杨秋律师

在企业管理中，为了促进员工的工作积极性，从而有效提高企业的劳动生产率，企业通常会根据单位的总体目标和具体目标，结合企业各岗位的实际情况，对岗位设定一定的考核指标，以此标准对员工进行考核，并根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰，该制度俗称“末位淘汰制”。对该制度在企业管理中的运用无可厚非，但从法律角度来说该制度是否具有合法性以及怎样使其合法化还需法律价值的评判。笔者试从下列两案例着手对该末位淘汰制的问题进行评析：

案例一：

案情：　2016年9月，张某被A公司录用，从事该公司主营产品的销售工作。根据《营销人员绩效考核管理办法》的规定，A公司对张某2016年10月至12月期间的营销业绩进行考核，因其未完成公司分配的营销任务，业绩排名位于所在部门末位，故A公司于2017年1月以其不胜任工作岗位为由对其作出解除劳动合同处理，即时送达解除劳动合同通知书，且不予支付经济补偿金。张某认为A公司违法解除双方的劳动合同，于2017年2月申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。
　　处理结果
　　仲裁委认为A公司关于张某不胜任工作岗位的主张不能成立，且未履行正当解除劳动合同的程序，裁决支持张某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。

案例二：

案情：2014年3月10日，彭某与某实业公司签订书面劳动合同，约定：彭其任招商专员，合同期限至2016年5月14日止，月工资3500元，提成按公司制定的提成方案执行。2016年2月17日，某实业公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除了与彭某的劳动关系。彭某经仲裁后提起诉讼，请求某实业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
　　法院裁判结果
　　用人单位解除与劳动者的劳动合同应当具有法律依据，我国《劳动合同法》并未规定用人单位可以以“末位淘汰”为由解除劳动合同。即使用人单位在内部规章制度中规定了“末位淘汰”，该规定也因缺乏法律依据而无效。此外，“末位”也不等同于《劳动合同法》第四十条第二项规定的“不能胜任工作”，不能胜任工作是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力。劳动者在考核中被考核为“末等”，并不代表其不能完成工作任务，更不能因此认定其不能胜任工作。因此，某实业公司解除与彭某的劳动合同缺乏法律依据，属于违法解除，应当依法向彭某支付违法解除劳动合同的赔偿金。遂判决某实业公司向彭某支付赔偿金32696元。

律师评析：

《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”,该法条规定了规章制度设计的民主协商以及公示程序，难道该规章制度经过了该程序就完全合法，成为公司管理中的内法从而完全适用于员工、约束员工行为吗？答案为否定。因为《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效”,第四十条规定：“　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”，上述两案例中虽然用人单位对规章制度经过了民主协商以及公示的法律程序，但该末位淘汰制属于对员工基本工作能力的否定性评判，属于“不能胜任工作”的情形之一，而《劳动合同法》第四十条强制性规定即使劳动者不能胜任工作，必须在经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下才可以解除劳动合同，上述用人单位在未对“末位淘汰”劳动者进行培训，也未调整工作岗位，单方以规章制度为依据解除与“末位淘汰”劳动者劳动合同关系的做法违反了法律的强制性规定从而无效。

律师建议：企业管理中应重视员工考核工作的量化和细化，让考核指标具有可操作性和温度，使之合法化方能兼顾企业管理的效率和企业管理的社会责任。