邱戈龙

侵犯商业秘密罪行为方式解析【侵犯商业秘密罪律师】广东长昊律师事务所一、以不正当手段获取他人商业秘密的行为所谓以不正当手段获取商业秘密，是指行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（一）盗窃的含义盗窃，即秘密窃取，指行为人采取自以为不为商业秘密权利人发觉的方式，暗中将商业秘密取走的行为。由于商业秘密的本质是一种信息，故此处所指的盗窃不仅包括通过窃取商业秘密的载体，如文件、资料、样品、磁盘等获取商业秘密，也包括通过复制、照相、监听、录音甚至大脑记忆的方式获取商业秘密。值得注意的是，本罪中的盗窃与盗窃罪中的盗窃是有区别的，归根结底就在于两罪犯罪对象的不同，盗窃罪的对象是有体的财物，一旦被盗则权利人将失去对该有体物的占有。而本罪的对象是商业秘密，其本质上是一种无形信息，具有可共享的特性。在实践中，大量的情形是侵权人非法获取了商业秘密，而权利人也并未丧失对商业秘密的占有。除非在极其少见的情形下，侵权人窃取了商业秘密的载体，而该载体对权利人来说是有且只有一份的，失去了该载体就会同时失去商业秘密。故此，许多在盗窃罪中不可能被认为是犯罪手段的行为如复制、监听、大脑强记等，在本罪中都被作为窃取的手段。（二）利诱的含义利诱，即以一定的利益进行引诱，是指行为人以金钱、实物等物质性利益或职位、权力等非物质性利益诱使掌握商业秘密的人对其提供、披露权利人商业秘密的行为。值得注意的一点是，这里的“掌握商业秘密的人”只能是商业秘密所有人以外的、对商业秘密无处分权的人。如果利诱的对象是商业秘密的所有人或者其他对商业秘密有处分权的人，如通过反向工程、受让、许可等取得商业秘密使用权及许可使用权的人，则该行为即系有权处分人的一种自愿处分行为，是对其享有的处分权的一种合法使用行为，自然也就谈不上行为人侵犯权利人的商业秘密权了。在司法实践中，利诱的对象一般是商业秘密权利人的雇员、技术人员等等。且该利诱必须具有现实的可能性，否则就不属利诱而是欺骗了。（三）胁迫的含义胁迫，顾名思义，即威胁和逼迫，是指行为人以一定的言语、行为相威胁，逼迫他人做出或不做出一定行为。具体到本罪来讲，是指行为人以获取商业秘密为目的，通过对商业秘密权利人或其他知悉商业秘密的人本人或其亲属进行生命、健康、名誉、财产等方面的威胁、恐吓，达到对其精神上的强制，强迫有关人员透露或提供商业秘密的行为。至于该胁迫是否要达到一定的暴力程度，从立法来看，在刑法219条中，胁迫是一种与盗窃、利诱相并列的行为。应当认为，这种胁迫的社会危害性与盗窃、利诱相当，没有达到抢劫罪中胁迫的暴力强度。（四）其他不正当手段其他不正当手段究竟指的是非法手段，还是不道德的手段？对于该问题，少数学者认为应该理解为不道德手段，即认为不正当手段的外延大于非法手段，还包括那些虽不违法但却违反商业道德的手段。认为在实践中，应当以民法中规定的诚实信用原则作为判断行为是否正当的原则，同时结合案件的具体情况进行综合分析。这种解释，固然看似在字面上紧贴立法，但从立法习惯来分析，既然是将“其他不正当手段”规定在盗窃、利诱、胁迫这些手段之后，那就说明立法者认为它们在性质上具有一致性，可以归为一处。故笔者也赞同多数学者的意见，认为应将该处的不正当手段理解为非法手段，不是非法的手段即不能构成该罪。这样的理解也会避免法网的扩大化和司法的任意性。具体来说，其他不正当手段可以包括侵占、抢劫、抢夺载有商业秘密的技术资料，或者虚假陈述、电子侦查、录音、录像等手段。二、双重侵权行为即处分以不正当手段获取的商业秘密的行为是指行为人为了竞争或个人目的，将以第一种行为中规定的不正当手段获取的商业秘密，披露、使用或允许他人使用的行为。实施该行为的人一般是第一种情形中所列的非法获取商业秘密的行为人或其共犯，即该行为人既实施了非法获取的行为，又实施了非法披露、使用或允许他人使用的行为，前一行为是实施后一行为的前提，后一行为又被称为双重侵权行为。从中我们也不难看出，立法所惩罚的重点并非非法获取商业秘密的行为，而是非法处分商业秘密的行为。究其原因在于，行为人单独实施第一种行为，并不一定会给权利人带来损失，这一点在司法实践中也得到了印证，对于只是非法获取了权利人的商业秘密而还尚未来得及公开即被抓获的行为人，一般不认定构成本罪。行为人侵犯商业秘密的行为之所以会给权利人带来重大损失，最主要不在于其非法获取了权利人的商业秘密，而在于他的披露、使用、允许他人使用的行为使商业秘密失去了秘密性，从而使商业秘密权利人在激烈的市场竞争中丧失了优势和有利的地位。“披露”是指向外界公开，即通过信息媒体向外传播、公开的行为，披露的对象多为但不限于权利人的竞争对手。这种公开客观上破坏了商业秘密的新颖性，使其进入公开领域，损害了权利人的经济利益。所谓“使用”，即行为人自己使用权利人的商业秘密从中牟利，以便在市场中取得有利的竞争优势地位。所谓“允许他人使用”，主要表现为行为人以权利人的身份将非法获得的商业秘密予以转让、传播给第三人，从中牟取非法利益。三、非法处分合法知悉的他人商业秘密的行为是指同商业秘密权利人签订有保密约定或负有保密义务的人，将其掌握、经手、知悉的商业秘密泄漏或私自利用、私自允许他人使用，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。此种情形的犯罪行为人和商业秘密权利人之间往往存在一定的业务和信任关系，并依法令或合同约定负有保密义务。其对商业秘密的握持是一种合法状态。这是该行为主体与第一、二种行为主体的区别所在。司法实践中，可能违反保密义务的人主要包括：因工作需要而了解商业秘密的公司企业雇员；商业秘密权利人的业务伙伴，如供货商、销售商、代理商等；为商业秘密权利人提供某种服务的人员，如公司顾问、律师、注册会计师等；付出使用费后取得合法使用权的商业秘密的受让人；商业秘密的出售人；以商业秘密作为投资或者入股的合资、合作伙伴等。四、第三人侵犯商业秘密的行为首先，有必要厘清侵犯商业秘密法律关系中的一些概念，第一人是指商业秘密的权利人即商业秘密的合法所有人。第二人是指刑法规定的前三种行为人，即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权人，以及虽然合法知悉但是违反约定披露、使用或允许他人使用商业秘密的人。相应的，第三人就是指从第二人处获取或使用、披露他人商业秘密的人。故对于第三人侵犯商业秘密的行为，有学者又将其称为间接侵犯商业秘密的行为，以示其与第二人直接侵权行为的区别。通过对条文的解读，我们不难发现，本款与第一款关于获取的规定存在差别。本款规定是指第三人明知或应知商业秘密系前三种行为所得，而获取商业秘密的行为。此处仅规定了“获取”，而没有像第一种行为强调“以不正当手段获取”。对此有些学者认为是一种立法的缺陷，理由是：按照本款的逻辑及罪刑相适应的原则，第三人侵犯商业秘密的行为可以看做是第二人侵犯商业秘密的延伸，其社会危害性是小于第二人的，对第二人尚且规定以“不正当手段获取”才构罪，对第三人却没加区分，无疑是对第三人提出了过分苛刻的要求，不符合罪刑相适应的原则。还有的学者认为应进一步规定对第三人通过正当手段获取商业秘密的行为，不应定罪。对此，笔者不敢苟同，很明显，对于本条规定的恶意第三人来说，其不可能存在所谓的“正当手段”，因为其是在心知肚明的状态下从第二人也就是侵权人手中获取的商业秘密，而第二人获取商业秘密本来就是非法的，对于一种源头非法的行为，又何谈后续行为手段的正当，就如明知是赃物而购买的人，其违法性是显而易见的。归根结底，第三人不论是采取盗窃等“不正当手段”从第二人处获取商业秘密，还是采取支付费用、技术交换等所谓“正当手段”从第二人处获得商业秘密，均是对第一人也即商业秘密权利人合法权益的侵犯，均应受到法律的制裁。

精准代理词助力商业秘密顺利维权【侵犯商业秘密律师】作者：邱戈龙、谢富裕律师导语近年来，随着法律框架的增强、国际合作的增加、企业内部保密文化的重视，有关商业秘密的争议不断增加，由于商业秘密的重要性不断提升，企业之间的竞争和技术转移带来了更多的商业秘密纠纷，相关争议和诉讼数量也在增加。律师在处理相关案件时注意做到保密义务、安全措施以及法律合规性外，撰写正确完整的代理词也是商业秘密维权的重要内容。案情简介H集团有限公司因刘某侵犯其商业秘密向有关市场监督管理局举报,相关市场监督管理局在接到举报后对刘某做出行政处罚，刘某对处罚决定不服起诉，一审中刘某败诉，刘某不服原审判决上诉认为H集团有限公司未采取了相应保密措施，H集团有限公司对涉案技术不具有商业秘密，相关市场监督管理局的处罚存在错误，刘某不构成侵犯商业秘密。二审法院在查明相关事实后认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人上诉请求不能成立，判决驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。代理亮点本案由广东长昊律师事务所的律师团队担任二审第三人代理，代理全文逻辑清晰结构层次分明，对本案二审结果的形成发挥重要作用。代理词以商业秘密的构成要件、侵权人侵权行为、侵权损害为主线，详细论述相关内容，其中，对于争议焦点——第三人H公司是否就案涉技术信息采取保密措施，着重进行论述，以H公司实施的保密措施为依据，以相关法律解释为准绳，完整地对焦点争议做出辩论。案件启示从本案的代理词中，可以总结出在代理相关商业秘密案件时，作为被侵权方的代理人，完成相应代理词时，有以下注意点：1、明确相关举证责任。被侵权方的举证责任包括：存在商业秘密，所涉及的信息确实是商业秘密，即具有商业价值并且被合理地保密。存在侵权行为，被告使用、披露或取得了商业秘密，且该行为违反了保密协议、法律规定或合理的商业惯例。存在侵权损害，要证明被侵权行为造成了实际的损害，例如财务损失、商业机会的丧失或市场地位的下降。2、对商业秘密的构成需要完整论述，主要从商业性、秘密性、保密性三个特征入手。首先，对于商业秘密的商业性可以描述信息的商业价值：提供证据来说明涉及的信息具有商业价值，例如商业计划、市场调研报告、销售数据、研发成果等。这些证据可以帮助证明该信息对涉及的业务或行业至关重要。其次，对于商业秘密的秘密性可以对比公开信息：可以将该信息与公开可得的信息进行对比，以凸显该信息的保密性和商业价值。这可以是公开发布的文件、专利、商标或行业公共资料等。通过对比，可以证明该信息与公开信息的差异，并强调其商业秘密性。最后，关于商业秘密的保密性需要说明对该信息进行了合理的保密措施。这可以包括签署保密协议、限制员工和外部人员的访问权限、采用密码保护或加密技术等。提供这些保密措施的证据可以帮助证明对该信息的保护程度。代理词在案件审理过程中至关重要，只有完整准确地阐明观点，才能最有效地维护当事人地利益，律师在保护客户商业秘密的过程中，应始终以高度的专业和道德标准为指导，确保客户利益得到最大程度的保护，同时，关注相关领域的法律更新，在撰写代理此时以法律为准绳，体现专业素养。声明本裁判文书公布的裁判文书由相关法院录入和审核，并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的，可向相关法院书面申请更正或者要求网站下线。本裁判文书提供的信息仅供查询人参考，内容以正式文本为准。未经许可，任何商业性网站不得建立与裁判文书库及其内容的链接，不得建立本裁判文书库的镜像（包括全部和局部镜像），不得拷贝或传播本裁判文书库信息。

从皮某某侵犯商业秘密案看怎么样的保密措施才是适合有效？【侵犯商业秘密罪】来源：广东长昊律师事务所邱戈龙黄雪芬前言：近日，广东高院发布了2022年知识产权典型案例中就有一起是长昊所亲办的关于皮某某侵犯商业秘密案，皮某某侵犯商业罪的行为构成了特别严重，被判处6年有期徒刑和处罚金500万。侵犯商业秘密的行为是严重破坏倡导诚实守信原则的市场经济秩序的不正当竞争行为，法律对该类行为也采取严惩和绝不姑息的态度。在商业秘密案件中有一项重要的环节，就是确定到底权利人是否对信息采取了有效适当的保密措施。这将影响到权利人信息是否能构成商业秘密，那在公司中一般会采用保护商业秘密的常用措施有哪些：一、安全设置，严格的出入制度和监督人员；二、加强特别保密区域的管理，如生产车间、检测间、研究室等或专用保密室；三、保密区域的隔离措施；四、建立内部保密制度、订立保密协议；五、加强信息管理，商业秘密文件管理，废弃物管理；六、与协作方签订保守商业秘密合同；七、其他商业秘密保护措施。【案情】2001年10月，日本牛尾的子公司香港牛尾公司在广州成立牛尾电机厂，主要生产“水银投影灯芯”产品。2005年6月至2012年8月，被告人皮某某利用担任牛尾电机厂制造部、品质部经理等职务便利，以不正当手段获取该厂“水银投影灯芯”的生产工艺技术信息。2015年，皮某某离职后成立莱拓浦公司，生产、销售与牛尾电机厂“水银投影灯芯”相同的产品。2020年12月8日，公安机关在莱拓浦公司查获灯芯成品、半成品、生产设备等，现场扣押皮某某的手提电脑、硬盘中存有大量与牛尾电机厂“水银投影灯芯”的各项关键生产工艺信息相同或实质相同的技术信息。经审计，2015年4月至2020年3月间，香港牛尾向日本牛尾支付相关产品的委托费共计1.4亿余元；牛尾电机厂支付给广州牛尾业务费用共计3600余万元，相关产品的技术指导费共计1900余万元；2017年1月至2019年12月，莱拓浦公司销售同类型产品429737个，按该公司销售毛利计，侵权产品毛利共7400余万元。关于牛尾电机厂对商业秘密是否采取相关保密措施。牛尾电机厂雇员管理手册明确规定不得泄露厂内文件资料，不得以各种方式侵犯商业秘密，并提及未经同意，掌握商业秘密的雇员在解除劳动合同后两年内不得生产同类产品。相关证人证言证实，牛尾电机厂有采取相关的保密措施，且会定期对员工进行保密培训，在牛尾电机厂上班期间无法接触到灯芯的核心生产技术。【论述】我国最高人民法院《不正当竞争司法解释》第14规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”商业秘密权利人至少须证明：(1)商业秘密符合法定条件，包括明确自己主张的商业秘密的载体、详细内容，证明自己主张的商业秘密具有商业价值，已釆取保密措施；(2)对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同；(3)对方当事人采取不正当手段的事实。由此我们可以看出，权利人是否采取了保密措施，而且保密措施是否有效，都对商业秘密的确定起到重要的作用。在本案中，牛尾拥有较为完善的商业秘密管理制度，对自身的商业秘密采取了严格的保密措施。关于牛尾的保密措施，法院也给予了充分的肯定，法院认为：1.日本牛尾与香港牛尾间的协议约定专有技术资料内容、项目，未经许可不得转让、许可、处置以及提供给第三方，以及防止秘密泄露的对策；四方协议约定技术情报作为非垄断、不能转让的使用权，提供给广州牛尾、旧水坑牛尾，没有日本牛尾书面同意不可他用。可见，防止秘密泄露是四方协议达成的前提共识和必须设置的措施。2.2005至2009年，旧水坑牛尾先后通过制定移动存储介质适用和管理规范、雇员管理手册、文件分发及回收流程保护所涉商业秘密；日本牛尾于2009年实施机密管理规定，在案证据显示旧水坑牛尾在上诉人皮某某离职前即采用多密级、分权限的技术秘密管理制度，并规范组织员工学习雇员管理手册、电子情报管理规定等，包含秘密种类如文件、资料、图纸、软件等识别性明示信息和禁止泄密责任告知内容；证人朴某某、林某某证实朴洪哲因被发现拷贝技术资料后，出具说明并删除资料，亦证实旧水坑牛尾采取了保密措施。3.上诉人皮某某2005年入职、2012年离职，在2008年补签劳动合同约定各项规章制度和劳动纪律，其工作期间应知晓旧水坑牛尾相关保密培训内容，而且其作为NSH制造部、品质部经理负有管理职责，所管理部门均为涉及生产技术工艺的重要涉密部门，亦应知悉旧水坑牛尾专门制定的相关保密规定。其辩称对旧水坑牛尾的保管规定不知情，不仅与在案证据相悖，亦明显不符合常理。综上，被害单位为防止技术信息泄露，采取制定总体技术协议、保密规章制度、员工管理守则、密级与权限划分、组织教育培训等有效保密措施，同时设置了秘密分级、秘密种类等识别示明方式，足以认定被害单位已采取必要适当的保密措施；此外，员工保守商业秘密是其须履行的法律义务，保密条款仅为保密措施之一，未与员工签署保密协议不代表未采取合理的保密措施。本案件堪称史上商业秘密最大罚金案，这无疑是广东省广州市白云区人民法院和广东省广州市中级人民法院追求司法公正做出的合理判决，再次特别感谢法官的明察秋毫、秉公执法，最终让犯罪者受到刑事惩罚，切实保障了权利人的合法权益！

员工涉嫌泄露商业秘密能离职吗？【前言】每个公司都是由很多的员工组成的，一般员工在进入公司工作之前会与公司签订劳动合同，除了劳动合同最重要的还有保密协议。越来越多的公司重视保护自身的商业秘密，因为商业秘密是一家公司的命脉和核心竞争力。如何界定商业秘密是涉及守密条款的劳动合同纠纷中最复杂的一个问题，因为在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识和技能，也可能通过履行职务掌握了用人单位的商业秘密，有时这二者很难区别，并会给商业秘密的认定带来很大的困难。实践中，一般按照《反不正当竞争法》第10条的规定加以界定，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。【法律指引】一、公司商业秘密的特征商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，有着以下特点：１、非公开性商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。２、非排他性商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。３、利益相关能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。４、期限保护商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。二、侵犯公司商业秘密的法律依据根据《反不正当竞争法》第十条的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：（１）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；（２）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（３）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。那么员工泄露公司秘密一般怎么处理？如果员工涉嫌泄露商业秘密是否可以不与解除劳动合同？下面我们从一个相关案例来看下遇到这样的情况会有怎么样的结果：案情简介2003年2月，席XX某担任上海XX保健品经销公司业务部经理，并与该公司签订了为期4年的劳动合同，劳动合同中将产品研发和客户名单等规定为商业秘密，并按照泄密程度和经济损失情况，规定了赔偿责任。后来，席XX因考虑到在该公司的职业发展瓶颈，于2006年3月，提前30天书面通知该公司自己将于下月离职。该公司考虑到席某正在进行一个重要项目的谈判，且其在谈判过程中有泄露客户名单等商业秘密的情况，因此向他发出了不同意解除劳动合同的书面通知。但席某对此并未理会，仍于次月自行离职。该公司以席某擅自离职和泄露商业秘密给公司造成了经济损失为由，将其诉至劳动争议仲裁委员会，请求确认席某单方解除劳动合同的行为无效。仲裁结果劳动争议仲裁委员会经开庭审理，同意该保健品经销公司的申诉请求，确认席某单方解除劳动的行为无效。案件解析本案例属于劳动者单方解除劳动合同的情形。席某的做法是否合乎法律规定，除了要看其在解除劳动合同的程序上是否妥当，还要看他是否符合劳动者单方解除劳动合同的条件。为此，需要首先弄清席某泄露的客户名单是否为商业秘密；客户名单是不是商业秘密呢?客户名单能否被最终认定为商业秘密，除符合《反不正当竞争法》规定的要件外，还应当具备以下要件：1、客户的特有性，即该客户是用人单位通过花费劳动、金钱和努力获得的。2、客户名单是否经过用人单位加工管理。因为劳动者在履行职务的过程中会通过自身努力开发经营渠道，而在此过程中他必然会掌握一些客户资源，如果这些客户未经用人单位加工并加以管理，那么这个名单就不能进入商业秘密的范围。3、客户是否为用人单位所独有并予以特定化。因此，并非所有的客户名单都是商业秘密，只有不为公众所知悉、未进入公开领域的，才会成为商业秘密。所以我们可以从以上案例知道，如果员工有泄露商业秘密行为的，为了保护公司的商业秘密，用人单位是有权利拒绝解除劳动合同。法律保护劳动者的权益，但同时也保护公司的合法权益。