台湾律师

从业十九余年，带领专业房产法律团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现将这些案件改编为案例，希望可以帮助到读者。(为保护当事人隐私和避免不必要纠纷，以下案例中当事人姓名均为化名，若有雷同请联系我们予以撤销。)原告诉称刘某霞向本院提出诉讼请求：1.确认原被告和两位第三人签订的《农村宅基地房屋产权协议》无效；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：1995年1月10日，原告与第三人李某富登记结婚，婚后原告与第三人李某富共同投资将位于北京市房山区一号院原建的北房和东房翻建为北房5间，东房2间，同时新建西房2间。2018年8月16日，被告及两位第三人携带起草好的《农村宅基地房屋产权协议》，以大闹儿子李某才（与第三人李某富系继父子关系）婚礼现场为由，胁迫原告签署上述赠与协议，原告为避免影响婚礼只能妥协签字。协议约定原告和第三人李某富将本案诉争房屋赠与被告李某希（与第三人李某富系父子关系，与原告未形成继母子关系），并由第三人周某更（系第三人李某富的侄子）作为见证人签字确认。协议签订后，基于上述房屋至今未经进行正式确权，不具备法律规定的房屋所有权和被告为城镇户籍等原因，上述赠与宅基地使用权和房屋所有权至今未办理变更登记手续，同时，原告和第三人李某富至今在上述赠与房屋内共同居住。综上所述，原告认为《农村宅基地房屋产权协议》相关内容涉嫌恶意串通损害集体利益，应属于无效协议，原告多次与第三人李某富协商撤销上述赠与均被无理拒绝，原告为了维护其合法权益，故诉至贵院，望判如所请。被告辩称李某希辩称，1.原告所述房屋位于房山区一号院，北房5间、东房2间是1989年-1990年期间建成属于李某富婚前财产。西房2间由被告出资2万元委托李某富于2008年建成，上述房屋至今没有翻建，符合农村建房各项规定，原告所述都是婚后翻建与事实不符，故意歪曲事实，纯属诬告。2.2018年8月16日前，李某富为确保以后家庭和睦避免争议为目的，同意李某希制作《农村宅基地房屋产权协议》，刘某霞向律师咨询后，邀请周某更作为见证人并签订《农村宅基地房屋产权协议》，不存在原告所述要大闹李某才婚礼现场，胁迫原告签字等行为。事实是李某希、周某更积极参与筹备李某才婚礼，并且李某希和妻子林某君还是娶亲人。3.因国家政策原因本村房产都没有确权，但是5间北房和2间东房的房产是李某富婚前财产拥有赠与权，李某富与原告已分居多年不存在至今共同在此房产居住的情况，李某富想共同居住被刘某霞无理拒绝，因此事于2020年7月13日还报110出警协调未果，去年李某富还向窦店法院提出诉讼请求离婚。李某富述称，一号院是我的婚前财产，是我和原告结婚前盖的，没有翻建。对于原告的起诉我不同意，我是同意赠与给李某希的。周某更述称，这就是一个农村的分家问题，2018年就签署了协议，原告说我们胁迫她签字没有证据证明，8月16日签的字，是9月份结的婚，不存在我们闹婚礼胁迫原告的事情。我也不知道改建和装修的区别在哪里。法院查明李某富与刘某霞为夫妻关系。2018年8月16日，李某富与刘某霞作为房屋产权赠与人与李某希签订《农村宅基地房屋产权协议》，同时周某更作为见证人在协议上签字，李某富再次自愿决定把名下位于北京市房山区一号的宅基地使用权及地上物房屋产权（北房5间、东房2间、西房2间）都赠与长子李某希所有，赠与人李某富享有长期居住权，本协议自签字之日起生效。协议签署后，李某希进入涉案房屋使用，刘某霞称李某希只使用了一部分，李某希称协议签署之后涉案房屋为其居住。另查明，李某希户籍为北京市朝阳区。裁判结果2018年8月16日李某富、刘某霞与李某希签订的《农村宅基地房屋产权协议》无效。房产律师点评违反法律行政法规的合同无效。农村宅基地使用权只能由本村村民享有，父母与子女之间可因继承的发生而取得房屋并进而获得宅基地的使用权，但除却上述途径之外，当父母健在时，外村子女无权依据协议获得农村房屋的所有权及宅基地使用权，李某希并非本村村民，故其与刘某霞、李某富签订的《农村宅基地房屋产权协议》应属无效，刘某霞的诉讼请求于法有据，法院予以支持。

从业十九余年，带领专业房产法律团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现将这些案件改编为案例，希望可以帮助到读者。(为保护当事人隐私和避免不必要纠纷，以下案例中当事人姓名均为化名，若有雷同请联系我们予以撤销。)原告诉称原告张某鹏向本院提出诉讼请求：请求判令被告返还房款140万元。事实和理由：原告张某鹏与被告李某敏系公媳关系。张某鹏于2020年7月24日签订了出售房屋合同。办理完毕过户手续之后，2020年8月4日原告应收房款140万元。2020年8月4日，原告通过中介公司售卖位于一号房屋一套，售价140万元。出于家庭信任，原告将房款汇入被告银行卡中，由被告代收了140万房款。但被告于2020年9月11日离家至今未归，多次沟通无果，原告认为本案为委托代理合同纠纷，系口头委托代理。原告为维护权益，故诉至法院。被告辩称被告李某敏辩称：2020年8月4日确实有140万打入被告的光大银行卡，但不是代收，是原告偿还给被告的款项。原告是被告的公公，现在也没有脱离这个关系。2014年12月31日，被告和张某君登记结婚。因为被告的工作稳定，原告让被告帮助贷款。2016年1月25日当天转帐原告卡内，3年的时间被告偿还了140万多的本息。被告只认可原告返还了被告140万借款，而不是原告委托被告代收房款。被告一直在朝阳区居住，原告没有和被告进行过沟通，反而骚扰被告父亲。法院查明被告与张某君于2014年12月31日登记结婚，原告系张某君之父。原告与周某丽原系夫妻，现已离婚。后原告与赵某芝曾系夫妻，现已离婚。2020年7月21日，原告与案外人赵某芝签订北京市存量房屋买卖合同，证明原告出售房屋，购房人赵某芝通过中介支付140万元。原告将位于一号房屋出售给赵某芝，房屋价款140万元。原告陈述2020年7月24日原告与赵某芝登记结婚，现二人已经离婚。2020年8月4日，原告以当时涉诉、银行卡被查封、张某君没带银行卡为由，将上述售房款140万元支付至被告银行账户内。被告表示系原告偿还其借款，对此被告提供以下证据：1、被告名下银行明细，证明2016年1月25日张某鹏委托被告为其办理贷款8万元,被告扣除当月利息后转账给原告77600元。共36期，每期本息共偿还4101.72元，被告共计偿还147661.92元。原告对被告偿还的每月本金及利息的来源存疑，张某鹏认为贷款与其无关。2、被告名下银行的转帐凭证，证明原告用其子张某君的名义贷款，被告通过支付宝向张某君转帐。2019年5月16日至2020年7月，每月向张某君转帐9042.85元、9100元不等，被告共计替原告偿还127228.55元。原告认为被告与张某君系夫妻关系，二人转帐是正常行为，与原告无关。3、微信转帐凭证，证明2019年9月1日向原告转帐4万，2019年10月27日向原告转帐5000元。原告认为或是原告向被告的单方借款，与本案无关。审理中，原告以委托合同法律关系主张被告返还款项，称双方达成口头协议，原告出售房屋时口头委托被告代原告收取售房款。被告对此否认。裁判结果驳回张某鹏的诉讼请求。房产律师点评民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。在民事诉讼中，应当由主张存在某种法律关系的当事人进行举证，举证证实存在该种民事法律关系。具体至本案中，原告主张与被告存在委托合同纠纷，则原告应当对于其与被告之间存在委托合同关系进行举证。第一，现虽然原告提出在售房时与被告达成了口头协议，委托被告收款，但被告对此否认，原告亦未能提供证据证明双方存在委托合同的法律关系。第二，被告提供的相应证据，可以从形式上初步认定双方不存在委托合同的法律关系，对于原告与被告之间不存在委托合同的法律关系，被告亦尽到相应举证责任。第三，综合本案相应证据，结合原告将房屋出卖给案外人赵某芝后三日即与赵某芝登记结婚的事实，考虑到被告及其父母，与原告、原告之子之间的经济往来，无法通过一般社会经验推论出原告与被告双方存在委托合同的法律关系。因此，现原告主张被告返还诉争款项的诉讼请求，尚不具备事实及法律依据，法院不予支持。原告可另行主张权利。

件上千件，始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。案情简介：某租赁公司与某B公司约定，B公司，B公司供销关系稳定，上下游均为大型国企，实力强劲，专项计划基础资产真实，现金流持续、稳定等内容。该资产支持证券的某投资人认购400万元，亏损后诉至法院，要求证券公司赔偿本金及收益损失。法院审理：法院经审理发现，C公司向证券公司复函否认应收账款基础合同印章的真实性，刊登声明否认与B公司法定代表人认可伪造了C公司证照、印章办理融资租赁，法院认定，证券公司在《计划说明书》中披露的应收账款信息不真实，尽调报告严重失实。而诉中法院就C公司应付账款核实发现，证券公司存在没有核对合同编号、没有实地走访、没有核实受访人员身份等违反基础性尽职调查义务的问题。应收账款为

件上千件，始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。【案情】被告赵某为涉案车辆车主，其和货主肖某签订货物运输协议，由赵某为肖某运输货物。赵某作为投保人，以肖某作为被保险人，在某保险公司投保国内水路、陆路货物运输保险，保险金额25万元。后赵某雇佣司机李某和朱某驾驶涉案车辆行驶至案发地点，因操作不当，导致车辆与土堆发生碰撞，致使车辆及合同货物受损，驾驶员李某负全部责任。事故发生后，李某、朱某及时向某保险公司报案，经保险合同双方协商，某保险公司向肖某支付理赔款10.6万元。后保险公司提起诉讼，要求赵某赔偿损失。被告赵某辩称，事故属实，李某、朱某均是其雇佣司机，其已经为涉案货物投保了货物运输保险，原告不应向其行使代位求偿权。【裁判】法院审理认为，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。该赔偿请求权既可因侵权行为产生，亦可基于违约行为产生。本案中，被告赵某和货主肖某签订货物运输协议，承运人负有将货物安全运送至目的地的合同义务，运输过程中，被告雇佣司机因操作不当造成交通事故，致使货物损失，存在违约行为。原告在支付被保险人肖某货物损失后，基于承运人的违约行为行使代位求偿权，有事实和法律依据。对于其投保货物运输险，能否对抗代位求偿权。法律允许财产保险合同中，财产的使用人、租赁人、承运人等非财产所有权人，基于不同的保险需求，就同一保险标的分别向保险公司投保与其保险利益相对应的保险险种，成立不同的保险合同，并在各自的保险利益范围内获得保险保障，从而实现利用保险制度分散各自风险的目的。案涉货物运输保险合同系财产保险，是基于肖某对保险标的享有的所有权保险利益而投保的险种，旨在分散保险标的的损坏或灭失风险。被告赵某欲将承运过程中可能产生的损害赔偿责任转由保险人承担，应当投保相关责任保险，其投保货物运输险，不能转嫁赔偿责任。综上，一审法院判决被告赵某偿还保险公司理赔款10.6万元。被告不服提起上诉，二审法院维持原判。【律师说法】目前，我国保险市场涉及货物运输的保险主要有：货物运输险、承运人责任险、物流责任险。其中货物运输险属于财产险，承运人责任险、物流责任险属于责任险。财产的所有人、承运人等基于不同的保险需求，就同一保险标的物分别向保险公司投保与其保险利益相对应的保险险种，成立不同的保险合同，并在各自的保险利益范围内获得保险保障，即不同的保险利益，成立不同的保险合同。我国保险法将保险利益界定为“投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。货物运输险的标的是承运的货物，是以对货物的物上权利而成立的保险险种，赔偿范围在于货物损失。虽承运人负有将货物安全运输至目的地的责任义务，但这种责任义务并不表示承运人对货物享有所有权人的保险利益。故即便承运人投保了货物运输险，由于其对标的不享有所有人的物上权利，在发生非因不可抗力、货物自身因素等造成的货物毁损，承运人系最终赔偿责任的承担者。在该情况下，即使承运人先行赔付了所有权人，其无权向保险人进行索赔，反之保险人按照货物运输保险条款赔付后，有权向承运人进行代位追偿。本案中，承运人赵某虽主张投保了货物运输险，但由于其不具有所有权人的保险利益，该保险不能转嫁赔偿风险，更不能免除其赔偿责任，保险公司仍可向其进行追偿。同时，承运人责任险是责任保险，它是以承运人在事故中承担的责任为标的的保险，最终赔付是以承运人在事故中实际承担的责任作为赔付依据。从这一点来讲，承运人若要转移运输中的赔偿责任风险，应当考虑承运人责任险，而非货物运输险。

帮助寻找投资人。于是赵某向银行客户闫某推荐了嵇某企业发行的一支基金。闫某共认购150万元。后该基金没有依约向闫某支付本金及收益，发生亏损。经核查，监管部门查明某银行在长达两年多的时间里，发生了多名员工违规向客户推介、销售非本行代销私募基金及其他第三方理财产品的情况，银行在员工日常行为管理和内部控制方面存在较为严重的漏洞。嵇某也因非法吸收公众存款被刑事处罚，闫某系嵇某非法吸收公众存款罪的被害人之一。闫某将银行诉至法院，要求赔偿其投资损失及利息。法院审理：

请冻结了B公司名下银行账户资金，查封其名下待开发的土地及待售商铺。A公司的诉讼请求被一审法院驳回，其不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。B公司认为A公司及C保险公司的诉中财产保全错误，起诉两公司主张赔偿经济损失。判决结果：法院判决驳回B公司的诉讼请求，B公司未上诉，该判决已生效。律师评析：民事诉讼中，为防止被告转移财产，逃避执行，原告往往在法院受理案件后申请诉中财产保全。在担保的方式上，选择向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，由保险公司向法院出具保函已经成为主流。如果原告的诉讼请求得不到支持或者说败诉后，被告有时会另案以诉中财产保全损害责任纠纷起诉原告。原告的诉讼请求得不到法院支持，是否就应认定其财产保全错误，并承担赔偿责任？如果承担责任，被告因保全受到的损失如何确定？一、诉中财产保全损害责任纠纷案件管辖值得注意的是，关于诉中财产保全损害责任纠纷案件的管辖，不是适用原告就被告的一般地域管辖，也不是适用侵权案件的管辖规定，根据《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》（法释[2017]14号），诉中财产保全损害责任纠纷案件应由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。二、原告的诉讼请求得不到法院支持，是否应认定为财产保全错误？《民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”《民事诉讼法》第一百零八条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。诉中财产保全损害责任纠纷是侵权责任纠纷，是否因保全错误承担责任，具体应看当事人在保全过程中是否存在过错，从而构成侵权。而不以诉求未获法院支持就认定保全错误，已是不少司法案例的观点。试举案例进一步阐述，最高院在2020年某个案件的判决书中认为“而对于申请诉讼财产保全的过错认定，不能仅以诉讼请求最终未获得支持作为判断申请保全人是否存在过错的依据，而要采用通常的客观标准即以普通人的注意义务作为判断标准。”在2021年某个案件的判决书中认为“判断申请人的申请是否存在错误，应当结合具体案情，通过审查申请人是否存在通过保全损害被申请人合法权益的故意或过失、保全的对象是否错误、申请保全的财产范围是否适当、申请保全的目的等因素进行判断，不能简单以实体纠纷案件处理结果作为判断保全申请是否错误的唯一依据。”在2022年某个案件的判决书中认为：“当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，对诉争事实和权利义务的判断与人民法院的专业判断之间较难实现一致，不能因人民法院未支持某项诉请就反推当事人存在主观上的故意或过失。”本案中，A、B两公司存在合同纠纷，A公司根据基本证据向法院起诉，在整个诉讼过程中，不存在提供虚假材料、夸大诉讼数额等等恶意诉讼、滥用保全措施的行为，保全的对象没有错误、保全的财产范围并没有超出诉请的数额，A公司和C保险公司不存在过错。三、如果存在财产保全错误的情形，被保全一方的损失如何确定？从部分诉中财产保全损害责任纠纷司法案例中可以看出，当事人主张保全错误造成的损失主要有三个方面：名下银行账号被冻结的利息、土地及商铺被查封造成的损失（比如价格下跌）。（一）关于名下银行账号被冻结。存在两种情况，一是账号被冻结造成的利息损失，二是因账号被冻结而另行融资造成的损失，比如借款或者向金融机构贷款而支付的利息。对于第一种情形，有观点认为应按被冻结期间的LPR计算，有观点认为应按存款利率计算。从中国人民银行官网查询的信息来看，存款基准利率处于下调的趋势，与同期LRP相比，存款利率还是相对较低的。对于第二种情形，应举证确实有借款或贷款的必要及事实，比如提供借款或者贷款合同。关于时间段，借款或者贷款期间应在账户被冻结期间。关于利息，如果向自然人或者法人借款，约定利息不能高于法律规定。如果向金融机构贷款，可按金融借款合同约定利率计算。（二）关于土地被法院查封，被保全一方一般会主张因不能办理土地开发手续，导致无法对该土地及时进行开发造成的经济损失。首先，法院的查封行为仅限制土地使用权人不得办理产权变更手续，不禁止其对土地的开发利用。《城乡规划法》（2019年修正）第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”《建筑法》（2019年修正）第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。”即上述法律并未规定土地被查封后不能办理规划许可及施工许可，被保全一方可按相关法律规定申领规划许可及施工许可。其次，被保全一方也应举证据证明其曾向当地自然资源局及住房和城乡建设局申请办理规划许可及施工许可，这些单位以土地被查封为由不予办理。如果被保全一方与自然资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定土地交付时间在被查封之前的较长一段时间，其有充分的时间办理规划许可及施工许可，更不影响开发利用土地。最后，土地开发利用具有一定的周期性，土地价格波动受市场、地段、疫情等因素影响，如果被保全一方没有提供同类地段价格下跌的证据证明价格已下跌，其称保全导致不能及时开发、土地价格下跌没有依据。（三）关于商铺被法院查封，导致不能正常出售的经济损失。首先，法院对商铺的保全措施，只是为了防止当事人对商铺进行变更、转移登记，并不限制销售。从举证的角度分析，被保全一方也应证明有意向的买受人得知商铺被采取保全措施后，放弃购买这些商铺，或者已经购买的客户因此解除购买商铺合同。其次，被保全一方应举证证明商铺被查封期间价格下跌。影响商品房价格的因素较多，比如地方政策、地段、周边配套等等，特别是前几年受疫情影响，不少人谨慎投资，持币观望。如果价格有波动，亦有可能是商业风险。

岗位的实际情况，对岗位设定一定的考核指标，以此标准对员工进行考核，并根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰，该制度俗称“末位淘汰制”。对该制度在企业管理中的运用无可厚非，但从法律角度来说该制度是否具有合法性以及怎样使其合法化还需法律价值的评判。笔者试从下列两案例着手对该末位淘汰制的问题进行评析：案例一：案情：2016年9月，张某被A公司录用，从事该公司主营产品的销售工作。根据《营销人员绩效考核管理办法》的规定，A公司对张某2016年10月至12月期间的营销业绩进行考核，因其未完成公司分配的营销任务，业绩排名位于所在部门末位，故A公司于2017年1月以其不胜任工作岗位为由对其作出解除劳动合同处理，即时送达解除劳动合同通知书，且不予支付经济补偿金。张某认为A公司违法解除双方的劳动合同，于2017年2月申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。处理结果仲裁委认为A公司关于张某不胜任工作岗位的主张不能成立，且未履行正当解除劳动合同的程序，裁决支持张某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。案例二：案情：2014年3月10日，彭某与某实业公司签订书面劳动合同，约定：彭其任招商专员，合同期限至2016年5月14日止，月工资3500元，提成按公司制定的提成方案执行。2016年2月17日，某实业公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除了与彭某的劳动关系。彭某经仲裁后提起诉讼，请求某实业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。法院裁判结果用人单位解除与劳动者的劳动合同应当具有法律依据，我国《劳动合同法》并未规定用人单位可以以“末位淘汰”为由解除劳动合同。即使用人单位在内部规章制度中规定了“末位淘汰”，该规定也因缺乏法律依据而无效。此外，“末位”也不等同于《劳动合同法》第四十条第二项规定的“不能胜任工作”，不能胜任工作是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力。劳动者在考核中被考核为“末等”，并不代表其不能完成工作任务，更不能因此认定其不能胜任工作。因此，某实业公司解除与彭某的劳动合同缺乏法律依据，属于违法解除，应当依法向彭某支付违法解除劳动合同的赔偿金。遂判决某实业公司向彭某支付赔偿金32696元。律师评析：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”,该法条规定了规章制度设计的民主协商以及公示程序，难道该规章制度经过了该程序就完全合法，成为公司管理中的内法从而完全适用于员工、约束员工行为吗？答案为否定。因为《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效”,第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”，上述两案例中虽然用人单位对规章制度经过了民主协商以及公示的法律程序，但该末位淘汰制属于对员工基本工作能力的否定性评判，属于“不能胜任工作”的情形之一，而《劳动合同法》第四十条强制性规定即使劳动者不能胜任工作，必须在经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下才可以解除劳动合同，上述用人单位在未对“末位淘汰”劳动者进行培训，也未调整工作岗位，单方以规章制度为依据解除与“末位淘汰”劳动者劳动合同关系的做法违反了法律的强制性规定从而无效。律师建议：企业管理中应重视员工考核工作的量化和细化，让考核指标具有可操作性和温度，使之合法化方能兼顾企业管理的效率和企业管理的社会责任。

州人。因涉嫌走私武器罪，于2018年3月某日被捉获，3月某日被刑事拘留，同年4月某日被检察院批准逮捕，现押于深圳市某看守所；3、公诉机关指控：2018年3月某日，被告人沈某从罗湖口岸入境，未向海关申报，被海关抽查，经查5本相册内藏有6支枪型物。经鉴定，上述6支枪型物为枪支，仿真枪1支；4、公诉机关提供相关证据，认为被告人沈某行为已构成走私武器罪，应予追究刑事责任；5、被告人沈某表示认罪，对指控事实无异议。请求法院从轻判处！三、【辩护意见】被告人沈某家属在案发后，慕名找到本律师团队寻求法律帮助。本律师团队在接受当事人委托后，多次会见被告人沈某，了解案件具体情况，经过阅卷，认真研究案件卷宗，努力为沈某寻找无罪、罪轻的相关证据。根据指控的在案证据及相关判例检索结果，律师团队决定采取为沈某作无罪兼罪轻辩护策略：1、本案被告人沈某在接收货物时并不明知是枪支，也无从知道封闭相册内为何物，主观上没走私枪支故意，不构成走私武器罪；2、被告人沈某有正当职业，此次犯罪是被人蒙骗。四、【处理结果】深圳某人民法院认为，被告人沈某违反海关法规，逃避海关监管，走私枪支入境，其行为已构成走私武器罪。沈某受他人雇请走私枪支入境，在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。另，沈某被他人蒙骗可能性较大，故依法对其从轻处罚。依法对被告人沈某判处有期徒刑“三年两个月”，并处罚金人民币1w元。五、【案件评析】判决结果虽然认定沈某构犯罪，但辩护律师通过采取无罪兼罪轻的辩护策略将其量刑降至最低。根据我国刑法和司法解释规定，走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支5支以上不满10支，处七年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案中，涉案6支枪型物5支为枪支，已达上述标准，故其法定量刑范围为七年以上有期徒刑。通过律师团队的努力，为沈某争取减轻和从轻处罚，将量刑减至最低有期徒刑三年两个月，其本人表示对判决结果无意见，不上诉，并对律师团队受托以来所做的工作表示满意！

要件：主体——医疗机构和医务人员；主观方面——过失；客观方面——实施了违法行为；客体——侵害了患者的生命健康权，造成了患者的人身损害。二、医疗事故怎样进行司法鉴定根据有关法律规定，发生后，经行政调解，调解未能解决者，医患双方都有权申请技术鉴定，其程序如下：1.由申请者向当地医疗事故技术签定委员会递交书面申请，申请书应写明事情发生的经过及时间、地点，提出申请鉴定的理由。2.提出申请鉴定方应向医疗事故技术鉴定委员会交医疗事故技术鉴定费。3.医疗事故技术鉴定听证、取证。发生病员死亡事件，临床诊断不能明确死因或双方对死因有争议者，应请法医进行尸体解剖，费用由申请鉴定方负责。4.召开医疗事故技术鉴定会议。委员会成员由同级人民政府批准，由相关专业技术专家及法医组成。三、医疗事故罪的举证责任是怎样的法律快车提醒您，行为人涉嫌构成医疗事故罪的，由人民检察院举证证明被告人有罪。根据《刑事诉讼法》第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。《刑法》第三百三十五条规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

前的听证；鉴定材料的补充；鉴定结果的出具。《医疗事故处理条例》第三十九条卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理的，应当书面通知申请人并说明理由。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。二、医疗过失法律责任包括哪些医疗过失法律责任包括：1.完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。2.主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。3.次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。4.轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。法律快车提醒您，医疗事故的过错是过失，主要的目的是强调行为人没有主观恶意，如果是故意，则应按照刑法处罚或者按一般人身损害赔偿处理。三、医疗事故损害赔偿的标准医疗事故损害赔偿的标准主要如下：1.医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。2.误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。3.住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。4.陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

，另一方以给付抚养费的形式来承担作为生父母的义务，那么，抚养费应该如何计算呢？一、离婚后抚养费的支付标准离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的部分或全部，承担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时由人民法院判决。1、关于子女抚养费的数额的确定。首先由父母双方协议，协议不成时，由人民法院判决，无论是协议还是判决，都应以三个方面的因素为确定依据：一是子女成长的实际需要，主要考虑子女日常生活、医疗、教育等支出情况;二是父母双方的实际承担能力，主要考虑不抚养子女一方的收入情况;三是当地的经济消费水平，该因素是一个参考，根据当地的经济消费情况，对前两个因素做适当的调整。如果上述三个方面因素发生了明显变化，双方可以通过协议或者法院诉讼的方式，要求变更抚养费的支付标准。2、确定子女抚养费有以下3种具体的计算方法：第一，有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20-30%的比例给付，承担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%；第二，无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定；第三，有特殊情况的，如收入过度高于或者低于正常工资水平的，可适当降低或提高上述比例。3、子女抚养费可以采取以下的给付方式：一是定期给付和一次性给付。可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付，这主要是指有固定收入或虽无固定收入，但每月都有相当收入的父或母，应按月给付;从事农业生产或收入较高的父母，可按季或年给付;特殊情况下，也可一次性给付，如当事人有充分的经济能力，有条件一次性给付的;对于涉外、涉华侨、涉港澳台同胞的离婚案件，对子女的抚养费一般都做一次性给付的处理，以免日后发生执行困难。二是以物折抵。这种方法，主要适用于没有经济收入的一方或下落不明的一方。在这种情况下，按照确定的子女抚养费所要给付的数额，用归属与无经济收入一方或下落不明一方的财物，以相当的数额，折抵抚养费，交付抚养子女的一方。二、抚养费支付期限子女抚养费给付期限包括原则期限和特殊期限两种。原则期限是指抚养费的给付一般至子女18周岁为止。特殊期限，是指子女成年后，按父母的经济负担能力，仍要负担其抚养费，其停止期限视具体情况而定。下列成年子女的3种情况，即是特殊期限适用的前提条件：丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的，尚在校就读的;确无生活能力和条件的。据有上述特殊情况之一的子女，有负担能力的父母仍要负担其抚养费。三、抚养费变更若是一方支付的抚养费明显不能满足子女的生活需求的，子女可以要求增加抚养费数额，双方不能协商一致，子女可以起诉要求增加抚养费。若是支付抚养费一方的收入不足以继续足额支付抚养费，可以与抚养权人沟通协商降低抚养费的支付标准，若不能协商一致，可以起诉到法院，要求降低抚养费的支付标准。

至2018年，胡某某通过其尾号为1172的中国农业银行账户分别转账给左某某61万元、谷某某423.9万元，并按照谷某某的微信提示，转账两笔50万元给彭某某、转账49万元给邵某某、转账100万元给景某某、转账37.6万元给刘某某，以上共计771.5万元。2017年9月，邵某某转账150万元至胡某某尾号为1172的中国农业银行账户。2017年至2018年，谷某某陆续转账200万元至胡某某尾号为1172的中国农业银行账户，同时通过银行账户及微信转账分别支付胡某某68.15万元及6.59万元。2019年至2020年，谷某某共计通过微信转账支付胡某某5.2万元。就上述事实，胡某某认为所有转账均系对谷某某的借款，共计771.5万元，已经归还350万元，谷某某对胡某某其余零散的银行及微信转账系支付借款利息。因为双方比较熟，因此没有写借条，现在起诉谷某某要求偿还尚欠的本金421.5万元及自2019年2月以来的利息。谷某某否认系其借款，认为其是中间人，别人通过其账户借款及还款，共计还款350万元，现在胡某某起诉的借款主要是何某某使用的，不同意胡某某的诉讼请求。何某某表示与胡某某没有直接借款的情况，都是通过谷某某借的，钱确实用了，但是数额不对，谷某某让其写了借条并摁手印了。【裁判观点】本案中，第一，根据银行转账记录显示，胡某某借款大部分转至谷某某的银行账户，且谷某某承认已经归还的350万元系通过其账户转至胡某某账户，而根据法律规定，以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时视为自然人之间的借款合同成立，即可视为胡某某与谷某某之间的借款合同成立。第二，通过双方的微信聊天记录显示，胡某某转给邵某某等人不同账户的钱款，系听从谷某某指示，根据谷某某提供的银行卡号及账户名进行转账，即胡某某转账借款的合同相对方仍然是谷某某，谷某某主张系邵某某等人的借款，但其并未提交证据证明胡某某与邵某某等人存在借款协议。第三，根据胡某某提交的银行及微信转账记录显示，谷某某2017年至2019年每月定期的通过银行及微信向胡某某转账支付利息，该行为符合民间借款的通常还款操作，可视为谷某某对借款行为的默认。第四，根据谷某某提交的有借款人何某某签名的借条显示，何某某借款的利息是每月3%,并非胡某某主张的每月1.5%,且何某某当庭表示其借款是从谷某某处借的，借条也是谷某某让打的，还款也是要通过谷某某的账户，其借款行为只面向谷某某，可认定为谷某某与何某某之间存在独立的借贷关系。综上，虽然胡某某未能向本院提交谷某某借款的借条证明双方之间的借贷关系，但是综合双方之间的银行转账及微信转账记录、微信聊天记录、双方证据质证及庭审情况，本院认定胡某某与谷某某之间的借款合同成立，且虽然双方没有书面约定借款利息，但有些微信转账明确注明系利息。故对胡某某要求谷某某归还借款本金及利息的诉讼请求，本院予以支持。【判决结果】被告谷某某于本判决生效之日起七日内偿还原告胡某某借款本金421.5万元及利息。