贬值，公司股东趁解散之机非法占有、转移公司财产，导致债权人的债权不能顺利实现。公司解散后不经清算而终止将使债权人利益的保护失去最后的屏障。当公司的财产不足以清偿公司的债务时，债权人可以通过追究公司股东的民事责任来求得救济。公司清算中对债权人保护的司法救济手段主要是通过追究清算人的法律责任，迫使清算人因不履行清算义务或者不适当履行清算义务而接受制裁、强制和给他人以补救。实践中，清算人的违法行为主要有二：一是清算人恶意处置财产、非法侵占、私分、毁灭、隐匿被解散公司的财产，造成公司财产减少;二是清算人在规定的时间内未依法履行清算义务，造成被解散公司财产贬值、流失等实际损失。清算人的上述两种行为客观上都造成了被解散公司法人财产的减损。股东有限责任是公司的最显著的特点，同时也是公司法人制度的两大基石之一。现代公司制度的理论基础是通过公司人格与股东人格的分离，即公司在人格上独立于其股东，让公司拥有自己独立的财产所有权，并以此作为其独立承担责任的担保和物质基础。股东有限责任在公司与股东之间竖起了一道屏障，使股东与公司责任分离。可见股东有限责任原则同时意味着公司独立承担责任，而公司要独立承担责任，不仅是要公司在法律上作为独立的民事主体，而且更重要的是必须确保公司的财产独立于基本股东，即股东不能擅自直接支配公司的财产，否则公司名不符实，公司人格就失去独立存在的必要，应由股东对公司的行为负责。在公司具体运作过程中，当出现公司资本显著不足、利用公司逃避义务、滥用股东有限责任和公司独立人格的现象时，股东有限责任制度和公司独立人格制度的价值就会受到挑战。于是美国率先创设了“揭开公司面纱”(又称公司人格否认)理论，以期对滥用行为进行规制。在该理论下，公司独立人格被否认，从而股东独立责任的逻辑就不存在了。这样就可以要求股东在特定情形下承担公司的责任，以保护公司债权人、其他股东以及公司的利益[28]赵旭东著:《新公司法条文释义》，人民法院出版社2005年12月第1版，第7页]。身份决定行为，行为性质决定责任性质。股东在清算中身份的多样性决定其责任的多样性。笔者认为可根据以下情形，分别情况由股东承担清算责任、清偿责任和赔偿责任。

　　1、清算责任。清算义务是公司股东在公司解散后应当履行的法定义务。清算责任是指股东承担的对已经解散公司应当承担的组织清算人进行清算的责任，是基于其股东身份派生的责任。依照我国《公司法》的规定，公司在一般情况下应该在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算，有限责任公司的清算组由股东组成，股份公司的清算由董事或股东大会确定的人员组成。由此看来，清算责任是为法律明文规定的责任，清算人不得自行免除。诚如有的学者所言：“清算责任以保护企业的合法权益，保护债权人的权益为出发点，而不是为了甩包袱，因此，负有清算责任的清算主体在清理企业的债券债务过程中，要尽量保全企业的财产，采取合法的措施回收企业的在外债权，实现企业的财产保值，甚至增值。”可见，清算责任的设置有着极大的价值。许多国家的公司立法均对清算责任进行了规定。如德国《有限责任公司法》第66条第(1)款规定：“除因破产程序而解散外，在其余的解散情形，如果公司合同或股东决议未将清算委托其他人员，则由业务人员进行清算。”由于清算责任强调股东应组织清算人进行清算，所以，在公司解散后，只要股东自愿主动地履行了清算义务，积极地组织清算人为清算行为，对公司的财产依照法定程序进行了清算，无论公司的资产是否足以偿还其债务，股东对公司所欠债务均不再承担清偿责任。清算责任是一种行为责任，如果清算人未在法定期间内启动清算程序，债权人、股东可以向法院提出要求清算人组织清算的申请。若清算人仍拒不执行法院裁决，法院可另行指定清算人进行清算，由此增加的清算费用由清算人承担。鉴于清算责任的承担有赖于自然人的作为，在性质上不可强制执行，因此在清算人拒不组织清算的情况下，要求其承担的责任只能转化为其他性质的法律责任，通过替代履行或者支持权利受侵害人的损害赔偿请求权来追究清算人的法律责任。

　　2、清偿责任。清偿责任是公司在特定情况下，清算人对公司债权人所应当直接承担的偿还债务的责任。按照《公司法》的规定，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任。一般情况下，公司股东对于公司的债务不承担清偿责任，公司债权人的债权以公司财产为限受偿。但是，在公司股东存在瑕疵出资，滥用公司人格逃避债务、承诺承担公司债务以及进行欺诈交易的情况下，公司的清算义务就转化为责任，公司的债务就应转为股东的债务，由股东承担清偿责任。

[page]

　　(1)股东在违反出资义务时的清偿责任

　　公司的资本由股东的出资组成。没有股东的出资，公司便没有成立的财产基础。公司股东对其出资必须坚持资本真实、资本充实和资本维持三原则，如有出资不足、抽逃出资等事实，股东应承担相应的责任。因此，出资义务是股东的最基本、最重要的义务之一。但在司法实践中，公司从设立到运行的过程中，股东不履行或不适当履行出资义务的瑕疵出资现象大量存在。“公司资本是公司赖以生存的‘血液’，是公司运营的物质基础，是公司债务的总担保。”[29][石少侠主编:《公司法教程》，中国政法大学出版社1999年修订版，第86页。]公司资本是公司获得独立法人人格的必备要件，是公司财产的首要和重要的组成部分，是公司对外独立承担责任的基础,也是公司对债权人的债权的担保。股东瑕疵出资的行为会导致公司的资本减少，降低公司的偿债能力，从而给债权人带来潜在或者现实的威胁，在此情况下，债权人有权追究瑕疵出资股东的民事责任。所谓股东的瑕疵出资，是指公司股东在公司设立时虚假出资或在公司成立后抽逃出资的行为。虚假出资，其实质是未足额支付股本而取得公司股权。最高人民法院“法发(1993)8号”〈全国经济审判工作座谈会纪要〉在“关于执行法人制度的问题”一节中规定，企业核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追究。虚假出资的具体表现形式有以下几种:(1)以货币出资的，未将足额的货币交付公司在银行开设的账户，而是以虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司注册登记;(2)以实物投资的，不办理产权过户手续或交付手续，以虚假的方法骗取验资报告，从而获得公司注册登记;(3)以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资等无体资产作投资，但未办理财产转移手续;(4)作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额:(5)股东设立公司时，将款项短期转入公司帐户，骗取登记后又立即转出，公司并未实际使用该款项。抽逃出资，是指股东将已缴纳的出资又通过某种形式转出，使公司实际并不拥有该出资。实践中抽逃出资往往表现为以下形式:(1)利用股东地位，特别是控股关系，强行从公司帐上划走资金;(2)公司从股东手中购回股权，但未办理减少股本登记;(3)违反《公司法》第167条规定，未提取法定公积金即现行分配利润;(4)违反《公司法》第167条规定，在弥补上年亏损前分配利润;(5)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(6)公司向股东支付相当于股本金的货币但股东仍持有股权;(7)股东利用亲友或自己控制的其他经济主体实施关联交易，转移利润。我国《公司法》、《公司登记管理条例》均规定在公司设立时，股东的出资不得低于法定的注册资本最低限额，并规定有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中所规定的各自所认缴的出资额，股份有限公司的发起人应当认购其应认购的股份。但是对于股东出资不实对公司债权人应承担的民事责任没有具体的规定。笔者认为，在公司清算中，如有证据证明股东存在瑕疵出资的情况，股东个人应对公司的债权人承担相应的责任。这是因为，首先股东违反出资义务，特别是恶意骗取公司成立的行为，具有明显的欺诈性质，本身带有侵害债权人利益的故意，所以当公司资产不足以清偿时，理应由股东承担个人责任;其次，由于我国正处于市场经济体制的完善时期，市场主体的诚信、自律意识不强，加之公司制度在我国建立不久，各种制度尚不完善，监管也存在问题，所以公司设立中虚假出资、利用公司有限责任进行欺诈、损害债权人利益的情况已严重影响了市场经济秩序和公司制度的发展，确立违反出资义务股东对公司债权人的责任，既是公司立法宗旨的要求，也是实践的需要。因虚假出资而产生的股东对公司债权人的民事责任，因各股东实际缴纳的注册资本之和是否达到《公司法》规定的注册资本最低限额而不同。一是各股东首次出资额低于注册资本的百分之二十，也未达法定的注册资本最低限额，在这种情况下，公司实际上已不具备独立的法人资格，各个股东之间形成实际上的合伙关系，此时无论股东个人是否履行了足额的出资义务，均按合伙关系对公司的债务承担无限连带清偿责任。二是，各股东实际交纳首次出资额达到注册资本的百分之二十，且也达法定最低限额，这时公司可以依法成立。但在此后股东对注册资本的其余部分未在公司成立之日起两年内缴足的，未履行出资义务的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担责任。另外，由于法律已规定了股东关于出资义务的内部制约机制，股东之间对于出资情况有相互监督的义务，已履行出资义务的股东对于公司资本的不足存在过错，所以已履行出资义务的股东应在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。己足额缴纳出资的股东对公司债权人承担责任后，可以以违反出资合同为由向未履行出资义务的股东行使追偿权。在股东瑕疵出资未导致公司注册资本低于法定最低限额的情况下，各出资未到位的股东在各自出资的差额范围内分担责任。在因多个股东出资不实导致公司股东对公司债务承担连带责任的情形下，出资不实的股东之间可按其实际出资额与应出资额的差额比例分担责任。任何一位股东承担了超过自己的份额的责任，均可就超出部分向其他股东追偿。

　　公司成立后，股东又以各种方式抽逃资本的，在公司不能清偿债务的情况下，股东一般应在所抽逃资本的范围内承担清偿责任。但股东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃，使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额，公司不能清偿债务的，由股东承担无限清偿责任。抽逃出资往往是股东隐蔽进行或由控股股东利用控制地位实施的，其他股东一般无过错，在抽逃出资的股东不能清偿时，一般不应判令其他未抽逃出资的股东承担责任，但其他股东同意或协助该股东抽逃出资的，应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。

　　(2)股东滥用公司人格逃避债务时的清偿责任

　　公司人格独立和股东有限责任制度，是公司制度支柱，是推动公司制度发展的主导力量。公司人格独立和股东有限责任意味着公司财产是公司债权人的债权得以清偿的唯一保障。公司股东承担有限责任的前提是股东没有滥用股东有限责任的原则。而股东有没有履行清算义务，是衡量股东有没有滥用股东有限责任的一个重要标准。依照世界各国的通例，股东负有在公司终止后清算公司债权债务的责任，是公司的基本清算主体。如果公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担无限连带责任。因此，如发生公司人走楼空的情况，而股东没有依法履行清算义务的，应当采用法人人格否认原理，由股东对公司债务承担无限连带责任，此责任不能只限于注册资本的范围，也不能仅仅以股东从解散的公司中接受的财产为限，否则就是放纵解散公司股东拒不履行组织清算义务的违法行为。任何权利都是有限制的，超过该界限行使权利即为权利滥用。权利滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权益和市民社会的和谐秩序而发展起来的一条法律原则，其最终目的是为了保护权利。“禁止权利滥用原则，本质上是一项协调个人利益和社会公共利益的法律原则”([30]江平主编：〈民法学〉，中国政法大学出版社2000年第1版，第71页)因此，各国大多对禁止权利滥用有明确规定。公司股东依据公司法及其他法律获得权利，其行使也应受此原则的限制。如果股东滥用公司人格，擅自、直接支配公司财产，侵害公司债权人正当权益的，就应揭开罩在股东头上的公司面纱，否认公司的“人格”，让真正的行为者—公司股东应向债权人负无限责任，此谓“公司法人人格否认”或“揭开公司而纱”之理论在公司法中的运用。我国修订后的公司法第20条第3款对该制度进行了规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据该条规定，在公司解散和非破产清算阶段，公司债权人如果有证据证明公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任以逃避债务的情形，可以要求公司股东对债务承担连带清偿责任。

　　(3)公司资产与股东个人财产混同时的清偿责任。清算算主体在法人出现解散事由时，不仅未及时进行清算，且侵占公司的财产，造成该公司财产与其个人财产混同，无法区分的，属于利用公司的独立人格和有限责任逃避债务。时公司以其法人财产独立承担责任的基础已不能存在，公司独立人格受到破坏，在此情况下，股东不得再以有限责任原则作为公司债务的清偿规则而应当依据民事主体在民事活动中应当遵循的诚实信用原则和权利不得滥用原则，由股东对公司的债务承担无限清偿责任。该责任的理论依据是“公司人格否认说”，该学说认为在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立人格，使股东对公司债务承担无限责任。[31]范健、蒋大兴著：《公司法论(上卷)》，南京大学出版社1997年版，第291页]我国《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对公司债务承担连责任”。高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第17条规定：清算义务人与清算法人财产混同的，债权人可以清算义务人为被告提起诉讼，清算义务人应当对清算法人的债务承担连带责任。这样规定的目的是为了加大清算义务人的民事责任，防范实践中借解散之机逃废债务的恶意行为，规范市场主体退出市场机制，保护债权人的利益。

[page]

　　(4)承诺清偿责任

　　实践中经常出现股东在未经清算而注销公司时，允诺承担公司注销后的法律责任问题。此种情况下，债权人能否依据承诺向股东行使债权请求权，目前理论界存在争议，主要有肯定说和否定说两种不同观点:否定说认为，公司未经清算而注销，其债权债务并未作实际处理，公司仍应作为事实上的公司存在，自然应以公司财产承担责任，清算主体只负清算责任和不尽清算职责的赔偿责任。肯定说认为，根据契约自由原则，任何人均可以承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到偿债的行列，清算主体承诺承担公司注销后的后果，是一种自愿的对公承诺行为，不违反法律规定，也不损害债权人的利益，债权人可以此为据要求股东承担责任[32]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第199-200页]。笔者认为对于作为清算义务人的股东，以注销公司为目的而在注销申请书上作出对注销后公司的债务承担清偿责任的承诺，应视为其以自愿承担公司债务的责任方式作为不履行清算义务的代价，该承诺应为有效，股东应依法承担承诺责任。其具体情形为：(1)、提供担保的民事责任。即公司清算义务人在注销申请书上载有其将担保公司注销后的债务清偿的明确内容，或出具独立的书面担保书，承诺对未清算的公司债务承担担保责任，此时公司清算义务人应根据其承诺承担相应的担保责任。(2)、债务参加的民事责任。即公司清算义务人在注销申请书上承诺对注销后的公司债务承担清偿责任，此时应视为公司清算义务人以其承担清偿责任作为不履行清算义务的代价，该承诺有效，清算义务人应对公司债务承担连带清偿责任。(3)对世承诺的民事责任。即公司清算义务人在注销申请书上承诺对注销后的公司债务承担一切法律后果的，此时应视为公司清算义务人以其承担连带清偿责任作为不履行清算义务的代价，此承诺性质属于对世承诺，清算义务人应依承诺对公司债务承担连带清偿责任。对于具有“负责处理”、“全部负责”等字样的承诺，虽然其内容不具体，但为了避免公司未经清算先行注销现象导致的公司债权人利益得不到有效保障、社会 经济秩序不稳定后果的发生，有必要将类似承诺也视为对世承诺，推定清算义务人以公司债务承担连带清偿责任。由于清算的目的在于了结公司未了的债权债务关系，分配公司下余财产并最终注销公司，股东以承诺承担责任的方式注销公司，既节约了清算的成本，也符合公司清算立法的目的，又不侵害债权人的利益，理应得到支持。为避免股东在公司注销后再逃避债务的现象发生，工商管理机关在办理注销手续时，可以要求股东提供相应的财物作担保，在股东不履行承诺时，可以担保之财物对债权人承担责任。

　　(5)股东对其欺诈性交易应承担的清偿责任。在清算中，股东往往隐瞒公司正在进行清算的事实，为谋取私人利益而以公司的名义与其他民事主体为一定的交易行为，从而达到逃债的目的。根据《公司法》第一百八十七条的相关规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。也就是说，在公司清算中，公司只能处理与清算相关的事务，而不得开展新的经营活动，所以，股东在公司清算期间所为的交易实际上就是一种滥用公司人格的个人交易行为。在此种情形下，根据合同相对性原则，股东应直接对交易相对人承担清偿责任。如果还对相对人造成其他损害的，应承担相应的损害赔偿责任。但根据我国《公司法》第二百零六条的规定，公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。由此可见，我国《公司法》对于在此期间的交易行为，只是规定了相关的行政责任，而对于民事清偿或者赔偿责任只字未提，这种规定对基于交易合同所产生的相关问题的解决，没有任何适用价值。这不能不算是立法的一个缺憾。笔者认为，为保护善意债权人利益，《公司法》在此应该对股东的清偿责任和赔偿责任予以明确规定。

　　2、赔偿责任

　　这里的赔偿责任，是指清算义务人因不依法组织清算或者违法进行清算而使债权人等主体的利益受到损失之时，所应承担的赔偿责任。公司股东在公司出现解散事由后，未尽清算义务，使清算资料缺失，无法清算、进行恶意清算等行为造成公司财产损毁、灭失、贬值等，致使公司的偿债能力下降并进而使债权人的债权遭受实际损失的，股东应当对债权人的损失承担赔偿责任。这种未尽清算责任的赔偿责任，是因其消极的不作为行为而依法承担的赔偿责任。[33]蔡晖:“企业清理人的不作为侵权责任”，《人民法院报》1999年5月4日，第2版.]

　　(1)理论根据：

　　赔偿责任是指股东因不依法组织清算或违法清算而给债权人造成损失时所应承担的责任。该责任的理论依据是“第三人债权侵权说”，第三人侵害债权行为理论为对债权人利益进行救济提供了依据。第三人侵害债权行为,也称债权侵权行为,是指债的当事人以外的第三人故意实施旨在侵害债权人利益并造成债权实际损害的行为。该学说认为债的关系当事人以外的第三人故意实施损害债权实现行为，造成债权人因此受到财产利益损害，应当承担赔偿等民事责任。因公司的所有财产系该公司对外承担债务的一般担保，故公司的清算义务主体对公司财产的侵犯已构成了对债权人债权的侵犯。清算义务主体在公司清算过程中的侵权行为是其向公司债权人承担责任的主要原因，也是公司清算过程中需要重点规制的违反清算义务的行为。关于第三人侵犯债权的判例和学说，英国法最先承认侵害合同关系的行为是侵权行为。不过，英美法没有统一的抽象的侵犯债权的行为，但有干涉合同关系的行为，与大陆法系的侵犯债权的行为相适应，其成立要件为：(1)没有合法根据。(2)知道合同关系的存在而故意为之，即明知他人之间存在合同关系而干涉原告根据合同所享有的权利，但这并不要求被告确切知道合同有什么样的具体条款。(3)被干涉的合同须为有效合同。法国和德国法院也有判决侵犯债权的第三人承担侵权责任的案例，但法国法院适用《法国民法典》关于侵权行为的一般条款，并无其他特别的限制条件，而德国法院对侵犯债权的侵权法救济是附有限制条件的，即以故意侵犯债权为必要。依据《公司法》规定，公司在出现解散事由后，股东既可以自行清算，也可以申请人民法院组织清算。根据我国台湾公司法规定，公司办理清算时其财产不足清偿债务时，清算人不申请宣告破产，视为清算人的责任未解除，也不产生清算完结的结果。如果清算义务主体不积极履行清算义务，极易造成公司财产流失、贬值、损毁，从而危及债权人的利益。目前，实践中存在着大量的公司解散后没有人组织清算，公司财产被非法侵占、转移，使公司债权人的债权得不到清偿的情况。我国学者基本上认为清算义务主体不履行清算义务或违法履行清算义务导致公司财产损失的行为系侵权行为，股东应承担侵权赔偿责任。清算义务主体不履行清算责任的直接后果是造成公司财产减损，间接的后果是可能导致债权人的债权受到损害。侵害债权的侵权为间接侵权。“盖债权一般无公示方法，其存在原则上为第三人不知，而其不知亦难认定为过失。故债权之间接侵害，在侵权行为之违法性尚有多少之欠缺，必须与故意加害’或违法保护他人法律结合，始可认定其违法性，而为侵权行为。” {[34]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第142-143页}清算义务主体不履行组织清算的义务或违法清算的侵权责任与一般的侵害物权、人身权等绝对权的侵权责任不同，是一种侵害作为相对权的债权的侵权责任，应以主观上知道或应当知道有债权存在为条件。我国《民法通则》、《公司法》是债权侵权的法律依据。我国《民法通则》第106条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。”这是认定侵权行为及其民事责任法律依据，条款中的“财产”当然应包含有预期的债权。我国《公司法》第190条第3款规定:“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”由于清算组成员负有清算的义务，如果清算组成员不履行清算义务，自然可以认定为以不作为方式侵犯债权人的利益，即债权侵权，因此，从我国《公司法》的这条规定，也可以得出债权侵权的结论。

　　(2)构成要件

　　在民法中，侵权行为的构成要件是指，行为人承担侵权责任的条件，是指判断行为人是否应负责任的根据。关于侵权行为的构成要件，目前存在不同的学说。杨立新教授认为，债权侵权损害赔偿责任必须具备五个要件：一是被侵害的债权是合法的债权;二是行为人必须是债的关系以外的第三人;三是行为须违反法律;四是第三人须出于主观上的故意;五是第三人的行为需造成债权人的债权损害。[35]杨立新：《债权侵权行为的构成及其赔偿责任》，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究》(侵权行为篇、亲属继承篇)，法律出版社1998年版，第242-246页] 在大陆法系国家有两种不同的构成要件的学说，即三要件说和四要件说。A、 三要件说。以法国民法典和学理为代表。认为一般侵权行为的构成要件是过错、损害事实和因果关系。B、四要件说。这种学说以德国民法典和德国学理为代表，认为一般侵权行为构成要件为：过错、行为的不法性、损害事实和因果系。这两种不同观点区别在于对过错这一概念的理解不同。三要件说认为不法溶于过错之中，过错涵盖不法;而四要件说认为，主观不法与客观不法是两个不同的概念，故在侵权行为的构成中，为两个不同的构成要件。我国学者基本上赞同四要件说，笔者也持同样的观点。具体到股东的赔偿责任在构成要件上就应当具备一般民事侵权责任的构成要件，包括行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错等四个方面:第一，股东有不尽清算义务的违法行为。公司股东组成清算组对公司进行清算是公司法规定的股东的法定义务，股东不履行或不适当履行这项义务即违法。不履行是指股东明确表示不履行或股东以自 的行为表明不履行。如债权人要求股东组成清算组清算，股东不理会，或明确表示拒绝。不适当履行是指股东未在法定时间内组成清算组，或在组成清算组期间拖拖拉拉，不及进接管公司财产等。第二，债权人受到实际损失。指因公司没有及进行及进清算，造成债权人的损失，主要表现在两个方面：一是债权不能实现或不能完全实现，二是债权最终得到了全部清偿，但是却增加了债权人的费用。第三，债权人所受到的损失与股东不履行清算义务之间有因果关系。即因股东不尽清算责任从而导致债权人遭受到损失，股东的侵权行为是造成债权人实际损失的直接原因，即因为股东作为和不作为的侵权行为直接导致了债权人债权的不能实现或者不能完全实现。第四，股东在主观上存在过错。即股东明知自己的违法行为必将损害到债权人的利益而仍然实施的，主观上出于故意。清算主体的违法行为符合侵害债权的行为要件，只要股东在公司解散后不及时履行清算的义务，就应认定其在主观上具有过错，应依法承担责任。

[page]

　　(3)赔偿责任的适用

　　股东不履行清算义务给债权人造成损害的，股东应怎样承担侵权责任，笔者认为，应区分不同情况确定，具体来讲，股东在公司清算中的赔偿责任主要包括以下四种:

　　第一、拒不履行清算义务的损害赔偿责任。在公司解散后，作为法定清算义务人的股东理应依法履行清算义务，如拒不履行，根据义务向责任转化的一般原理，就应承担相应的清算责任。如果股东拒不承担清算责任或者逾期承担清算责任而使公司财产遭受毁损、贬值、灭失，即便股东并未从中获得任何好处，也应该对公司债权人承担侵权赔偿责任，因为正是由于股东怠于履行清算义务或承担清算责任才造成了公司财产(刘债权人来说，是其债权得以实现的担保)的减损，从而致使债权人的合法权益受到损害。至于赔偿范围，笔者认为清算义务人应就不履行清算义务而导致的扩大部分的损失承担民事赔偿责任。最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第16条对此有建议性规定:清算义务人在规定的时间内未依法履行清算义务，造成清算法人财产流失、贬值等实际损失的，债权人可以侵权为由，要求清算义务人对扩大损失部分承担民事赔偿责任。

　　第二，清算资料缺失的损害赔偿责任。进行公司清算是以公司帐册等清算资料齐全为前提。公司的清算主体负有确保公司帐册等资料齐全、完整以备清算的义务。如果因公司财务资料的缺失而导致公司清算无法进行，极有可能导致公司债权人就公司清算之后的资产实现其债权的合法权益遭受损害，此时，股东须就此承担赔偿责任。需要注意的是，在此情况下，负有清算义务的公司股东所应承担的损害赔偿责任的范围应以公司的注册资本为限。[36]何树志著：《公司清算责任的表现形式及责任范围》，载《人民司法》2007年第3期(上半月)，第85页]主要原因为:公司自成立至解散，在没有财务资料得以查明其资产状况的情形下，唯一能够确定的就是公司的注册资本。而且，作为公司清算义务人的股东在出资成为股东时，也应该根据各股东共同出资所构成的注册资本情况，得以预见公司债务的清偿责任范围。最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定(征求意见稿)))第18条规定:因清算义务人的过错造成对清算法人无法清算的，清算义务人对清算法人不能清偿债务部分在其注册资本范围内承担赔偿责任。在公司可供清偿债务的未经清算财产状况无法被了解的情况下，公司清算也就无法顺利开展，公司债权人合法债权的可能实现程度也无法确定，也就是说公司债权人实际受损害的范围不能确定。在此种情况下，因股东对公司解散前的资产状况相对于债权人来说有较多的了解，处于相对优势地位，股东应该承担证明责任。如果股东不能证明出现解散事由时公司的财产状况，就应视为公司在解散时的财产能够满足清偿公司债务的需要，股东应该就债权人不能得以清偿的部分承担全部的赔偿责任。股东所承担的责任只是公司责任的补充，只有在公司现有资产不足以清偿公司债务的情况下，才会出现股东承担赔偿责任的问题。因此有必要对股东承担责任的范围界定在注册资本的限度内，以体现责任承担的公平合理。如果股东能够证明公司解散时的财产价值状况，则股东应在公司现有财产和解散时财产价值差额的范围内承担责任。

　　第三，瑕疵清算的损害赔偿责任。瑕疵清算也可称为不当清算，股东在清算过程中出现清算瑕疵而造成债权人合法权益受损的，应承担相应的损害赔偿责任。我国〈公司法〉第一百九十条规定：“清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任，”，此规定可以作为瑕疵清算的损害赔偿责任的法律依据。根据清算行为瑕疵的具体表现，可分为以下三种赔偿责任：(1)怠于维护公司偿债能力的侵权赔偿责任。公司的偿债能力是公司对外清偿债务的能力，用于维护公司偿债能力的是公司的财产和公司对外债权的实现。公司清算过程中，如清算主体怠于维护公司的偿债能力，导致公司的资产毁损、贬值、流失或公司债权能实现却无法实现的，则其在财产损失的范围内承担相应的赔偿责任。(2)、非法处分公司财产的侵权赔偿责任。公司清算结束前，清算主体未按公司法规定的顺序将公司资产在支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定赔偿金，以及交纳所欠税款并清偿公司债务之前，擅自分配、侵占公司资产或对财产进行非法处分的，包括直接占有或变相分配财产，导致公司债权人无法实现债权的，依照最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第21条的规定:清算义务人抽逃出资或者恶意处置企业法人财产的，应当在抽逃出资或者恶意处置财产的范围内对清算法人的债务承担赔偿责。(3)、怠于通知、公告债权人申报债权时的侵权赔偿责任。如清算主体怠于行使上述义务，导致公司债权人未能及时申报债权参加分配，因公司财产分配完毕而无法受偿时，清算主体应对未能参与分配的公司债权人承担损害赔偿责任。

　　第四，股东恶意注销公司时的赔偿责任。公司解散依法清算并办理注销登记手续，公司的法人人格才终止。注销登记是法人人格终止的形式要件，清算完毕是法人终止的实质要件。实践中，有的股东为逃避公司债务、谋取非法利益，在未对公司清算的情况下提供虚假的清算材料，恶意骗取对公司的注销。这种恶意注销的行为目的是为了多分取公司的剩余财产，该行为损害了公司债权人的利益，将导致债权人的债权无法得以实现，股东应在对债权人的损害范围内承担赔偿责任。

　　(4)、赔偿范围——以债权人的债权受到的实际损失为限 清算人在承担侵权赔偿责任时，其赔偿的范围多少，是一个值得探讨的问题。归纳起来，目前学界主要有三种意见：一是根据具体情况而定;二是对公司债务负全部清偿责任;三是补偿责任，即在公司财产受损失的范围内承担赔偿责任。

　　有学者认为，为简化操作，加重清算人的责任，只要清算人不履行法定的清算义务，就当然要对解散公司的全部债务进行全额赔偿。笔者认为，清算人怠于履行清算义务，对债权人造成损失只是一种可能性，并不当然造成损失，二者之间并无必然的因果关系。尤其在实践中，在公司未经清算就注销或者公司解散后不履行组织清算义务的情况下，债权人的债权不能实现的原因是多方面的，有可能是公司本身就己经不具有清偿能力。虽然进行全额赔偿的责任范围较易确定，而且也能充分保护债权人利益，但与法人独立责任原则以及侵权责任的构成要件存在冲突，而且，在清算人怠于履行清算义务并未造成相当严重后果的情况下，对债权人有过度保护之嫌。因此，清算人侵权损害赔偿的范围应以公司债权人的债权受到的实际损失为限。

　　笔者认为，第三种意见关于补偿责任的观点，亦值得商榷。清算人不履行清算义务，侵害的是公司债权人的债权，因此在赔偿的范围上，应以债权人的债权受到损失为赔偿依据。侵权赔偿范围的界定，应以受害人的损害结果为依据。损害多少，就应当赔多少。清算人不履行清算义务，导致债权人的债权不能实现，损害结果就此发生，损害赔偿的数额当然以债权人的债权受损数额为准。因此，清算人的赔偿范围以公司财产的实际损失为限，显然不符合侵权损害赔偿的原理。换言之，如果清算人不履行清算义务，没有给公司财产造成实际损失，清算人就无须承担赔偿责任，这种既肯定清算人负有清算义务，但认为清算人违反清算义务没有给公司财产造成损失，而给债权人债权造成损害的不要承担民事责任，在逻辑上是互相矛盾的。此外，在实际操作上亦存在困难，由于债权人不了解公司情况，财产和账目由清算人掌握，因此公司财产实际损失的数额难以举证。可见，补偿责任的观点也是不可取的。

　　另外，基于公司债权人与公司清算人在对公司财产及有关信息控制上的不对称性，在确定损失赔偿范围时可采取因果关系推定和举证责任倒置等方法来处理。即在因果关系方面，不要求债权人对侵权行为与损害后果的必然联系进行举证，可以根据清算人怠于履行清算义务的客观事实，推定其行为给债权人的债权实现带来了损失。同时应赋予清算人免责抗辩的权利：清算人如果能够证明公司债权人的全部或部分损失并非自己的过错行为造成，而是其他原因导致的，可以就反证全部或部分免责。

　　(三)、虚假验资机构的民事责任

　　验资机构，顾名思义，即专门从事资本验证核实事务之特定团体，其功能发挥价值体现主要于公司设立过程之中。实践中，有的公司债权人在通过对公司、股东追究责任后仍不能实现或完全实现债权时，为使其利益最大限度的得到救济，一旦发现验资机构有出具虚假验资报告的情形，便会以验资机构为被告提起诉讼，要求追究虚假验资机构的民事责任。我国《公司法》第208条第3款规定:“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”。根据该条规定，验资机构对第三人承担赔偿责任的性质为侵权责任，适用的原则是过错推定原则。这与大多数学者的意见也是相一致的。以下，笔者将对验资机构对第三人侵权的民事责任的基本问题，具体包括虚假验资的法律界定、虚假验资民事责任的构成要件、虚假验资机构承担责任的范围等问题进行一下探讨。

　　1、虚假验资的法律界定

　　所谓验资是指验资机构依法接受委托，按照独立审计准则的要求，对被审验单位注册资本的实收或变更情况的真实性和合法性进行审验，并出具报告[37]郭群、李洪斌主编:《审计学》，广东人民出版社1999年版，第571页。]，验资一般分为设立验资、变更验资、年检验资。财政部《独立实务公告第1号一验资》第4条规定:注册会计师执行验资业务，应当恪守独立、客观、公正的原则，并对验资报告的真实性、合法性负责。”“验资报告的真实性，是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、己实施的主要验资程序和应发表的验资意见。”这一规定是对验资机构出具验资报告质量的法律要求，但由于该规定缺乏具体的操作标准，因此在实践中就出现了理解上的分歧。目前，主要的观点可以总结为以下两种:一是“程序真实”。该观点认为，考察验资报告是否虚假，应在验资报告、验资指南和专业标准规定的程序未得到遵循的前提下才能界定。因此，只要验资机构能够根据独立审计准则，按照执业规则和验资程序如实反映了整个验资过程，其验资报告就应该被认为是真实的，而不必严格追求结论与实际情况的一致。二是“结果真实”。该观点认为，判断验资报告是否虚假的关键是看验资机构验证的结论与被审验单位的实际情况是否相符，无论验资程序正确与否。笔者认为，判断验资报告真实性的标准首先应当明确以下几个前提:

　　第一.验资机构在性质上是一种负有法律监督职能的中介服务组织。

　　其审验结果具有普遍的风险评估和监督作用，因此，验资机构不仅有义务保障被审验方的利益，同时也必须承担起一定的社会责任。但鉴于其自身的性质，如果要求其承担结果责任，则显然过于苛刻，有失公平。

　　第二.独立审计准则并非判断验资报告真实性的法定标准

　　对程序和规则的强调，目的是为保证会计和审计资料的可比性、相关性和明晰性等。但是，独立审计准则只是一个行业规则，并不具有与法律规则同等的效力。在验资诉讼中，独立审计准则以及执行准则的行为都要接受法律规则的评价，而不能成为判断验资报告是否真实的直接标准，法律不允许通过制定行业规则来规避法律责任。

　　第三.验资证明(报告)不同于资金保证

　　验资证明是验资机构出具的证明资金真实性的文件;资金保证则是具有法人资格的企业出具的保证被保证人资金真实性的文件。财政部《关于明确注册会计师验资报告作用的通知》(财协字【1997】102号)指出，验资报告 “只能合理地保证而不能绝对地保证报告使用人确定投资者出资的到位情况”。因此笔者认为，无论是“程序真实”还是“结果真实”都有其片面之处，只有审计准则与法律规则相结合，才能使衡量验资报告真实性的标准更为公正。 据以上分析，笔者将“虚假验资”的概念界定为:会计(审计)师事务所等法定验资机构违反验资程序和职业谨慎义务，故意作弊或疏于对被审验单位的注册资金(或实收资本)的真实性和合法性进行审查，而作出的内容与事实不相符的验资报告的行为。

[page]

　　2、虚假验资机构承担民事责任的构成要件。

　　最高人民法院法释[1998]13号《关于会计师事务所为企业具出虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》，该《批复》明确了出具虚假验资证明的会计师事务所，应依据《民法通则》第106条第2款之规定,承担过错侵权责任。因此，确定验资机构承担虚假验资责任的条件须符合侵权责任的四个构成要件，即：验资机构存在出具虚假验资报告的违法行为;债权人有利益损害的结果;验资机构对出具虚假验资报告存在过错;债权人损害结果与出具虚假验资报告违法行为之间有因果关系。前两项要件较容易把握，笔者仅就后两项要件作具体分析。关于验资机构对出具虚假验资报告的过错，应理解为故意和过失两种情形，要特别说明的是，过失包括应当预见而未预见或已经预见而轻信可以避免，均为应当履行的注意义务。我国《公司法》第208条第3款对验资机构的主观过错的认定采取的是过错推定原则，即对验资的主观过错实行举证责任倒置原则，只要验资人的验资报告与事实不符，就应推定验资人有过错，除非其能证明自己没有过错，否则就要承担责任。 在判断验资机构有无过失时，尤其要注意把握行为的时间性，就是说，验资机构的验资行为是以行为发生之时所存在的验资规范性文件为依据。若以后来的认识标准来判断当时的行为，会不合理地加重验资机构的注意义务。关于债权人损害结果与出具虚假验资报告违法行为之间因果关系的要件，笔者认为，即使验资单位出具了虚假的验资报告，也并非必然地对被验资企业的债权人造成影响。只有当债权人基于对被验资企业注册资金的信任而与之发生业务往来，虚假验资报告又使得债权人对验资企业经济实力信赖落空的情形下，债权人的损失与虚假验资行为之间才具有因果关系。

　　2002年2月最高人民法院颁布的《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第一条也明确了验资机构承担责任的条件之一是“相关当事人使用虚假验资报告或者资金证明，与该企业进行经济往来而受到损失的”。因此， 若忽视“信赖”这一判定因果关系的基础，容易将正常商业风险所造成的损失，不合理地强加于验资机构头上。所以，只有同时具备上述四个构成要件，才能确定验资机构的虚假验资责任。

　　3.虚假验资机构承担民事法律责任的形式及范围

　　验资机构所应承担之法律责任的形式，笔者认为当相关的第三人因信赖不实验资证明而遭受损失时，验资机构责任承担应基于其主观过错程度而有所区别：如果其主观上为故意，即事先与被验资方通谋而出具虚假验资报告时，构成对善意第三人的诈欺，责任承担范围应相对较大，应对第三人信赖利益损失和因信赖虚假验资而订立合同所遭受的损失承担连带责任;如果其主观上为过失，即在验资时亦遭被验资方蒙蔽时，验资机构应仅对第三人信赖利益承担连带责任

　　关于赔偿的范围问题，依据2002年2月最高人民法院颁布的《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第二条之规定，金融机构出具虚假验资报告的，对于债权人的债权在企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。笔者认为验资机构对第三人所承担的民事责任应是一种有限责任。这里所说的有限责任指的是，无论是以合伙形式组成的验资机构，还是以负有限责任方式组成的验资机构，在债务人资不抵债、无力偿还债务的情况下，验资机构在其所虚假证明的金额内承担相应的民事赔偿责任。根据最高人民法院“关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复”(法释[1997]10号)的规定，验资机构责任的有限性体现在三个方面:一是验资机构应当在其证明的虚假资金范围内承担民事赔偿责任;二是验资机构若在其证明的虚假资金范围内承担的责任累计己经达到其应承担责任部分限额的，对于建立在虚假验资基础上的公司的其他债权人即不再承担赔偿责任; [38]叶小青:对最高人民法院《关于注册会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任的批复》的解释说，中国注册会计师，2001(6) ，第50一51页。]三是当验资机构面临多个债权人同时要求验资机构承担责任的情况下，验资机构按照比例在其对被审验单位的不实的注册资本证明金额内承担责任。

　　4.责任顺序

　　根据最高人民法院法函(1996)56号、法释(1998)13号、21号、法[2002]21号通知的规定，验资机构出具虚假验资报告使利害关系人受到损失的，验资人承担的是一种补充责任，即应当先由被审验单位承担民事责任，其财产不足以清偿债务的，由出资人承担责任;在对被审验单位、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，才会发生虚假验资机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任的问题。补充责任是关于责任承担次序的规定，验资之所以承担补充责任，是因为与债务人本人或其出资人相比，验资行为并非直接的交易行为，他与债权人之间并没有直接的合同相 对关系，在债务人或其出资人欺诈时，验资机构承担的风险较大，因此，其应当只承担法定补充责任，次序应当后于债务人和债务人之出资人。关于验资机构和担保人责任承担的顺序问题，笔者认为，从保护债权人的角度出发，应首先考虑让与债权人法律关系较为密切的担保人承担责任，验资机构承担责任应在其后。虽然验资机构对债权不能实现有主观上的过错而担保人没有，但由于二者所承担是两种性质完全不同的民事责任，过错的有无并不能成为判断责任大小或先后的标准，担保人应先于验资机构承担对债权人的赔偿责任更为合理。 [39]昌辉：《公司解散与非破产清算法律制度研究》，硕士学位论文，2006年5月]

　　五、结论：综上所述，针对目前我国公司解散后不依法进行清算，从而导致大量债权人的债权不能顺利实现的情况，债权人要实现对债权的救济，有以下四条途径:首先，债权人可以请求人民法院裁决股东进行清算，在股东不进行清算的情况下请求人民法院启动特别清算程序，指定有关人员组成清算组对公司进行清算，通过对公司财产和债权债务的清理，及时实现债权人的债权。其次，因公司解散后人格依然视为存续，债权人可以按照债务相对性原则对其提起诉讼，由公司根据公司制度理论独立承担民事责任。第三，在公司股东存在瑕疵出资、滥用公司人格逃避债务以及承诺承担公司债务的情况下，公司的债务就应视为股东的债务，债权人可以要求股东承担清偿责任。当股东不履行清算义务给债权人造成损失时，债权人可以要求股东承担侵权赔偿责任。最后，当会计师事务所等验资机构因其出具的验资证明不实，给公司债权人造成损失时，除验资机构能够证明自己没有过错的外，公司债权人可以要求验资机构在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。以上途径只是对债权人的事后救济。要杜绝未经合法清算公司大量存在的社会现象，还应靠我国清算法律责任制度的进一步强化和完善以及社会诚信氛围的形成，使公司制度真正成为促进经济发展的制度，而不是个别人或单位逃避债务，谋取非法利益的工具。