邱戈龙

众所周知，侵犯著作权量刑标准规定在《刑法》第二百一十七条， 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； 　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的； 　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； 　　（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 以上可简单可以概括为两档量刑标准： 1、具有以下情形，应当判处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。(1)违法所得数额三万元以上；(2)非法经营数额在五万元以上的;(3)未经许可复制发行计算机软件数量合计五百张(份)以上；(4)其他严重情节 2、具有以下情形，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。(1)违法所得数额十五万以上；(2)非法经营数额二十五万以上；(3)未经许可复制发行计算机软件数量合计两千五百张(份)以上；(4)其他严重情节。 单位实施犯罪的，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑,。

　　根据我国刑法第217条规定，侵犯著作权罪的客观方面表现为行为人实施了以下侵犯他人著作权的行为：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。(2)出版他人享有专有出版权的图书。(3)未经录音录像制作者的许可，复制发行其制作的录音录像。(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品。结合司法实践，我们认为，本罪的客观要件有以下问题亟待解决。 　　1.关于“未经许可” 　　“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪的前提条件，故必须对“未经许可”作出准确而恰当的界定。结合司法实践，我们认为，符合以下情形之一的，即属于“未经许可”：(1)行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可，这种情形在司法实践中最为常见。(2)许可使用合同期限届满的，届满之后的行为属于“未经许可”。(3)行为方式和数量等超出授权许可范围的。(4)伪造、涂改权利人的授权许可文件。伪造计算机软件授权许可文件或者对真实的授权许可文件进行涂改的事实本身即表明了行为人行为的不法性，“知识产权刑事司法解释”明确将这种情况界定为刑法典第217条规定的“未经著作权人许可”的情形之一是必要的。 　　2.关于“复制”和“发行” 　　首先是“复制”一词的含义。新的《著作权法》对“复制权”的界定采用的是例示的方式，从该定义中立法者所使用的明显具有列举未穷尽意义的“等”字来看，“复制”的方式绝不限于明确列举出来的几种，删去“临摹”并不意味着立法缩小了“复制”方式的范围。从另一方面看，“临摹”他人享有著作权的作品，在不属于合理使用的范围时，也会损害原作作者的利益，因此，从保护原作作者的合法权益的角度出发，将“艋摹”一般视为“复制”的一种方式是必要的。 　　所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。那么，“复制”是否要求复制品与被复制品完全一样，毫无差别?我们认为，不能做这种机械的理解。因为对于有些作品，即使复制品与原作品在外形、版式等方面不尽一致，同样也能构成对原作品作者权利的侵犯。因此，用某种物质形式将作品一模一样地再现出来固然属于“复制”，但基本上一模一样的，也应视为“复制”。 　　其次是“发行”的界定。对此，有的论著认为：“发行，是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。” 　　3.“违法所得数额”的认定 所谓“违法所得数额”实际上就是非法获利数额。对“违法所得数额”作如此理解不会在定罪和量刑上产生严重的问题。因为，在侵犯著作权犯罪的认定中，并没有把“违法所得数额”作为唯一的标准。例如，按照“知识产权刑事司法解释”的规定，所谓“有其他严重情节”，是指(一)非法经营数额在5万元以上的;(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。可见，即便实践中发生了行为人实施侵犯他人著作权的行为，非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等，我们依然可以按照非法的经营数额来认定本罪，不至于会出现无法认定的情况。

一、确定被告方侵犯的对象是否属于商业秘密 邱戈龙律师认为是否属于商业秘密必须同时满足四大要件：非公知性、价值性、实用性及管理性。其中，非公知性是指作为商业秘密罪的信息不为公众所知，认定的客观标准是该项信息是否已经公开(即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要使用任何特殊手段便可直接获得该项信息)。经济价值性是指该项信息能为权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势，认定标准是其能否为权利人的生产经营降低成本、改进产品质量、提高劳动生产率等。实用性是指商业秘密罪不是一种纯理论方案，是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。管理性是指商业秘密罪的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。 二、确定侵权方是否实施了侵犯商业秘密罪的行为 举证证明侵权人实施了以下部分或全部行为：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密罪的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密罪的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密罪的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密罪的。 三、证实侵权行为造成了权利人的重大损失 　　是否给权利人造成重大损失是区分侵犯商业秘密罪罪与非罪的标准。如何理解“重大损失”的含义，是认定罪与非罪的一个关键。最新司法解释认为“重大损失”的含义是：(一)给商业秘密罪的权利人造成损失数额在50万元以上的;(二).因侵犯商业秘密罪违法所得数额在50万元以上的;(三).致使商业秘密罪权利人破产的;(四)其他给商业秘密罪权利人造成重大损失的情形。邱戈龙律师实战经验告诉你，实务中计算损失的方法应遵循以下顺序：侵权人侵害商业秘密罪给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。行为人侵犯商业秘密罪给权利人造成的损失由两大部分构成，一是商业秘密罪自身价值的降低，二足权利人生产经营上的损失。 　　侵犯商业秘密罪的认定要把握三个重点，在明确原告的举证责任之后，需要进一步明确商业秘密的范围，然后举证证明侵权行为的发生以及侵权行为造成的重大损失。邱戈龙律师认为侵犯商业秘密罪的认定过程中的难点在于如何认定是否属于商业秘密罪，其中最重要的是确认商业秘密罪的技术密点。

　　一、侵犯商业秘密不起诉的定义 　　侵犯商业秘密罪不起诉，是指因案件不符合提起公诉的法定条件或者没有追诉必要，决定不将其提交管辖法院审判，从而终止刑事诉讼的制度。一般分为“酌定不起诉”和“法定不起诉”。侵犯商业秘密罪案件难度大、司法判例少，是司法界的盲点，因此法官都轻易“内心确信”，舆论审判，支持原告胜诉。因此侵犯商业秘密罪不起诉更显“矜贵”，如果被告方获得侵犯商业秘密罪不起诉的决定，无异于提前取得“无罪判决”，免受审判过程的煎熬。 　　二、侵犯商业秘密罪不起诉技巧 　　侵犯商业秘密罪绝对不起诉、相对不起诉中关于“犯罪情节显著轻微”和“犯罪情节轻微”的规定得比较原则、笼统，在实践中不好把握，因此在目前的司法实践中，我们想争取侵犯商业秘密罪不起诉必须从“定罪的证据不足，存疑不起诉”找突破口。 　　(一)我们需要否定构成商业秘密，组织有利于被告方的“新”证据，重新锁定密点范围。我们从商业秘密的构成四要件来分析，所谓被控诉的“商业秘密”不属于商业秘密。构成商业秘密要满足四性：秘密性、实用性、保密性、管理性。否定其中一个要件则不构成商业秘密。最常见的是到鉴定中心做“公知鉴定”，而且选择做鉴定的时间也是非常巧妙，不能迟于原告方的“非公知鉴定”。这是律师要做的第一堂功课，如果专业的律师能固化好这一步属于被告人的“新”证据，则对于检察院控诉方而言，则没有足够证据证明犯罪事实清楚、证据确凿，接下来就会作出不起诉决定。 　　(二)掌握“定罪的证据不足”。1、证明犯罪的一般客体的证据不足。刑法理论把犯罪客体分为3种：一般客体、同类客体和直接客体。犯罪的一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系，它涉及的是罪与非罪的关系。2、证明犯罪客观方面的证据不足。犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现。它主要包括证明危害行为的证据不足;证明危害结果的证据不足;证明危害行为和危害结果之间因果关系的证据不足;证明犯罪时间、地点、方法的证据不足。3、证明犯罪主体的证据不足。犯罪主体，是指实施犯罪行为并承担刑事责任的人。根据我国刑法规定，只有达到法定的刑事责任年龄并且具有刑事责任能力的自然人和依法成立、具有刑事责任能力的单位才能构成犯罪主体。证明犯罪主体的证据不足，包括以下几种情形：证明行为人刑事责任年龄的证据不足;证明刑事责任能力的证据不足;证明特殊主体的证据不足。4、证明犯罪主观方面的证据不足。犯罪主观方面是指犯罪主体对其所实施的犯罪行为及其危害后果的心理态度。证明犯罪主观方面的证据不足，主要包括证明犯罪故意的证据不足;证明犯罪过失的证据不足;证明犯罪目的的证据不足。 　　

由于理论更新学习相对滞 后、办案过程中存在不规范等因素以及其他一些人为因素，造成基层检察机关在履行不批准逮捕权时或多或少存在着质量不高的问题 ，主要包括以下三种情况： (一 )检察机关和侦查机关在部分案件中对逮捕的证据条件方面有不同认识，在办案过程中，侦查机关在办理部分案件时与笔者所在基层检察院对相关证据的把握存在差异。以未成年人犯商业秘密罪案件为例，这类案件公检两家对犯罪情节和社会危害性的认识存在较大差异：未成年人泄露商业秘密，侦查机关认为社会危害性大，从而提请逮捕，而基层检察院认为未成年人的可塑性较强，且情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。 (二)在部分案件中，侦查机关对提请逮捕案件的必要性条件 理解不准确。一方面，侦查机关对证据把关不严，提请逮捕案件质量不高，证据达不到逮捕条件，检察机关只能做出不批准逮捕决定。另—方面，侦查机关为了追求逮捕率，对一些情节轻微的刑事案件也提请逮捕，而这类案件根据宽严相济的刑事司法政策，检察机关往往会依据实际情况，在就个案的社会危害性及逮捕的必要性做出法律效果和社会效果的综合评估的基础上做出不予批准逮捕的决定。 (三)不捕说理环节薄弱，影响检察机关引导侦查的效果逮捕作为最严厉的刑事强制措施 ，必须遵循刑事法律“谦抑性”原则，然而，笔者在工作中依然发现，由于检察机关做出 不批准逮捕决定后 ，一方面，在填写不(予)批准逮捕决定文书的时候，往往只是简单的填写“情节显著轻微 ，不认为是犯罪”、“事实不清，证据不足”、“无逮捕必要”等字样 ，缺乏对侦查机关详细的说理，以至于不能让侦查机关很好地把握检察机关以什么理由做出不批准逮捕决定，难以说服侦查机关 ，容易引发对不捕决定的复议、复核，影响案件质量，造成公检之间不必要的抵触；另一方面，不捕说理机制的缺失，致使侦查机关在执行不捕决定的过程中无法做出令涉案当事人信服的解释，而留下涉检上访的隐患，影响社会和谐。

　　有不逮捕的可能性。 　　分析： 　　一、什么情况下检察院会做出不逮捕决定呢? 　　1、完全不构罪的，不捕;2、证据不足的，不捕;3、无逮捕必要的，不捕。 　　二、争取侵犯软件著作权罪不逮捕的“秘诀” 　　我本所代理的侵犯软件著作权罪被告无罪辩护经验中，总结出以下两招“秘诀”： 　　1、否定构成软件著作权，组织有利于被告方的“新”证据。我国司法界在认定计算机软件是否侵权所采用的标准是按照思想、表达二分原则来进行的，最高人民法院在深圳帝慧科技告诉及连樟文等计算机软件著作权侵权案，通过(1999) 知监字第18号函确定了以下的认定标准： 　　(1)对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。 　　(2)不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。“思想、表达二分”，是指著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。“思想、表达二分”是著作权法的基本准则，同样适用于计算机软件著作权保护。新《计算机软件保护条例》第六条规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。” 通过思想、表达的划分，排除不受著作权法保护的“思想”，是认定侵权行为的主要阶段。 　　2、形成完整、有逻辑的无罪口供，不能让公检法机关抓包。如果企业没有实施侵犯软件著作权罪的行为“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的软件著作权，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的软件著作权”，那么在公安机关记录犯罪嫌疑人第一份口供之前，必须形成清晰的逻辑;同时，如果发现公安机关有刑讯逼供或诱导逼供的行为，则要及时向律师求助，律师的最大作用就是在犯罪嫌疑人录口供前要为犯罪嫌疑人打强心针。合法合理地描述案件事实。 　　脑库著作权网：取得侵犯软件著作权罪不逮捕需要否定犯罪构成要件，组织有利于被告方的证据，再而运用法律逻辑和做好抗辩证据组织，形成完整、有逻辑的无罪口供。侵犯软件著作权罪不逮捕就是软件著作权律师取得案件主动权的关键点!

　　本案具有不逮捕的可能。 　　1、由于侵商业秘密罪具有证据收集难、专业性强、隐蔽性强的特点，公安机关为了取证方便一般都申请逮捕，检察院一般会做出逮捕决定。但是我们依然要争取不逮捕，是为了争取时间联系商业秘密律师打配合战。这个决断犯罪嫌疑人在争分多秒地与获得商业秘密律师的积极、合法的法律指导的好时机，同时应当及时固化证据，与律师商量如何组织无罪或罪轻的证据。是否构成侵犯商业秘密罪关键在于证据的组织，如果“人在里面”，很多技术上或经营上的一首信息，商业秘密律师无从清晰得知，很难从中提取技术秘密点进行抗辩。 　　2、争取侵犯商业秘密罪不逮捕的“秘诀”。 　　我本所代理的侵犯商业秘密罪被告无罪辩护经验中，总结出以下两招“秘诀”： 　　(1)否定构成商业秘密，组织有利于被告方的“新”证据，重新锁定密点范围。我们从商业秘密的构成四要件来分析，所谓被控诉的“商业秘密”不属于商业秘密。构成商业秘密要满足四性：秘密性、实用性、保密性、管理性。否定其中一个要件则不构成商业秘密。最常见的是到鉴定中心做“公知鉴定”，而且选择做鉴定的时间也是非常巧妙，不能迟于原告方的“非公知鉴定”。这是律师要做的第一堂功课，如果专业的律师能固化好这一步属于被告人的“新”证据，则对于检察院控诉方而言，则没有足够证据证明犯罪事实清楚、证据确凿，接下来就会作出不逮捕决定。 　　(2)形成完整、有逻辑的无罪口供，不能让公检法机关抓包。如果企业没有实施侵犯商业秘密罪的行为“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密”，那么在公安机关记录犯罪嫌疑人第一份口供之前，必须形成清晰的逻辑;同时，如果发现公安机关有刑讯逼供或诱导逼供的行为，则要及时向律师求助，律师的最大作用就是在犯罪嫌疑人录口供前要为犯罪嫌疑人打强心针。合法合理地描述案件事实。 　　

一、什么是取保候审 刑事诉讼中的取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。 二、取保侯审适用条件是什么 1．可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。 2．可能判处以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的。 3．应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。 对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，由公安机关、人民检察院和人民法院根据案件的具体情况依法作出决定。公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。 对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。据此，取保候审有保证人保证和保证金保证两种方式。对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。 保证人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的为其担保的人。保证人必须符合下列条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。公安、司法机关应当严格审查保证人是否符合法定条件，符合保证人条件的，应当告知其必须履行的义务，并由其出具保证书。 保证人应当履行以下义务：监督被保证人履行法律规定的被取保候审期间的义务；发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为时，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反法律规定的行为，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处以1000元以上20000元以下罚款。如果保证人与被保证人串通，协助被取保候审人逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供，构成犯罪的，依据刑法有关规定对保证人追究刑事责任。对于取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。