一、反倾销：中国产品面临不公平游戏规则

　　倾销是不公平贸易行为，WTO允许进口国对有意低价倾销的进口产品，在造成本国同行业损害的情况下，征收反倾销税。在WTO和各国的反倾销法律中，倾销的本义是同一企业某产品的出口价格低于该企业相同产品的正常价格。而多年来，欧美国家对中国企业反倾销调查，则实施的是一套不公平的游戏规则。它们把中国企业产品的出口价格与一个替代国的价格比较，来确定倾销与否和倾销多少，这从根本上改变了倾销的内涵，其结果多是导致大量指控中国产品倾销，以及征收高额的反倾销税。

　　比如，在欧盟理事会2001年7月19日公布的对中国节能灯反倾销案的终裁决定中，多数应诉企业和大量的未应诉企业被课以20%-66%的高额反倾销税。主要原因是欧委会不合理地选用墨西哥为替代国所致。中国企业不可能低于本企业正常价格66%之多出口，欧盟把中国企业出口价格与墨西哥企业的正常价格相比就顺理成章地得出荒唐的结果。同一案中，厦门某外商独资企业满足了欧盟所谓的市场经济地位标准，其出口价格与自己的成本加费用加利润比较，结果就没有倾销可言。可以断言，如果欧美把中国与印度、韩国等在反倾销调查中同等对待的话，就不会有如此众多的对中国产品倾销的指控，也不会产生高额反倾销税的情况。

　　二、中国加入WTO：不公平做法可继续实施15年

　　WTO《反倾销协定》第2条7款规定，该条的其他规定均不影响关贸总协定第6条1款的注解。该注解是：“承认，对来自贸易完全或实质上完全垄断、且国家确定所有国内价格的国家的进口产品，为确定倾销与否而进行的价格比较存在特别的困难，为此，进口国可认为，与这种国家的国内价格比较并非合适。”

　　长期以来，欧美国家一直以总协定中的这个注解，作为它们对非市场经济国家实施特殊反倾销法律的多边依据。美国率先于肯尼迪回合后，发明创造了寻找替代国来确定非市场经济国家正常价格的方法，从而开始扭曲倾销本义，对非市场经济国家实施歧视的反倾销法律。欧盟于1979年采纳此方法。不难看出，欧美事实上是自己解释发挥了总协定第6条的注解，为自己国内法对非市场经济国家的歧视性反倾销政策找根据。但是迄今为止，总协定和WTO从未适用过该注解，也从未曾有机会讨论过欧美国家所发明创造的这种替代国的方法。在这种情况下，欧美在其反倾销法中单方面规定替代国的方法，并不存在与WTO《反倾销协定》的一致性。

　　总协定关于对非市场经济国家反倾销的注解，只是承认出口价与出口国国内价的比较可能不合适，并没有规定在不合适的情况下，如何进行价格比较，也并未规定此事留由缔约方自行其事。自关贸总协定生效以来，到今天WTO的半个多世纪里，关贸及WTO从未适用过该注解，可以说，该注解一直是一纸空文。况且，中国今天早已不是“国家完全垄断贸易和确定所有产品价格”的国家，可以说，欧美对中国实施替代国的价格比较方法，在WTO中无法律根据可言。

　　然而，欧美在中国加入WTO谈判中，以中国是非市场经济国家为由，要求在反倾销中继续使用替代国的方法，目的就是对WTO的规则作出保留。最后的谈判结果是，在中国加入WTO后15年内，欧美国家可继续使用替代国方法。换言之，在此期间内，欧美国家在比较中国产品的倾销幅度时，可背离WTO规则，而以替代国的正常价格为比较的基础。因此，中国企业在欧美等国的反倾销应诉的恶劣法律制度，目前和今后相当一段时间中，没有根本性的改变。

　　三、对华产品反倾销：“一国一税”政策与分别裁决

　　以欧盟为例，对中国应诉公司的歧视做法在于“一国一税”政策，即无分别裁决。对市场经济国家的应诉企业，欧盟使用各应诉公司的正常价格和出口价格，比较得出倾销幅度。而对非市场经济国家的应诉企业，欧盟反倾销法明确规定正常价格要用替代国的正常价格。然而法律并未规定不得用每个应诉公司的出口价格。所谓的分别裁决，或曰分别税率，是指用替代国的正常价格与每个应诉公司的出口价格比较，得出倾销幅度。欧委会在大多数涉华案件中，不问中国应诉公司出口价格之高低，一律将应诉和非应诉企业共同平均得出一个出口价格，与替代国正常价格比较后得出一个统一的倾销幅度。最后计征统一的反倾销税，适用所有中国公司，不管其是否应诉。这种“一国一税”的做法，不仅没有法律的公正性和客观性可言，而且事实上阻止了中国公司在欧盟反倾销案中的应诉，因为应诉与否，结果对谁都一样。而无公司应诉，则欧委会按反倾销法使用所谓的所能掌握的最佳材料断案，这种缺席判决往往导致高额反倾销税。

　　欧盟对中国实施“一国一税”和不给分别裁决措施的主要理由是，中国是非市场经济国家，其企业不独立于政府，反倾销税只能是一个统一的税率，适用所有中国公司的产品，否则，给各公司分别裁决，则获得高税率的公司，经政府干预，其产品可通过获得低税率甚至是无税率的公司，向出口欧盟，导致规避了反倾销税。

　　中国企业在欧盟法院就“一国一税”的歧视做法，进行过不懈的抗争。

　　欧盟一审法院1996年7月11日对黑龙江中化公司诉欧共体理事会草酸反倾销案作出判决。中化公司指出，非市场经济国家的公司在反倾销诉讼中，应自动得到分别裁决。欧盟反倾销法只是规定不使用非市场经济国家的正常价格，而没有规定不考虑各应诉公司的出口价格，在应诉公司的出口价格方面，应把各公司的出口价与所选定的替代国的正常价格比较，从而得出分别的税率。然而一审法院却以可能规避反倾销税为由，拒绝了中化公司的论点。法院仍以非市场经济国家企业不独立于政府为出发点，认为如果给分别裁决，则获得高税率的企业，在政府的干预下，通过获得低税率的企业向欧盟出口，从而规避了应征收的反倾销税。此案中，法院承认应诉公司的独立法律实体地位，承认反倾销税直接事关它们的利益，但基于规避反倾销税的可能性，法院支持了被告欧盟理事会关于不给分别裁决的主张。

　　上海自行车公司1993年12月23日就欧共体理事会关于自行车案的终裁决定，起诉到欧洲法院。一审法院于1997年9月27日做出判决。中方陈述了中国不再是非市场经济体制，而是社会主义的市场经济体制，企业独立经营自负盈亏，没有政府干预，理应获得分别裁决。法院认为：反倾销法并不禁止对国营贸易国家实施单一税率，欧盟没有义务必须为每个出口商确定正常价格和出口价格，反倾销法并未要求欧盟必须给予分别裁决;欧委会无法核查中国出口商的材料也是合理的，法院同意被告观点，即在中国这样的国家，核查中国公司是否真正独立于国家是极其困难的。法院最后得出结论，是否给予分别裁决，涉及对经济、法律、政治等一系列因素的评估，而欧共体在此方面具有广泛的自由裁量权。[page]

　　欧盟反倾销法对“一国一税”和分别裁决问题，从来就没有条文的规定。欧洲法院承认欧委会在此方面有广泛自由裁量权，使得中国企业在反倾销诉讼中，在法定的使用替代国正常价格的歧视性做法上，雪上加霜。欧委会就中国企业是否独立于政府和是否可获得分别裁决，有一个内部掌握的4条标准：

　　1、私营成分的多少，私营公司是否占主要股份，董事中是否有政府官员，对确定出口价格和数量有自主权;

　　2、外资企业可自由汇出所得利润;

　　3、遵从市场汇率;

　　4、规避反倾销税的可能性。

　　条件一排除了国有企业获得分别裁决。事实上，欧盟给予的十分有限的分别裁决，均是给合资、独资和私营企业，从未给国有企业。国有企业在欧盟反倾销诉讼中，与外资企业相比，往往承担最高的反倾销税。比如在前述节能灯案中，厦门某国有企业与未应诉公司一样，被课以最高反倾销税。在山东某大型合资企业中，虽然外方合资成分占60%之多，且企业总经理和财务经理均为外方人员，但因董事会中中方人员之一是地方邮电局副局长，被欧盟认为企业董事会中有政府官员，不能给予分别裁决。在销售自主权方面，没有外贸权的公司以及确定有内外销比例的外资企业，都被认为没有销售自主权。在节能灯案中，厦门某私人企业因无外贸权而没有获得分别裁决，结果被课以最高反倾销税。

　　条件二主要是针对外资企业。事实上，中国从1979年有外资法时，就明确规定了外商可将其所得汇出境外。中国吸引外资几十年，外商利润汇出并不是问题。问题是有的外资企业中的外方成分并不真实，往往难以拿出利润汇出的凭证。

　　条件三涉及外汇制度。人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制度。中国人民银行根据银行间外汇市场形成的价格，公布人民币对主要外币的汇率。人民币现已实现经常项目下的有条件可兑换。企业出口创汇，按当日汇率折成人民币记入企业银行帐号，需用汇支出时，凭商业合同即可从其帐号上按当日汇率换成外币支付。因而我国现行的外汇管理制度，与欧盟要求汇率遵从市场汇率是一致的。实践中，欧盟对此没有太多质疑。

　　条件四是指欧盟在调查中要确信，被给予分别裁决的企业，今后不会被用来为其他没有获得分别裁决的企业出口，换言之，获得低税率的企业在征税后只出口本企业产品，不得暗渡陈仓出口获得高税率的企业的产品。

　　四、反倾销：替代国的正常价格

　　替代国方法无法做到公平合理地确定中国产品的倾销与否和倾销多少。以欧盟为例，欧委会当局在选择一个适当的替代国方面，有非常大的灵活性，且往往受制于被选国企业合作与否。在前述节能灯案中，中国企业反对用墨西哥当替代国，因为该国企业生产的节能灯寿命长达1万小时，而中国企业普遍生产的是6000小时的经济型灯，两种产品并无可比性。中方建议比较有可比性的印尼或韩国作替代国，欧委会采纳了中方的建议，但是印尼和韩国的企业却不合作。本案最后实在找不到其他的替代国，欧盟仍然用墨西哥当替代国，导致对中方不利的结果。

　　欧盟1998年5月对中国、印度、韩国等出口到欧盟的钢丝绳立案反倾销。原告欧盟钢绳业联委会EWRIS?和欧委会立案通知均主张用挪威作替代国。挪威生产成本高，其国内价格甚至比欧盟厂家的价格还高，用挪威的正常价值与我出口价格相比，势必导致高额的倾销幅度。在欧盟法律规定的“立案起10日内对替代国评论”的规则下，应诉公司在决定聘请律师之前，于立案的第9天提出了对替代国的意见：反对用挪威作替代国，建议用印度当替代国，同时保留推举其他合适国家当替代国的权利。建议用印度的主要考虑也并非基于对印度市场和价格的调查，因为企业尚不具备跨国调查的条件，而是考虑到发展中国家地位和劳动力、原材料成本的比较价格优势，所选的替代国在经济发展水平方面与中国要有可比性。但是印度生产过程、技术水平、原材料供应方面，与我应诉公司是否具有可比性;印度的生产和在其国内市场销售的同样产品是否有足够的数量，是否至少不低于中国向欧盟出口该同样产品的5%;印度国内市场是否有足够的同样产品的进口，市场运作正常，不得有价格垄断如卡特尔?和价格扭曲如货币贬值?等情况等等，这些问题在该公司提出印度当替代国时，并无调查和了解。欧盟初裁时同意了该公司的要求，用印度当替代国，结果导致高额初裁税率。

　　中方对有关国家和材料进行了调查研究，初裁后抗辩印度当替代国并不合适，主要理由如下：

　　1? 印度国内市场较封闭。印度对进口钢丝绳实施51.8%的高额关税和进口许可证措施，导致其国内市场上国内产品同进口产品没有充分的竞争性，以及其国内市场价格并非充分基于市场供求关系。相比之下，中国的进口关税仅为11%，没有进口许可证要求。另一涉案国韩国，关税为8%，也没有其他进口控制措施。显然，在市场开放程度上，印度满足不了替代国的条件。

　　2? 据悉，印度政府对钢丝绳生产有补贴，这将导致国内市场价格扭曲，中方请求欧委会调查此事。

　　3? 印度国内市场钢丝绳销售量没有代表性。欧委会选择替代国的重要标准之一是，替代国相同产品在国内市场的生产和销售量，较之非市场经济国家出口到欧盟的相同产品，要有代表性。而本案中，只有两个印度厂家应诉，而且其中一家没有向欧委会提供全面充分的材料，这就只剩下另一家公司提供的材料有可能作替代国正常价格之用。而在本案中，韩国有4家公司应诉，均提供了全面的材料。由于印度公司以及韩国4家公司钢丝绳的国内销售量，对中方均为保密材料，中方请求欧委会比较两国的情况，选出国内生产销售量最有代表性的国家为替代国。

　　4? 在产品规格上，印度产品与中国产品没有可比性。中国公司出口欧盟的绝大部分是小规格的标准型钢丝绳。而印度并不生产3-12mm的钢丝绳。在逐个产品规格比较的基础上，中方发现其出口到欧盟90%的产品规格， 印度在其国内生产并无销售。没有产品的充分可比性，则出口价格与正常价格的比较不可能公正。

　　欧委会在中方的抗辩下，并未以用印度当替代国系中方自己所提为由，拒不考虑中方的上述辩护，而是进一步调查了印度的市场情况，结果通知中方，此案中印度当替代国确实不当。但是面对中方提出用韩国当替代国时，欧委会又觉得，用韩国的结果对中方过于有利，恐原告以中方两次建议替代国不符合程序为由，向欧委会提出质疑。最后，欧委会决定不用印度当替代国，承认韩国国内市场竞争充分，但未用韩国，而是以产品更具有代表性为由，用波兰当替代国，结果仍然导致高税。[page]

　　五、反倾销法：市场经济型企业的认定

　　与美国对华产品反倾销制度不同，欧盟1998年4月出台了对中国市场经济问题的反倾销法修正案。根据修正案规定，欧盟将在个案处理基础上来审查中国企业的市场经济地位。修正案规定了五条标准，经欧委会审查，企业若能达到欧盟规定的五条市场经济的标准，则可不用替代国正常价格，而用企业自己的正常价格。这五条标准是：

　　1? 生产投入、销售、投资方面的价格成本，要反映市场供求关系，不得有国家干预;

　　2 企业要有一套用于所有场合的、按国际会计标准审计的财会帐簿;

　　3 生产成本和财务状况，包括资产的折旧、债务的偿还等，按市场经济下的法则，不得有歪曲。生产成本构成、财务收支状况方面的详细说明，要反映市场经济关系。企业财务、记帐、分类、合并、调整帐目的原则，制表原则、数据处理、帐目调整、赊帐冲抵、债务偿还及平衡等，不得有原计划经济体制下的企业转换机制过程中遗留的财务问题;

　　4 企业在法律保护下经营，包括受制于破产法和企业财产法的约束，企业不受政府干预而成立或关闭;

　　5? 汇率方面遵从市场汇率。

　　目前，印度、马来西亚、土耳其和泰国等，在对华产品反倾销调查中，均效仿欧盟的上述标准和做法。

　　根据上述修正案，市场经济地位不是自动给予的，而是应诉企业必须主动申请并举证，经欧委会调查核实同意，方可取得。如果拿不到市场经济地位，则看是否达到分别裁决条件。

　　标准一：生产投入、销售、投资方面的价格成本，要反映市场供求关系，没有国家干预。

　　该标准表面上似乎回避了企业所有制问题，针对产品构成要素和销售定价。但实际上问题的背后，仍涉及所有制问题。欧委会在问卷中，要求企业提供原材料供应的情况，以及原材料供应商的所有制情况，以及工人工资构成的情况，其目的在于看企业所生产的产品构成要素是否是在市场机制下运作。在欧委会看来，凡是来自进口或私营企业的原材料，都是市场关系，而来自国有企业的原材料，这可能含有政府干预成分。因此，在通篇问卷中，欧委会不仅看应诉公司的所有制情况，而且还要看该公司生产所需，是由何种所有制企业提供的。如前所述， 没有外贸权的公司和确定有内外销比例的外资公司，被认为没有销售自主权。

　　标准二：企业要有一套用于所有场合的、按国际会计标准审计的财会帐簿。

　　该标准考查企业是否有一整套准确的会计帐目，记录生产成本、生产投入如土地、原材料、劳动力等，以及记帐所遵循的原则。我国的企业会计制度的主要法律是“一法两则”，即《会计法》、《企业财务通则》和《企业会计准则》。应该说，我国企业会计所遵循的基本原则，与国际会计标准没有本质的差别。问题是企业在多大程度上严格按照一法两则记帐。厦门某石材企业系私人企业，但是记帐严格清晰，财产的来源清楚，折旧摊销规范，财务入帐走帐明了。欧委会办案人员到该公司核查两次，反复核查发票、凭证、明细分类帐、总帐和报表，最后给予该公司市场经济地位，用该公司出口价格与该公司成本加费用加利润比较，该公司没有倾销。

　　标准三：生产成本和财务状况，包括资产的折旧、债务的偿还等，按市场经济下的法则，不得有歪曲。生产成本构成、财务收支状况方面的详细说明，要反映市场经济关系，包括企业财务、记帐、分类、合并、调整帐目的原则，制表原则、数据处理、帐目调整、赊帐冲抵、债务偿还及平衡等，不得有原计划经济体制下的企业转换机制过程中遗留的财务问题。该标准主要是考查企业的资产和产权情况。在原计划经济体制下，国家对企业财产拥有产权，在转制过程中，企业所需资金，向银行贷款，有时在无偿还能力的情况下，经政府介入，银行该笔贷款转成了国家对企业的投资。而该标准就是要明确企业自己的产权情况，资金帐目往来情况，以确定企业是否自身在承担债务。所以，问卷中要求企业提供其贷款和偿还的情况，说明企业固定资产和无形资产的来龙去脉，折旧摊销情况。

　　标准四：企业在法律保护下经营，包括受制于破产法和企业财产法的约束，企业不受政府干预而成立或关闭。同样是厦门的石材企业，某集体石材厂就没有获得市场经济地位。集体企业是全体员工所有的企业，但是这并非法律上所讲的产权所有，企业员工辞职，并不能带走任何财产;根据《城镇集体所有制企业条例》，集体企业清算后，剩余财产要归主管机关管理，企业员工并不能分得财产。

　　标准五：汇率方面遵从市场汇率。

　　如前所述，我国现行的外汇管理制度，与欧盟要求汇率遵从市场汇率是一致的。

　　上述五个标准中，对企业而言，主要是标准二和标准三，其他标准相对容易。这与企业管理水平，特别是财务管理制度相关，在迄今为数有限案件的实地核查中，被查企业的财务制度有待完善。有些企业没有独立会计师或审计师的审计报告，或非常简单的报告，没有详细的资金帐目的情况说明。

　　六、律师建议

　　自1979年以来，各国对中国产品的反倾销诉讼案已近500起。绝大部分诉讼案的结果，要么征收高额反倾销税，要么中国企业承诺最低价格，这均对中方不利。应该说，在反倾销诉讼中，欧美用替代国的方法来比较中国产品的出口价格，是导致反倾销案数量增加和较高倾销幅度的根本性原因。这种替代国的方法，从中国加入WTO时起，仍将实施15年。

　　就中国企业而言， 应该充分认识到，每一个反倾销诉讼背后，进口国生产厂家的实质意图就是削弱外国同行的竞争力，直至将它们排除在本国市场之外。只有积极参与反倾销的诉讼，进行充分详实的论证，据理力争，才能保持在海外的市场，从而维护企业自身利益。具体建议有：

　　1、企业把反倾销作为长期工作，不要当成仅仅是一时一案的事。中国企业在海外市场上应保持应有的警觉，应该通过对海外市场的监督，掌握对方厂家相同产品的竞争情况，以及其他向该国出口的厂家竞争情况。知己知彼，百战不殆。

　　2、面对反倾销指控，企业应根据市场战略制订相应的应诉策略。如果是可有可无的市场，可不应诉，但是对欧美这样重要的市场，则不能躲避。任何国家的反倾销法和WTO《反倾销协定》都明确规定，对不应诉企业，调查机关有权根据其所能掌握的材料，包括原告一面之辞，缺席断案，其结果往往是被课以惩罚性的高额反倾销税。1995年欧盟对包括中国在内的几个国家的彩电反倾销立案到期复审，其他国家积极应诉，打掉了反倾销税，而中国没有一家企业应诉，导致欧盟缺席判决，结果对所有中国彩电出口欧盟征收40.6%的高额反倾销税。[page]

　　3、被征税反倾销税后，企业要积极争取各种机会翻案。

　　● 一是因情势变化，可适时要求期中复审;

　　● 二是积极参加到期复审，一个反倾销税为期5年，到期前要审议是否继续征税;

　　● 三是企业如达到标准可申请新出口商复审。标准有三：

　　1?在原案调查时，该企业未向进口国市场出口，或该企业尚未成立;

　　2?在此之后，该企业向该市场有出口，或至少已有不可撤销的出口合同;

　　3?该企业与原案的国内涉案企业没有任何关联关系。

　　4、积极利用WTO争端解决机制，维护合法权益。应该承认，WTO《反倾销协定》所确立的多边规则，是包括中国在内的乌拉圭回合的参加方共同制订的国际准则。现中国已是WTO成员，这使得WTO成员在对中国立案反倾销时，必须考虑WTO的规则。尽管在替代国问题上，欧美国家可背离WTO规则，但是在调查程序等其他方面，则必须遵守WTO《反倾销协定》的规定。今后在反倾销调查中，如有不符合WTO之处，中国企业应推动本国政府到WTO中去起诉对方。