贺永军

辩护词尊敬的审判员长、审判员：我接受本案被告人张**家属的委托，并受北京市铭德律师事务所指派，担任张**的二审辩护人。接受指派后，辩护人查阅了案卷材料，会见了上诉人，详细分析了案情，发表以下辩护意见供法庭参考。辩护人对于北京市通州区人民法院（2009）通刑初字第574号刑事判决书（以下简称“一审判决”）认定张**构成寻衅滋事罪的事实没有异议；对于认定上诉人张**伙同他人入户盗窃，为抗拒抓捕当场在院内使用暴力，致人轻伤，情况恶劣，其行为构成抢劫罪，且属于入室抢劫的性质和事实均有异议。辩护人认为一审法院认定被告人张**构成抢劫罪事实不清、证据不足，理由如下：一．一审法院据以定罪的证据不能证明上诉人张**为抢劫案的犯罪主体。1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定上诉人为犯罪主体的证据予以采信。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出上诉人的事实，不能作为一审判决的依据。2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。事实上：（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录来看，高**辨认的时间仅为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且08年12月的两次辨认笔录必有一次是与事实不符的，故公安机制作的辨认笔录具有不真实性，不足以作为判决的依据。（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队的，第二次是预审科找我的。第一次辨认的照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人是高**认出来的，为张*刚，称对其没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定的不能少于七人的规定故是违法的，据此，依据违法的辨认记录得到的辨认结果也不能作为一审法院判决的依据。3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为一审判决的证据。09年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为一审判决的依据。4.高**和赵**关于上诉人外表特征表述不一致，不能证明上诉人为实施抢劫案的犯罪主体。09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明上诉人为犯罪主体。二．高**关于其丢失1500元现金犯罪事实的陈述前后矛盾，不能如实反映客观事实，不应作为一审判决的依据。1.09年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：丢了1500元钱。钱包在，钱没了，是高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了（见该询问笔录倒数第三行）。2.08年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，公安机关对高**进行询问（该次询问笔录由其女高月代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高月（高**的女儿）进行询问，高月说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高月钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。由上可知，高**本人、及其高月（高**之女）关于是否丢失1500元的供述中存在前后矛盾之处，因其二人的陈述和证言不足以说明同一客观事实，故高**的陈述和高月的证言不能作为一审法院判决的依据。三．上诉人不具备实施抢劫案的客观条件。上诉人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡，且有多名证人予以佐证（由于庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。而且，一审中出庭作证的人员与上诉人非亲属关系，不存在利益关系，表述客观真实。一审法院不予采信该几个证人证言的理由不充分，不合理。故请法院依法认定，抢劫案案发时，上诉人不在通州区。四．关于其他证据。公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与上诉人没有关系，不能证明上诉人为一审法院认定的实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定上诉人张**犯有抢劫罪的证据、综上所述，检察机关对所认定的张**参与抢劫的事实错误，本案事实存在大量疑点，证据前后矛盾，认定起诉张**抢劫罪罪的证据不确实、不充分。所以，检察机关指控张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不成立。根据《刑法》第162条第二款的规定，请求法院本着“疑罪从无”的原则，恳请二审人民法院依法撤消一审判决，改判被告人无罪。判决：1、宣告张**不构成抢劫罪;2、张**不承担民事赔偿责任。以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。谢谢！辩护人：贺永军2010年3月5日

辩护词尊敬的审判员长、审判员：北京市洪范广住律师事务所接受本案被告人张**家属的委托，指派贺永军律师担任一审辩护人。辩护人经过查阅案卷材料，会见被告人，详细分析案情，发表以下辩护意见供法庭参考。根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对北京市通州检察院（以下简称“控方”）指控被告人张**构成寻衅滋事罪的犯罪性质不持异议，对起诉书中指控的犯罪事实不持异议。根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对控方指控的被告人张**构成抢劫罪的犯罪性质持有异议。辩护人认为起诉书指控的犯罪事实证据尚不够充分，需要进一步查实；对于部分证据的适用提出异议，提请法庭对此予以重视。其中包括：一、关于入室抢劫事实的疑点问题。2008年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，北京市通州公安局（以下简称“公安机关”）对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元面值15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。2009年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了，但钱包还在（见2009年6月10日询问笔录倒数第三行）。综上，高**及其女儿高*关于丢失1500元现金的陈述前后矛盾，不能如实反映案情的客观事实，也不能证明被告人张**为本案入室盗窃的犯罪主体。二、关于认定被告人张**为入室抢劫罪主体的证据不足的问题。（一）被害人高**的当庭陈述与庭前辨认笔笔录结果相互矛盾，且无法合理排除，不能证明被告人张**为抢劫罪的犯罪主体。被害人高**于一审庭审中，经过法官两次询问后陈述：首先辨认出来的是被告人张**。根据被害人高**在2008年12月25日（9时至9时10分）的辨认笔录：被害人首先辨认出来的是张*刚（已另案处理）。被害人高**在2008年12月26日（9时45分至9时55分）的辨认笔录中，才辨认出张**为涉嫌抢劫的主体。根据这两份辨认笔录，被害人高**首先辨认出来的是张*刚，然后才是被告人张**。本案案发时间为2008年12月10日，根据辨认笔录可以看出，辨认时间为2008年12月25日、12月26日。本案受害人高**于庭审中经法官两次询问，始终坚称首先辨认出来的是被告人张**，与辨认笔录的结果截然相反。以上说明：被害人高**当庭陈述与其辨认笔录的结果相互矛盾，不能够真实地反映抢劫案的客观事实，说明其对于被告人张**是否为本案的犯罪主体是不确定的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款、第十五条第二款规定，辩护人认为被害人陈述作为本案的主要证据之一与庭前的辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，故应以被害人的直接言词证据当庭陈述为准，即控方提供的被害人高**的辨认笔录不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。（二）北京市通州区人民检察院指控被告人张**构成抢劫罪的证据之辨认笔录违反《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的制作程序，不能作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出被告人的事实，不能作为一审判决的依据。2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。事实上：（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录，高**辨认的时间为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且控方对于08年12月的两次辨认笔录的时间也没有做出合理的解释。所以，辩护人对公安机制作的辨认笔录程序的合法性存有异议，该辨认笔录不能作为本案定罪的依据。（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队组织的，第二次是预审科找的。第一次辨认的是照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，见辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人为张*刚是高**认出来的，赵**称没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定。所以，该辨认记录制作过程违法法定程序，同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条第一款第四项规定，该辨认笔录不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。2009年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。4．高**和赵**关于被告人外表特征表述存在矛盾，不能确定被告人为实施抢劫案的犯罪主体。09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明被告人为犯罪主体。（三）证人赵**的证人证言不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。1、根据我国刑事诉讼法规定，证人应当出庭作证。证人赵**没有出庭作证，其证人证言不能作为认定被告人有罪的证据。2、赵**的庭前证人证言与辨认笔录存在矛盾不能作为定罪的证据。证人赵**在询问笔录中说，当时其看见的两个人，只能辨认出一个人。但是在2008年12月26日的辨认笔录（11时10分至11时20分）中，首先辨认出了张**；在2009年4月21日（9时5分至9是42分）的辨认笔录中又辨认出了张*刚。所以，证人赵**的询问笔录与其辨认笔录内容相互矛盾，故证人证言及其辨认笔录不足以作为定罪的证据予以采信。3、证人赵**关于在村北头看到被告人体表特征等的内容有违常识。证人赵**当时开着汽车，与本案的罪犯相距甚远。相隔这么远的距离，不可能看到如此细微的衣服等体表特征。对于这一有违常理的证人证言不应作为定罪的证据。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款规定，辩护人认为赵**庭前的证人证言和辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。（四）证人魏**与证人赵**和被害人高**关于被告人的外表特征描述不一致，不能说明被告人为实施抢劫罪的犯罪主体。证人魏**在2008年12月10日12时10分至12时50分的询问笔录中说，其在门口外看到院内的罪犯身穿深色衣服。被害人高**在2008年12月10日12时20分至2008年12月10日14时0分的询问笔录中说，罪犯当时穿浅蓝色上衣。蓝色牛仔裤。证人赵**在2009年12月15日的询问笔录中说，其看到的两个人中一个穿浅蓝色上衣。通过以上可知，对于相同的罪犯三个人看到的衣服颜色不一致，说明证人赵**、魏**和受害人对于案情的陈述是不客观的，不能如实反映当时的真实情况。所以，不能作为定罪的证据予以采信。（五）关于原一审中对被告人有利的证人证言。原一审中的证人证言表明：被告人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡（由于原一审庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。原一审中出庭作证的人员与被告人非亲属关系，其表述能较为客观的反映：本案案发时，被告人并不具备在案发地点的客观条件。上述证人证言的真实性，请法庭予以审查采信。（六）关于其他证据。公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与被告人没有关系，不能证明被告人为实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定被告人张**犯有抢劫罪的证据、综上，控方提供的证据不足以证明被告人张**为实施入室抢劫罪的主体。三．公安机关对被告人采取刑拘措施的时间有违常理。被害人于2008年12月辨认出的被告人，但是被告人确实在一月以后才被公安机关采取措施。按照通常的办案经验，对于本案这种恶性刑事案件，公安机关会在辨认出被告人之后立即对其采取强制措施，不会在一月之后才采取强制措施。2008年12月，被害人在辨认笔录中称辨认出被告人，与公安机关对其采取强制措施的时间存在不合理的间隔，且不能做出令被告人信服的合理解释。故，被害人陈述及其辨认笔录不足以作为认定被告人为实施入室抢劫罪主体的证据予以采信。综上所述，控方指控张**涉嫌抢劫罪事实不清，证据不足，故张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不能成立。鉴于此，请贵院根据《刑法》第162条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条、第十五条、第十七条、第三十条至第三十三条等其他相关规定，本着“疑罪从无”的原则，依法判决张**不构成抢劫罪。以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。谢谢！北京市洪范广住律师事务所贺永军律师2010年8月31日附：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》2、证人证言第十一条对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知。（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。第十五条具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。3、被害人陈述第十七条对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。第三十条侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的；（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。第三十一条对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。第三十二条对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。第三十三条没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。第三十三条没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

案情简介被告人张**（身份情况见下述）因犯抢劫罪被**区公安机关刑事拘留，后被依法逮捕，曾被羁押于北京市通州看守所。北京市通州区人民检察院依法指控张**抢劫罪。北京市通州区人民法院原一审判处有期徒刑十二年。被告人不服，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。贺永军律师在二审阶段担任辩护人，并做无罪辩护，二审法院认为本案事实不清、证据不足，裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审理。北京市通州区人民法院立案后组成合议庭，经审理认为：辩护人主张认为被害人高某陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张**（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳，宣告张**无罪。审理经过原一审情况：公诉机关北京市通州区人民检察院。附带民事诉讼原告人高**，男，53岁（1956年某月某日出生），汉族，出生地北京市，小学文化，农民，住北京市通州区漷县镇北堤寺村某某号。被告人张**，男，23岁，（1986年某月某日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，农民，住北京市**区马昌镇天井大街某某号。2002年10月，因犯盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元（已缴纳）；2006年4月，因犯妨害公务罪、盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一千元（尚未缴纳）；2006年9月，因犯故意伤害罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯抢劫罪于2009年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。羁押于北京市通州区看守所。北京市通州区人民法院判决（（2009）通刑初字第574号）：一、被告人张**犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万四千元。（下略）被告人张**不服一审判决，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审情况北京市洪范广住律师事务所贺永军律师在二审阶段接受被告人家属的委托，担任被告人张**的辩护人。贺律师对本案做无罪辩护，认为本案事实不清，相关证据不足以认定张**为抢劫罪的犯罪主体的唯一性，证据之间不能相互印证，不能形成完整的证据链条。北京市第二中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人（原审被告人）张**犯抢劫罪的事实不清，证据不足，需要进一步查证。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定（（2010）二中刑终字第490号）如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2009）通刑字第574号刑事附带民事判决。二、将本案发回北京市通州区人民法院重新审判。发回重审一审的情况：北京市通州区人民法院于2010年6月28日立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。通州区人民检察院指派检察员卢海涛出庭支持公诉，被害人高**、被告人张**及其辩护人贺永军到庭参加诉讼。辩护人贺律师仍做无罪辩护。关于被告人张**辩称其未实施公诉机关指控的抢劫犯罪的辩解意见及辩护人辩称指控张**犯抢劫罪证据不足的辩护意见，本院认为被害人高**陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张宝刚（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳。（2010）通刑初字第483号判决书宣告张**无罪。办案心得：经验体会1、辩护律师在刑事案件中处于劣势地位，立足于事实与证据，这是必须要夯实的基础，也是决定辩护成功与否的重要前提。深厚的的专业知识，丰富的辩论技巧，都是要依附于案件的证据，扎实的庭前准备工作，是维护当事人合法权益、真正发挥律师作用的前提。2、基于我国的司法体制，控审双方在追究和惩罚犯罪目标上具有内在统一性，法官在证据方面，往往更易于采信控方的证据，这无形中会影响案件事实的认定，所以，进一步完善我国刑事诉讼法制度，是确保公正裁决。充分保护人权的必要保障。3、辩护人在庭审中要机制灵活，善于扑捉庭审中的新信息，比如被害人对于案情的陈述是否与公安机关的询问笔录一致，如果不一致，对被告人是否有利，如果有利，主张直接言词证据优先原则，就有可能使案件有转机。4、最高院两个规则的出台对于刑事证据的认定，提供了相对规范的依据，要大胆使用，灵活使用。5、最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》、北京市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（试行），为辩护律师提供了量刑辩护的巨大空间，也为维护当事人合法权益提供了有效的依据。附：辩护词（二审）辩护词尊敬的审判员长、审判员：我接受本案被告人张**家属的委托，并受北京市铭德律师事务所指派，担任张**的二审辩护人。接受指派后，辩护人查阅了案卷材料，会见了上诉人，详细分析了案情，发表以下辩护意见供法庭参考。辩护人对于北京市通州区人民法院（2009）通刑初字第574号刑事判决书（以下简称“一审判决”）认定张**构成寻衅滋事罪的事实没有异议；对于认定上诉人张**伙同他人入户盗窃，为抗拒抓捕当场在院内使用暴力，致人轻伤，情况恶劣，其行为构成抢劫罪，且属于入室抢劫的性质和事实均有异议。辩护人认为一审法院认定被告人张**构成抢劫罪事实不清、证据不足，理由如下：一．一审法院据以定罪的证据不能证明上诉人张**为抢劫案的犯罪主体。1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定上诉人为犯罪主体的证据予以采信。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出上诉人的事实，不能作为一审判决的依据。2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。事实上：（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录来看，高**辨认的时间仅为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且08年12月的两次辨认笔录必有一次是与事实不符的，故公安机制作的辨认笔录具有不真实性，不足以作为判决的依据。（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队的，第二次是预审科找我的。第一次辨认的照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人是高**认出来的，为张*刚，称对其没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定的不能少于七人的规定故是违法的，据此，依据违法的辨认记录得到的辨认结果也不能作为一审法院判决的依据。3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为一审判决的证据。09年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为一审判决的依据。4.高**和赵**关于上诉人外表特征表述不一致，不能证明上诉人为实施抢劫案的犯罪主体。09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明上诉人为犯罪主体。二．高**关于其丢失1500元现金犯罪事实的陈述前后矛盾，不能如实反映客观事实，不应作为一审判决的依据。1.09年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：丢了1500元钱。钱包在，钱没了，是高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了（见该询问笔录倒数第三行）。2.08年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，公安机关对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。由上可知，高**本人、及其高*（高**之女）关于是否丢失1500元的供述中存在前后矛盾之处，因其二人的陈述和证言不足以说明同一客观事实，故高**的陈述和高*的证言不能作为一审法院判决的依据。三．上诉人不具备实施抢劫案的客观条件。上诉人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡，且有多名证人予以佐证（由于庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。而且，一审中出庭作证的人员与上诉人非亲属关系，不存在利益关系，表述客观真实。一审法院不予采信该几个证人证言的理由不充分，不合理。故请法院依法认定，抢劫案案发时，上诉人不在通州区。四．关于其他证据。公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与上诉人没有关系，不能证明上诉人为一审法院认定的实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定上诉人张**犯有抢劫罪的证据、综上所述，检察机关对所认定的张**参与抢劫的事实错误，本案事实存在大量疑点，证据前后矛盾，认定起诉张**抢劫罪罪的证据不确实、不充分。所以，检察机关指控张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不成立。根据《刑法》第162条第二款的规定，请求法院本着“疑罪从无”的原则，恳请二审人民法院依法撤消一审判决，改判被告人无罪。判决：1、宣告张**不构成抢劫罪;2、张**不承担民事赔偿责任。以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。谢谢！北京市洪范广住律师事务所辩护人：贺永军2010年3月5日辩护词（发回重申一审）辩护词尊敬的审判员长、审判员：北京市洪范广住律师事务所接受本案被告人张**家属的委托，指派贺永军律师担任一审辩护人。辩护人经过查阅案卷材料，会见被告人，详细分析案情，发表以下辩护意见供法庭参考。根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对北京市通州检察院（以下简称“控方”）指控被告人张**构成寻衅滋事罪的犯罪性质不持异议，对起诉书中指控的犯罪事实不持异议。根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对控方指控的被告人张**构成抢劫罪的犯罪性质持有异议。辩护人认为起诉书指控的犯罪事实证据尚不够充分，需要进一步查实；对于部分证据的适用提出异议，提请法庭对此予以重视。其中包括：一、关于入室抢劫事实的疑点问题。2008年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，北京市通州公安局（以下简称“公安机关”）对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元面值15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。2009年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了，但钱包还在（见2009年6月10日询问笔录倒数第三行）。综上，高**及其女儿高*关于丢失1500元现金的陈述前后矛盾，不能如实反映案情的客观事实，也不能证明被告人张**为本案入室盗窃的犯罪主体。二、关于认定被告人张**为入室抢劫罪主体的证据不足的问题。（一）被害人高**的当庭陈述与庭前辨认笔笔录结果相互矛盾，且无法合理排除，不能证明被告人张**为抢劫罪的犯罪主体。被害人高**于一审庭审中，经过法官两次询问后陈述：首先辨认出来的是被告人张**。根据被害人高**在2008年12月25日（9时至9时10分）的辨认笔录：被害人首先辨认出来的是张*刚（已另案处理）。被害人高**在2008年12月26日（9时45分至9时55分）的辨认笔录中，才辨认出张**为涉嫌抢劫的主体。根据这两份辨认笔录，被害人高**首先辨认出来的是张*刚，然后才是被告人张**。本案案发时间为2008年12月10日，根据辨认笔录可以看出，辨认时间为2008年12月25日、12月26日。本案受害人高**于庭审中经法官两次询问，始终坚称首先辨认出来的是被告人张**，与辨认笔录的结果截然相反。以上说明：被害人高**当庭陈述与其辨认笔录的结果相互矛盾，不能够真实地反映抢劫案的客观事实，说明其对于被告人张**是否为本案的犯罪主体是不确定的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款、第十五条第二款规定，辩护人认为被害人陈述作为本案的主要证据之一与庭前的辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，故应以被害人的直接言词证据当庭陈述为准，即控方提供的被害人高**的辨认笔录不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。（二）北京市通州区人民检察院指控被告人张**构成抢劫罪的证据之辨认笔录违反《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的制作程序，不能作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出被告人的事实，不能作为一审判决的依据。2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。事实上：（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录，高**辨认的时间为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且控方对于08年12月的两次辨认笔录的时间也没有做出合理的解释。所以，辩护人对公安机制作的辨认笔录程序的合法性存有异议，该辨认笔录不能作为本案定罪的依据。（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队组织的，第二次是预审科找的。第一次辨认的是照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，见辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人为张*刚是高**认出来的，赵**称没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定。所以，该辨认记录制作过程违法法定程序，同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条第一款第四项规定，该辨认笔录不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。2009年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。4．高**和赵**关于被告人外表特征表述存在矛盾，不能确定被告人为实施抢劫案的犯罪主体。09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明被告人为犯罪主体。（三）证人赵**的证人证言不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。1、根据我国刑事诉讼法规定，证人应当出庭作证。证人赵**没有出庭作证，其证人证言不能作为认定被告人有罪的证据。2、赵**的庭前证人证言与辨认笔录存在矛盾不能作为定罪的证据。证人赵**在询问笔录中说，当时其看见的两个人，只能辨认出一个人。但是在2008年12月26日的辨认笔录（11时10分至11时20分）中，首先辨认出了张**；在2009年4月21日（9时5分至9是42分）的辨认笔录中又辨认出了张*刚。所以，证人赵**的询问笔录与其辨认笔录内容相互矛盾，故证人证言及其辨认笔录不足以作为定罪的证据予以采信。3、证人赵**关于在村北头看到被告人体表特征等的内容有违常识。证人赵**当时开着汽车，与本案的罪犯相距甚远。相隔这么远的距离，不可能看到如此细微的衣服等体表特征。对于这一有违常理的证人证言不应作为定罪的证据。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款规定，辩护人认为赵**庭前的证人证言和辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。（四）证人魏**与证人赵**和被害人高**关于被告人的外表特征描述不一致，不能说明被告人为实施抢劫罪的犯罪主体。证人魏**在2008年12月10日12时10分至12时50分的询问笔录中说，其在门口外看到院内的罪犯身穿深色衣服。被害人高**在2008年12月10日12时20分至2008年12月10日14时0分的询问笔录中说，罪犯当时穿浅蓝色上衣。蓝色牛仔裤。证人赵**在2009年12月15日的询问笔录中说，其看到的两个人中一个穿浅蓝色上衣。通过以上可知，对于相同的罪犯三个人看到的衣服颜色不一致，说明证人赵**、魏**和受害人对于案情的陈述是不客观的，不能如实反映当时的真实情况。所以，不能作为定罪的证据予以采信。（五）关于原一审中对被告人有利的证人证言。原一审中的证人证言表明：被告人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡（由于原一审庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。原一审中出庭作证的人员与被告人非亲属关系，其表述能较为客观的反映：本案案发时，被告人并不具备在案发地点的客观条件。上述证人证言的真实性，请法庭予以审查采信。（六）关于其他证据。公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与被告人没有关系，不能证明被告人为实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定被告人张**犯有抢劫罪的证据、综上，控方提供的证据不足以证明被告人张**为实施入室抢劫罪的主体。三．公安机关对被告人采取刑拘措施的时间有违常理。被害人于2008年12月辨认出的被告人，但是被告人确实在一月以后才被公安机关采取措施。按照通常的办案经验，对于本案这种恶性刑事案件，公安机关会在辨认出被告人之后立即对其采取强制措施，不会在一月之后才采取强制措施。2008年12月，被害人在辨认笔录中称辨认出被告人，与公安机关对其采取强制措施的时间存在不合理的间隔，且不能做出令被告人信服的合理解释。故，被害人陈述及其辨认笔录不足以作为认定被告人为实施入室抢劫罪主体的证据予以采信。综上所述，控方指控张**涉嫌抢劫罪事实不清，证据不足，故张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不能成立。鉴于此，请贵院根据《刑法》第162条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条、第十五条、第十七条、第三十条至第三十三条等其他相关规定，本着“疑罪从无”的原则，依法判决张**不构成抢劫罪。以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。谢谢！北京市洪范广住律师事务所贺永军律师2010年8月31日附：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》2、证人证言第十一条对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知。（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。第十五条具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。3、被害人陈述第十七条对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。第三十条侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的；（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。第三十一条对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。第三十二条对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。第三十三条没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。案情简介被告人张**（身份情况见下述）因犯抢劫罪被**区公安机关刑事拘留，后被依法逮捕，曾被羁押于北京市通州看守所。北京市通州区人民检察院依法指控张**抢劫罪。北京市通州区人民法院原一审判处有期徒刑十二年。被告人不服，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。贺永军律师在二审阶段担任辩护人，并做无罪辩护，二审法院认为本案事实不清、证据不足，裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审理。北京市通州区人民法院立案后组成合议庭，经审理认为：辩护人主张认为被害人高某陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张**（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳，宣告张**无罪。审理经过原一审情况：公诉机关北京市通州区人民检察院。附带民事诉讼原告人高**，男，53岁（1956年某月某日出生），汉族，出生地北京市，小学文化，农民，住北京市通州区漷县镇北堤寺村某某号。被告人张**，男，23岁，（1986年某月某日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，农民，住北京市**区马昌镇天井大街某某号。2002年10月，因犯盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元（已缴纳）；2006年4月，因犯妨害公务罪、盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一千元（尚未缴纳）；2006年9月，因犯故意伤害罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯抢劫罪于2009年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。羁押于北京市通州区看守所。北京市通州区人民法院判决（（2009）通刑初字第574号）：一、被告人张**犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万四千元。（下略）被告人张**不服一审判决，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审情况北京市洪范广住律师事务所贺永军律师在二审阶段接受被告人家属的委托，担任被告人张**的辩护人。贺律师对本案做无罪辩护，认为本案事实不清，相关证据不足以认定张**为抢劫罪的犯罪主体的唯一性，证据之间不能相互印证，不能形成完整的证据链条。北京市第二中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人（原审被告人）张**犯抢劫罪的事实不清，证据不足，需要进一步查证。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定（（2010）二中刑终字第490号）如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2009）通刑字第574号刑事附带民事判决。二、将本案发回北京市通州区人民法院重新审判。发回重审一审的情况：北京市通州区人民法院于2010年6月28日立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。通州区人民检察院指派检察员卢海涛出庭支持公诉，被害人高**、被告人张**及其辩护人贺永军到庭参加诉讼。辩护人贺律师仍做无罪辩护。关于被告人张**辩称其未实施公诉机关指控的抢劫犯罪的辩解意见及辩护人辩称指控张**犯抢劫罪证据不足的辩护意见，本院认为被害人高**陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张宝刚（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳。（2010）通刑初字第483号判决书宣告张**无罪。办案心得：经验体会1、辩护律师在刑事案件中处于劣势地位，立足于事实与证据，这是必须要夯实的基础，也是决定辩护成功与否的重要前提。深厚的的专业知识，丰富的辩论技巧，都是要依附于案件的证据，扎实的庭前准备工作，是维护当事人合法权益、真正发挥律师作用的前提。2、基于我国的司法体制，控审双方在追究和惩罚犯罪目标上具有内在统一性，法官在证据方面，往往更易于采信控方的证据，这无形中会影响案件事实的认定，所以，进一步完善我国刑事诉讼法制度，是确保公正裁决。充分保护人权的必要保障。3、辩护人在庭审中要机制灵活，善于扑捉庭审中的新信息，比如被害人对于案情的陈述是否与公安机关的询问笔录一致，如果不一致，对被告人是否有利，如果有利，主张直接言词证据优先原则，就有可能使案件有转机。4、最高院两个规则的出台对于刑事证据的认定，提供了相对规范的依据，要大胆使用，灵活使用。5、最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》、北京市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（试行），为辩护律师提供了量刑辩护的巨大空间，也为维护当事人合法权益提供了有效的依据。附：辩护词（二审）辩护词尊敬的审判员长、审判员：我接受本案被告人张**家属的委托，并受北京市铭德律师事务所指派，担任张**的二审辩护人。接受指派后，辩护人查阅了案卷材料，会见了上诉人，详细分析了案情，发表以下辩护意见供法庭参考。辩护人对于北京市通州区人民法院（2009）通刑初字第574号刑事判决书（以下简称“一审判决”）认定张**构成寻衅滋事罪的事实没有异议；对于认定上诉人张**伙同他人入户盗窃，为抗拒抓捕当场在院内使用暴力，致人轻伤，情况恶劣，其行为构成抢劫罪，且属于入室抢劫的性质和事实均有异议。辩护人认为一审法院认定被告人张**构成抢劫罪事实不清、证据不足，理由如下：一．一审法院据以定罪的证据不能证明上诉人张**为抢劫案的犯罪主体。1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定上诉人为犯罪主体的证据予以采信。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出上诉人的事实，不能作为一审判决的依据。2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。事实上：（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录来看，高**辨认的时间仅为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且08年12月的两次辨认笔录必有一次是与事实不符的，故公安机制作的辨认笔录具有不真实性，不足以作为判决的依据。（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队的，第二次是预审科找我的。第一次辨认的照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人是高**认出来的，为张*刚，称对其没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定的不能少于七人的规定故是违法的，据此，依据违法的辨认记录得到的辨认结果也不能作为一审法院判决的依据。3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为一审判决的证据。09年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为一审判决的依据。4.高**和赵**关于上诉人外表特征表述不一致，不能证明上诉人为实施抢劫案的犯罪主体。09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明上诉人为犯罪主体。二．高**关于其丢失1500元现金犯罪事实的陈述前后矛盾，不能如实反映客观事实，不应作为一审判决的依据。1.09年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：丢了1500元钱。钱包在，钱没了，是高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了（见该询问笔录倒数第三行）。2.08年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，公安机关对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。由上可知，高**本人、及其高*（高**之女）关于是否丢失1500元的供述中存在前后矛盾之处，因其二人的陈述和证言不足以说明同一客观事实，故高**的陈述和高*的证言不能作为一审法院判决的依据。三．上诉人不具备实施抢劫案的客观条件。上诉人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡，且有多名证人予以佐证（由于庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。而且，一审中出庭作证的人员与上诉人非亲属关系，不存在利益关系，表述客观真实。一审法院不予采信该几个证人证言的理由不充分，不合理。故请法院依法认定，抢劫案案发时，上诉人不在通州区。四．关于其他证据。公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与上诉人没有关系，不能证明上诉人为一审法院认定的实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定上诉人张**犯有抢劫罪的证据、综上所述，检察机关对所认定的张**参与抢劫的事实错误，本案事实存在大量疑点，证据前后矛盾，认定起诉张**抢劫罪罪的证据不确实、不充分。所以，检察机关指控张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不成立。根据《刑法》第162条第二款的规定，请求法院本着“疑罪从无”的原则，恳请二审人民法院依法撤消一审判决，改判被告人无罪。判决：1、宣告张**不构成抢劫罪;2、张**不承担民事赔偿责任。以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。谢谢！北京市洪范广住律师事务所辩护人：贺永军2010年3月5日辩护词（发回重申一审）辩护词尊敬的审判员长、审判员：北京市洪范广住律师事务所接受本案被告人张**家属的委托，指派贺永军律师担任一审辩护人。辩护人经过查阅案卷材料，会见被告人，详细分析案情，发表以下辩护意见供法庭参考。根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对北京市通州检察院（以下简称“控方”）指控被告人张**构成寻衅滋事罪的犯罪性质不持异议，对起诉书中指控的犯罪事实不持异议。根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对控方指控的被告人张**构成抢劫罪的犯罪性质持有异议。辩护人认为起诉书指控的犯罪事实证据尚不够充分，需要进一步查实；对于部分证据的适用提出异议，提请法庭对此予以重视。其中包括：一、关于入室抢劫事实的疑点问题。2008年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，北京市通州公安局（以下简称“公安机关”）对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元面值15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。2009年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了，但钱包还在（见2009年6月10日询问笔录倒数第三行）。综上，高**及其女儿高*关于丢失1500元现金的陈述前后矛盾，不能如实反映案情的客观事实，也不能证明被告人张**为本案入室盗窃的犯罪主体。二、关于认定被告人张**为入室抢劫罪主体的证据不足的问题。（一）被害人高**的当庭陈述与庭前辨认笔笔录结果相互矛盾，且无法合理排除，不能证明被告人张**为抢劫罪的犯罪主体。被害人高**于一审庭审中，经过法官两次询问后陈述：首先辨认出来的是被告人张**。根据被害人高**在2008年12月25日（9时至9时10分）的辨认笔录：被害人首先辨认出来的是张*刚（已另案处理）。被害人高**在2008年12月26日（9时45分至9时55分）的辨认笔录中，才辨认出张**为涉嫌抢劫的主体。根据这两份辨认笔录，被害人高**首先辨认出来的是张*刚，然后才是被告人张**。本案案发时间为2008年12月10日，根据辨认笔录可以看出，辨认时间为2008年12月25日、12月26日。本案受害人高**于庭审中经法官两次询问，始终坚称首先辨认出来的是被告人张**，与辨认笔录的结果截然相反。以上说明：被害人高**当庭陈述与其辨认笔录的结果相互矛盾，不能够真实地反映抢劫案的客观事实，说明其对于被告人张**是否为本案的犯罪主体是不确定的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款、第十五条第二款规定，辩护人认为被害人陈述作为本案的主要证据之一与庭前的辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，故应以被害人的直接言词证据当庭陈述为准，即控方提供的被害人高**的辨认笔录不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。（二）北京市通州区人民检察院指控被告人张**构成抢劫罪的证据之辨认笔录违反《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的制作程序，不能作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出被告人的事实，不能作为一审判决的依据。2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。事实上：（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录，高**辨认的时间为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且控方对于08年12月的两次辨认笔录的时间也没有做出合理的解释。所以，辩护人对公安机制作的辨认笔录程序的合法性存有异议，该辨认笔录不能作为本案定罪的依据。（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队组织的，第二次是预审科找的。第一次辨认的是照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，见辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人为张*刚是高**认出来的，赵**称没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定。所以，该辨认记录制作过程违法法定程序，同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条第一款第四项规定，该辨认笔录不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。2009年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。4．高**和赵**关于被告人外表特征表述存在矛盾，不能确定被告人为实施抢劫案的犯罪主体。09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明被告人为犯罪主体。（三）证人赵**的证人证言不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。1、根据我国刑事诉讼法规定，证人应当出庭作证。证人赵**没有出庭作证，其证人证言不能作为认定被告人有罪的证据。2、赵**的庭前证人证言与辨认笔录存在矛盾不能作为定罪的证据。证人赵**在询问笔录中说，当时其看见的两个人，只能辨认出一个人。但是在2008年12月26日的辨认笔录（11时10分至11时20分）中，首先辨认出了张**；在2009年4月21日（9时5分至9是42分）的辨认笔录中又辨认出了张*刚。所以，证人赵**的询问笔录与其辨认笔录内容相互矛盾，故证人证言及其辨认笔录不足以作为定罪的证据予以采信。3、证人赵**关于在村北头看到被告人体表特征等的内容有违常识。证人赵**当时开着汽车，与本案的罪犯相距甚远。相隔这么远的距离，不可能看到如此细微的衣服等体表特征。对于这一有违常理的证人证言不应作为定罪的证据。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款规定，辩护人认为赵**庭前的证人证言和辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。（四）证人魏**与证人赵**和被害人高**关于被告人的外表特征描述不一致，不能说明被告人为实施抢劫罪的犯罪主体。证人魏**在2008年12月10日12时10分至12时50分的询问笔录中说，其在门口外看到院内的罪犯身穿深色衣服。被害人高**在2008年12月10日12时20分至2008年12月10日14时0分的询问笔录中说，罪犯当时穿浅蓝色上衣。蓝色牛仔裤。证人赵**在2009年12月15日的询问笔录中说，其看到的两个人中一个穿浅蓝色上衣。通过以上可知，对于相同的罪犯三个人看到的衣服颜色不一致，说明证人赵**、魏**和受害人对于案情的陈述是不客观的，不能如实反映当时的真实情况。所以，不能作为定罪的证据予以采信。（五）关于原一审中对被告人有利的证人证言。原一审中的证人证言表明：被告人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡（由于原一审庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。原一审中出庭作证的人员与被告人非亲属关系，其表述能较为客观的反映：本案案发时，被告人并不具备在案发地点的客观条件。上述证人证言的真实性，请法庭予以审查采信。（六）关于其他证据。公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与被告人没有关系，不能证明被告人为实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定被告人张**犯有抢劫罪的证据、综上，控方提供的证据不足以证明被告人张**为实施入室抢劫罪的主体。三．公安机关对被告人采取刑拘措施的时间有违常理。被害人于2008年12月辨认出的被告人，但是被告人确实在一月以后才被公安机关采取措施。按照通常的办案经验，对于本案这种恶性刑事案件，公安机关会在辨认出被告人之后立即对其采取强制措施，不会在一月之后才采取强制措施。2008年12月，被害人在辨认笔录中称辨认出被告人，与公安机关对其采取强制措施的时间存在不合理的间隔，且不能做出令被告人信服的合理解释。故，被害人陈述及其辨认笔录不足以作为认定被告人为实施入室抢劫罪主体的证据予以采信。综上所述，控方指控张**涉嫌抢劫罪事实不清，证据不足，故张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不能成立。鉴于此，请贵院根据《刑法》第162条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条、第十五条、第十七条、第三十条至第三十三条等其他相关规定，本着“疑罪从无”的原则，依法判决张**不构成抢劫罪。以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。谢谢！北京市洪范广住律师事务所贺永军律师2010年8月31日附：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》2、证人证言第十一条对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知。（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。第十五条具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。3、被害人陈述第十七条对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。第三十条侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的；（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。第三十一条对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。第三十二条对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。第三十三条没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

量刑辩护应该注意细节在中国传统诉讼模式下，庭审并没有像英美法系一样拥有独立的量刑程序，而是跟大陆法系相似，定罪与量刑程序统一，但大陆法系很多国家的庭审方式已经进行了改革，建立独立的量刑程序，鼓励被告方辩护律师积极参与量刑程序。我国的量刑程序基本由法官通过办公室协商、庭外非正式调查及采纳意见完成，辩护律师基本无法对法官的量刑产生积极影响。在司法实践中确实存在“同案不同判”，“量刑失衡”的现象，这一现象的存在并非都是法官徇私枉法、滥用自由裁量权的结果，没有明确的量刑指导，又没有诉讼各方充分的量刑调查与辩论机制，法官只能“估堆量刑”，量刑必然会出现偏差，量刑失衡的现象多发生在“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这类刑罚。《人民法院第三个五年改革纲要》在刑事审判制度改革的主要任务中要求规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。这一要求把量刑制度的建设纳入了改革计划。《三五纲要》对量刑的改革是一种刑罚现代化与人权保障的进步，让被告人获得充分的量刑辩护机会，更符合“公正不仅得以实现，而且以人们看得见的方式得以实现”的程序正义要求。一、量刑辩护的域外经验“量刑辩护”首起于西方国家，在英美法系的国家较为普遍。在亚洲，日本70年代开始引进这一制度，我国台湾省在80年代也产生了“求刑辩护”之说，主要指的就是辩护人就被告人的量刑具体可能的刑期作清晰的辩护，以求法庭能够予以采纳。以美国为例，为了构建合格的、公正的量刑程序，不仅控方能有效地参与量刑程序，而且辩方也能有效地参与量刑程序。比如《美国联邦刑事诉讼规则》第32条（i）（4）规定：量刑前法院给予被告人的辩护人代表被告人进行发言的机会。如果控辩双方对有关判刑的事实存在分歧，也可以先行听证。法庭给了被告人及其辩护人在量刑听证会上发表意见的机会。在量刑听证会上，法庭会给予辩护一方提供对正确量刑有关的事实发表意见的机会。辩护律师在量刑听证会前可以对缓刑官的调查报告提出反对意见，缓刑官在收到反对意见后要约见控辩双方讨论反对意见，并做进一步调查和适当修改报告。量刑时，法官必须确认控辩双方已经阅读和讨论了缓刑官的报告及其补遗；必须提供给控辩双方法官赖以量刑的缓刑官的报告（包括不宜公开的内容）的摘要，给他们发表意见的机会；必须允许控辩双方就缓刑官的适用刑罚的意见发表意见；如有可能，允许控辩双方在量刑前提出新的反对意见。量刑时，法官应允许控辩双方举证；法官可以接受控辩双方无争议的缓刑官的报告的内容，作为认定的事实；但必须就控辩双方有争议的部分做出是否采纳或考虑的裁决。量刑前，法官还要保证被告、被告律师、检察官出庭并发表意见。二、量刑辩护在我国的发展2009年以来我国很多法院在辩护人参与量刑方面做出了很多有创造性的尝试，并取得了一定的效果，也引起媒体及社会公众的广泛关注。如2009年3月26日上午10时，广东省深圳市罗湖区人民法院审理的韦圣儒、黄洋、韩斌涉嫌盗窃一案，在我国首次适用了“量刑辩护”的程序性审理方式，法庭上控辩双方对于被告人可能被判处的刑罚，展开激烈的争论，法庭第一次就被告人的量刑问题单独举行了辩论，这在我国的刑事辩护史上尚属首次，对于我国刑事辩护的发展具有里程碑式的意义。2009年3月，北京市东城法院未成年人案件审判庭在全市首次尝试推行量刑答辩程序，辩护律师首次参与被告人量刑，庭审中，控辩双方针对刑种、刑期进行辩论。在本案中辩护律师的量刑答辩也起到了重要作用，控辩双方量刑意见基本一致，但对于6个被告人中小云的量刑分歧较大，控方认为判缓刑，而辩方认为应免予刑事处罚。法官听取了检察机关、辩护人、被害人三方的辩论后，采纳了辩护律师免予刑事处罚量刑意见。2009年5月20日，云南省法院、检察院、司法厅三家共同推动的一项重大司法改革举措--“量刑纳入庭审”试点云南省宣威市的一场简单故意伤害案件的庭审引起了社会的广泛关注，这场庭审在程序上和以往相比有了很大的区别：公诉机关在宣读起诉书指控犯罪事实和罪名的同时，针对所指控的犯罪事实提出自己的量刑意见，而被告人和辩护律师针对公诉方的量刑意见进行答辩并提出自己的意见。三、刑事律师量刑辩护措施（一）在审查起诉阶段把握量刑情节与量刑证据辩护律师在审查起诉阶段可以通过阅卷掌握本案的基本事实，从中发现各种法定和酌定的量刑情节可以提出被告人无罪、罪轻的证据。每一个犯罪构成都需要行为到达一个量的限度，从量变上升到质变，到达了犯罪的质，才能构成犯罪，在这里量刑情节就发挥了作用。在阅卷过程中要不仅要把握单一的量刑情节、而且还要注意多个量刑情节的综合考量，以便能在量刑答辩程序中提出合理有力的量刑辩护。（二）量刑证据调查在目前的状况下，辩护人调查取证的权利还受到重重阻碍和限制，当然现在各个地方也在尝试逐步解决律师的“三难”问题，很多地方已经有了突破性的进展。现在很多学者及法律实践者都提倡中国建立独立的量刑社会调查报告制度，尽管量刑社会调查报告制度在我国尚未实现立法化，但早在1989年我国苏州市平江区就出现了“少年刑事案社会调查制度”。现在已经有10多个地方法院开始实施这一制度，如青岛市法院系统的“人格调查制度”、合肥市中院的“量刑前人格调查制度”、北京门头沟法院的“社会评价报告”制度、连云港市连云区法院“刑事案件审前调查制度”，虽然各地称谓不同，有人格调查报告、品行调查报告、审前调查报告、社会调查报告、量刑引入社会评价等五花八门的称谓，但实质都是关于量刑前的社会调查报告。这些地方性实践中有部分法院就是采用辩护律师做社会调查的方法，如2008年11月，南宁市江南区法院少年法庭审理了一起未成年人抢夺案中法院全面引入了社会调查报告制度，由被告人的辩护律师当庭宣读他在这之前对小李所做的一份社会调查报告。在这份调查报告中，辩护律师通过向小李父母、邻居、老师的了解，还原出一个案发前的真实小李。法院在量刑过程中，将社会调查报告作为未成年人小李量刑的重要依据，法院判决其拘役6个月，缓刑1年。作为辩方的辩护律师，其本身就肩负为犯罪嫌疑人及被告人做无罪或罪轻辩护的职责，其必定积极进行社会调查，尽量收集对被告人有利的事实和情节，由其作为社会调查的主体恰如其分更有利于维护被告人的合法权益。如果在以后立法中能明确量刑社会调查报告制度的调查主体是律师的话，刑事律师将在量刑证据调查中发挥更积极的作用。在量刑证据调查中注意搜集的是被告人未来对社会构成危险性系数的证据、被告以前犯罪的证据以及与犯罪事实有关的证据。当然仅仅有辩护人量刑证据的调查还远远不够，量刑证据的充分运用还需要有一套有效的量刑证明标准、证明规则及独立量刑程序。我国目前也正在摸索符合本土需求的量刑证明标准及独立的量刑程序。（三）庭前证据开示中有效把握量刑信息庭前证据展示可以让辩护人获得有利于量刑答辩的证据。庭前证据展示由控辩双方进行相互的、对等的展示。检察官出于追诉的目的其证据主要是证明被告人有罪的证据，当然也可能有被告人无罪和罪轻的证据，辩护律师根据其辩护责任，会收集到一些被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的证据。控方有义务向辩方展示全部的起诉证据和相关案卷材料。控方应将所掌握的全部材料列一清单进行展示，对于清单所列之材料，即使不属于控方支持公诉的证据，只要辩方认为有必要了解其内容，则控方应予以展示，通过庭前相互证据展示，控辩双方彼此了解对方情况，做到心中有数，哪些观点双方认可，哪些观点双方持有异议，明确争辩焦点，确立辩论重心，有利于辩护律师对量刑做好精心准备。案件证据的全部展示，使信息共享，也使律师提前得到一些对被被告人有利的量刑信息，作为对辩护律师调查取证受到限制的弥补。（四）法庭量刑答辩核心辩护律师在量刑答辩时应着重根据被告人有无法定从轻、减轻或酌定从轻的情节进行量刑辩护。我国刑法第六十二条、六十三条规定，有从轻处罚情节的应当在法定刑幅度内以内判处刑罚；有减轻处罚情节的应当在法定刑以下判处刑罚。据此，辩护律师应该充分运用法律明文规定的几种从轻、减轻和免予处罚的情节进行量刑辩护。1、法定量刑情节法定量刑情节体现在刑法的多个法条里面，总结包括一下几点：（1）自首；（2）立功；（3）未成年人；（4）防卫过当；（5）避险过当；（6）限制行为能力人；（7）犯罪的预备、未遂、中止；（8）共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯。2、酌定量刑情节酌定量刑情节包括：第一，被告人情况。（1）罪前表现：一贯表现即品格证据（出身、品格证明、家庭状况、犯罪原因）、有无前科。（2）罪中表现：对象、犯罪动机、犯罪手段、时空环境。（3）罪后表现：罪后态度、退赃、坦白、赔偿情况。第二，被害人情况（1）受害后的情况。（2）未来情况。（3）有无过错。（4）双方达成和解协议的可能性。第三，犯罪行为对社区的影响、社区有无过错。第四，犯罪时从轻的可能性。刑事律师从以上内容着手进行量刑辩护，既可以对法官的自由裁量权起到约束作用，合理的调整量刑幅度，准确适用刑罚，又能最大化的保障被告人的合法权益，律师做量刑辩护既是大势所趋，也举步维艰，至少在目前的司法实践中还存在层层阻碍。量刑辩护的发展还有待各方的共同努力。随着这次改革的推进，量刑辩护将逐渐走入公众的视线，从实体辩护到证据辩护，再到程序辩护，然后到量刑辩护，都是律师刑事辩护的不同层次，律师应当重视量刑辩护。正如陈瑞华教授所言：每一次司法改革的推进，都给律师提供了扩展律师业务领域的新机会。贺永军律师转载

刑刑事诉讼中律师执业权益得不到保障现状的简要说明北京市洪范广住律师事务所律师贺永军自律师制度恢复以来，中国律师业有了很大的发展，律师业务已深入到国家政治经济活动和社会生活的各个层面，律师队伍为社会主义现代化建设特别是中国法治化进程做出了重大贡献。在刑事法律贯彻落实过程中，律师执行辩护人、代理人等职能，为刑事诉讼目的的实现，做出了不可或缺的贡献。然而，现阶段我国刑事诉讼中律师依法进行执业的权益却经常性地得不到保障，执业现状不容乐观。在刑事诉讼中，律师参与的刑事司法程序运作，既要有利于国家打击犯罪，又有利于国家保障人权，这是现代刑事司法的基本制度，也是我国社会主义法制体系的重要组成部分。然而，因有罪推定的错误理念、“侦查中心主义”习惯做法等种种因素的制约，律师在刑事诉讼中的合法权益往往受到侵害，其本质侵害的是宪法和刑事诉讼法所保障的辩护权，危害了刑事诉讼法的贯彻实施，也就危害了国家的根本利益。为使这些问题能够得到纠正，现将主要问题列举如下：一、律师自身的人身权利受侵犯的问题律师在依法办理刑事诉讼业务过程中，受到阻挠、围攻、殴打、辱骂的事件屡有发生，有的甚至将执业过程中的律师非法拘禁。这些违法行为，不仅严重的侵犯了律师的合法执业权益，而且重创了律师参与刑事诉讼的积极性。二、会见难的问题会见难多出现在侦查阶段。在重大疑难案件代理工作中，法院、检察院限制律师会见的现象也时有发生。阻碍律师会见多采取以下方式：1、援引《刑事诉讼法》规定限制律师会见，否定《律师法》关于会见的有关规定。2、要求必须是两名执业律师，一名律师与一名见习律师不批准会见。3、搁置申请，不给答复。或以相关人员不在、无法联系等理由拖到侦查终结。4、随意扩大国家秘密的内涵和外延，常以涉及国家秘密为由拒绝律师会见。5、会见前先扣押律师身份证，再以律师不带身份证为由不让会见。6、律师会见时，公安机关或看守所派人坐在旁边或守在门口实行监视。7、限制会见时间。从半个小时到15分钟不等，或一周只有两个上午允许律师会见。8、限制会见次数。9、会见环境差。会见场所用玻璃加金属防护网分隔，安装对讲器。三、阅卷难的问题1、部分检察院、法院没有设置针对律师阅卷的窗口及规范流程，使律师阅卷无正当途径、无时间保证、无配套设施完成案卷材料复制，费尽周折。2、检察院移送的主要证据不全面，律师无法全面掌握案情。3、检察院移送的证据目录与检察院自己所掌握的侦查卷宗上的证据目录不一致。4、刑诉法所规定的检察院向法院移送“主要证据”复印件变成了移送“有罪、罪重证据复印件”。被告人可能无罪、罪轻的证据没有复印件移送到法院，这些证据律师开庭前无法掌握。四、调查取证难的问题目前，律师在侦查阶段进行的调查，会被视为伪证或被认定为没有法律效力。而在审查起诉阶段和审理阶段进行的调查，受到的限制是“必须经有关单位和个人同意，或者经人民检察院和人民法院的许可”，造成律师几乎无法进行调查。更为严重的是，律师调查的重要证人，几乎无一例外地被侦查机关反复侦讯，对证人的调查取证几乎成为刑辩律师执业的最大风险之一。五、庭审过程中律师不能充分发表辩护意见的问题庭审过程中，常出现法官打断律师发表辩护意见或拒绝律师发表辩护意见的情况，导致律师在质证、辩论环节不能充分行使辩护权利。六、律师意见被法官重视难的问题律师的意见主要体现在审判阶段的辩护意见。法官有权力决定律师的辩护意见是否采纳，但对不予采纳的辩护意见通常不作出事实、证据或法理的论证，更谈不上论理说法，简单一句“辩护人的辩护意见不予采纳”草草了事。有时甚至对辩护意见不予理睬。七、死刑复核程序律师权利难以行使的问题死刑复核过程中，律师的会见权、阅卷权都难以保障。约见法官往往不是承办法官，律师意见递交后是否被采纳没有音信，死刑复核结果不通知律师。八、伪证罪恶化了律师执业环境的问题《刑法》第306条规定了律师伪证罪。律师在调查取证时，一旦证人改变了当初在侦查机关所作的证言，律师就完全可能会被认定为“指使”或“诱导”证人改变证言而获罪。九、各地办案机关要求不一致的问题各地办案机关法律文书格式要求、办公时间不一致。对于复印费用收取、可以拍摄案卷等已有明文规定也不遵照执行。导致律师在每去一地办案之前，必须通过同行了解、网上查询的方式了解当地办案机关的要求。十、律师工作效率不被尊重的问题部分办案机关要求必须由受委托律师本人亲自到办案机关交接文字材料，不得通过邮寄或本所其他律师代为交接等便利方式，部分承办工作人员电话长期打不通。使律师大量精力时间消耗在材料交接、联系承办人员等环节，相应的导致有效办公时间减少，研究案情的时间缩短。十一、律师地位不受重视的问题部分法院要求律师与普通当事人一样进行安检，律师随身携带公文包被翻包检查。律师与犯罪嫌疑人同一通道进入法庭。十二、证人出庭作证难的问题辩护方要求证人出庭作证是刑事诉讼法规定的基本权利，但在现行的审判制度中，几乎没有证人出庭作证。即使辩护方强烈要求，法院通常也以证人不愿出庭为由加以拒绝。使得庭审时，控辩双方对着“纸张”质证，流于形式。