美反补贴税法之事实专向性标准
导读：
美国对中国出口产品反补贴调查中的事实专向性指控促使我国需要对该标准进行深入研究。美国反补贴税法之事实专向性标准源于美国反补贴调查之国会立法、行政与司法实践，而《SCM协定》之事实专向性标准的四个构成因素基本上借鉴了美国做法并在WTO专家组“司法实践”中得到了充分体现。在外国对中国出口产品不断提起反补贴调查之背景下，学习、借鉴美国事实专向性标准对中国政府与出口企业具有特别重要的理论与现实意义。
从2006年以来，美国对中国出口产品已经连续提起了九起反补贴调查案件,这充分说明美国在中国进入WTO后过渡期之际积极调整对华贸易政策，采取新型贸易政策工具来应对日益扩大的中美贸易顺差。在铜版纸反补贴终裁案中，商务部对中国的两个基金补贴项目、通过政策银行与国有商业银行提供的借款项目及所得税与增值税补贴措施等提出了专向性指控，认为中国政府之上述财政、金融与税收措施(包括政策与制度)在法律上或事实上为中国境内的特定的或指定地理区域内的铜版纸生产企业/产业提供专向性补贴，从而使其获得了相对于美国国内相关企业/产业更有利的市场竞争优势;同时中国政府认为商务部的裁定不符合WTO《补贴与反补贴措施协定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures,以下简称《SCM协定》)第2条第1款规定的专向性要求与第2条第4款规定的对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明要求，由此补贴专向性标准之界分与判定标准等问题成为双方争议的焦点。根据商务部对华九起反补贴调查之实践，并结合《SCM协定》事实专向性标准之相关规定，本文重点对美国反补贴税法中的事实专向性标准进行剖析，通过具体典型案例，探究其由来、构成及与《SCM协定》之关系，这不仅对国内学界深入研究美国反补贴税法之事实专向性标准具有一定的理论价值，而且对中国政府与出口企业在今后应诉美国反补贴调查具有重要的现实意义。
一、事实专向性标准之由来
专向性概念是由美国1979年反补贴税法(实施东京回合守则)明确提出的，它是在美国的行政与立法实施反补贴税法的过程中形成的特有术语。《SCM协定》)第2条规定了四种专向性法律标准，从四种专向性标准之具体规定看，美国反补贴税法中的有关专向性标准的立法实践及其变迁对《SCM协定》中的专向性标准的诞生产生了具大的影响，因而有学者认为专向性标准在美国法实践中的发展为国际反补贴法奠定了基石。美国反补贴税法之专向性标准是在由商务部长期反补贴调查实践之中形成并由经由一系列案例逐步发展成熟，其涵义得以逐步丰富而明确，1982年Cabot Corp.v.United States 案对专向性标准发展产生了巨大的影响。
在1982年Cabot Corp.v.United States案中，美国Cabot炭黑公司指控墨西哥政府通过双重汇率、商业风险保险、双重定价及工业发展等计划或项目向国内炭黑产业提供国内补贴，从而获得了更加有利的不正当竞争优势。该案中墨西哥政府控制的石油公司PEMEX以大大低于国际市场的价格向墨西哥炭黑生产商出售炭黑原料等资源，据报道墨西哥的价格是每加仑2美元，但世界市场价格却是每加仑26美元,其中最具有争议的是PEMEX对炭黑原料等资源实行双重定价计划是否以低于世界市场价格之方式向国内炭黑生产商提供了“可抗性补贴”。尽管双重定价计划使得墨西哥国内炭黑生产商获得了远低于世界市场价格的炭黑原料等资源，但美国商务部进口管理局(ITA)认为这种炭黑原料等资源的低价销售行为仍不足于构成一项可抗性国内补贴(a countervailable domestic subsidy)，因为该计划不具有专向性;同时1985年美国国际贸易法院(CIT)在Cabot Corp.v.United States案中坚持认为“普遍可获得性”(general availability)并非判定一项可抗性国内补贴存在的合适测试标准，相反恰当的标准是“根据事实对个案中提供给接受者之利益效果”(de facto case by case effect of benefits providedto recipients)进行分别裁定。然而ITA对双重定价计划之专向性审查做法标志着美国反补贴税法之专向性标准实践取得重大进展，它使商务部对补贴之“法律专向性”的单纯审查发展为对补贴之“法律专向性”与“事实专向性”的双重审查，从而改革了补贴专向性标准审查的方式或步骤。同时美国国会对该案判决所建立的双重审查标准作出了立法回应，将其纳入《1988年综合贸易与竞争法》之中，即根据法律规定的条件所获得的补贴即使具有名义专向性，也不能就此认定该补贴在事实上没有提供给一个特定的企业或产业或企业群或产业群。
这种行政救济、司法判例及国会立法之间互动的发展与变迁模式为国内寻求贸易保护的特殊利益集团提供了有效的制度供给，但2006年至今美国商务部对作为“非市场经济地位”的中国连续提起九起“二反合并”(反倾销、反补贴)调查案件已经突破了这种互动格局，商务部之做法违反1986年由乔治城钢铁案确立的，对“非市场经济地位”国家不适用反补贴税法之司法判例，同时也未得到国会贸易立法之明确授权，因此中国政府应当在WTO争端解决机制下对美国反补贴调查行为提出指控，纠正其不当做法。商务部ITA在法律或名义专向性标准的基础之上开发了事实专向性标准，而国内法院将其确立为判例法规则，用以指导以后的司法实践，特别是国会通过立法将其纳入美国成文贸易法之做法为商务部在日后的反补贴调查中提供了事实专向性审查之法律依据，因此有必要对美国反补贴税法之事实专向性标准之具体构成因素进行分析，从而明确该标准之审查要求及对《SCM协定》之事实专向性标准之影响。
二、事实专向性标准之构成
商务部在Cabot Corp.v.United States案之后逐步形成了两个阶段的专向性审查方式或步骤：第一步审查一项国内补贴“在表面上是否为非专向性的”，如果该项补贴在表面上按条件提供给特定企业或产业或企业群或产业群，则无须进一步认定可抗性;如果该项补贴在名义上按条件是所有产业可普遍获得的，那么必须进行第二步审查，即审查该项补贴是否具有事实专向性，商务部ITA需要综合考虑以下四个因素:(1)补贴接受者的数量是否有限;(2)是否存在主要使用者;(3)是否有企业或产业接受了不成比例的大量补贴;(4)政府行使自由裁量权的方式是否偏袒某些企业或产业。商务部在审查国内补贴是否具有法律专向性的同时，对该项补贴按一定顺序进行上述四方面因素的事实专向性之做法充分说明，国内补贴无论具有法律专向性还是事实专向性，从经济学角度看，两者都具有经济扭曲作用，从而使得补贴接受者拥有不公平的竞争优势。[page]
商务部作为反补贴调查的技能部门在长期的调查实践中进一步丰富并界定了上述四个因素的涵义，发展出了一系列独具学术水准与实践意义的相关理论，例如，根据第2个因素开发的“主要使用理论”(the Dominant Use Theory)与根据第3个因素创造的“不均衡受益者理论”(the Disproportionate Beneficiary Theory)。对事实专向性标准之证明问题，商务部最终形成了固定的做法，即在审查事实专向性标准时，只要举证证明受调查国之补贴措施满足上述四个构成因素之一即可认定该补贴措施具有事实专向性，这种做法在美国1994年《乌拉圭回合协定法》中明确得到国会立法之肯定，同时该做法对《SCM协定》之事实专向性标准产生了较大的影响。
三、与《SCM协定》事实专向性标准之关系
考察《SCM协定》第2条专向性规定可以发现，由该条确立的四种专向性法律标准与美国反补贴税法之专向性标准相比，两者具有惊人的相似之处，特别关于事实专向性标准，第2条第1款(C)项之规定几乎完全是借鉴美国反补贴税法中的相关规定。(C)项规定：“如尽管因为适用(a)项和(b)项规定的原则而表现为非专向性补贴，但是有理由认为补贴可能事实上属于专向性补贴，则可以考虑其它因素。此类因素为：有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定权的方式。在适用本项时，应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度，及已经实施补贴计划的持续时间。”该项规定中关于事实专向性标准构成之四个因素几乎全部搬抄了美国反补贴税法中的四个因素，有所不同的是，美国1994年《乌拉圭回合协定法》将商务部的证明责任限定在满足一项因素即可认定存在事实专向性，而(C)项对此却没有明确作出规定，《SCM协定》第2条第4款仅要求“根据本条规定对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明”。实践中WTO专家基本上在综合考虑上述四个因素基础之上，主要根据其中一个或几个相关因素做出事实专向性认定。
四、结论
通过对美国反补贴税法之事实专向性标准的缘起、发展及对《SCM协定》之事实专向性标准的影响之系统论述，笔者得出以下几个结论性观点：
第一，美国事实专向性标准源于国内判例法，然后进入国会贸易立法并相互影响;同时美国反补贴税法与GATT/WTO规则，特别是《SCM协定》之间形成了良性互动，美国反补贴税法中的事实专向性标准及其四个构成因素基本上被《SCM协定》所采纳，而美国1994年《乌拉圭回合协定法》修改国内反补贴税法，使其与《SCM协定》保持一致。
第二，美国事实专向性标准不仅在学理上对GATT/WTO之相关规则产生了重大影响，而且在反补贴调查实践中，商务部运用事实专向性标准过程中不断丰富和发展而来的经典理论对《SCM协定》及专家组之“司法实践”造成了一定的影响。
第三，在中国应对日益增多的外国反补贴调查之背景下，深入研究《SCM协定》之事实专向性标准对中国政府与出口企业应诉外国反补贴调查，特别是应诉美国对华出口产品的“二反合并”调查至关重要;同时对中国政府就美国商务部反补贴调查中关于事实专向性认定时可能出现违反《SCM协定》之不当做法在WTO争端解决机制下提出申诉具有重要的现实意义。当然学习、借鉴该标准，也可以为完善中国反补贴法之相关规定提供理论参考。
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