董春红

特别法律顾问服务（A款）一、常规法律顾问服务的全部内容；二、对顾问单位进行法律风险诊断，出具《企业法律风险诊断书》，出具《企业法律风险控制与防范法律建议书》；三、根据顾问单位要求及法律风险诊断结果，相应起草、修改顾问单位的规章制度、工作流程；四、协助顾问单位建立企业法律风险防控体系，包括建立并完善法人治理体系、人力资源管理体系、合同管理体系、知识产权管理体系、法律风险评估、预警机制等：五、向顾问单位提供企业年度法律风险总结报告；六、对顾问单重大项目投资进行法律风险分析并出具法律意见书；七、根据顾问单位要求，每年为顾问单位相关员工进行3-4次法律培训；八、根据顾问单位所在行业法律动态，向顾问单位出具应对建议、制定应对措施并指导实施；九、根据顾问单位要求，列席顾问单位股东会、董事会并就决议事项发表法律意见；十、代理顾问单位的诉讼、仲裁案件，代理费按照《陕西省律师收费办法》规定标准优惠40%另行收取；十一、顾问单位实施兼并、收购、资产重组、改制、重大项目投资等，双方应另行签订《专项法律顾问服务合同》，法律顾问费用由双方另行协商收取。

代理词尊敬审判长、审判员：经过刚才的法庭调查，证据质证，针对双方争议的焦点问题，作为本案国衡拍卖公司代理人，我们提出如下代理意见，请法庭予以采纳：一、本案所涉拍卖标的是否合法：本案拍卖标的物是广告设置权，是一种权利的拍卖。从权利的来源看，陕西省交通厅作为行政机关依法有在机场高速公路控规区域内决定是否允许设置广告牌的权利；从权利的内容看，省高速公路集团公司拍卖的广告设置权经过陕西省交通厅《陕交发【2003】311号文件》的明确确认，而且拟设置的广告牌位亦符合省交通厅等有关行政机关《西安咸阳国际机场高速公路广告牌设置规划》的要求。因此，无论是从权利的来源还是权利的内容看，本案所拍卖标的都是完全合法的。二、原告以没有经过拟设置广告牌位所占土地权利人的同意为由认为本案所拍卖标的非法的理由不能成立：首先，本案拍卖的是广告设置权，该权利与土地使用权是完全不同的两种权利，广告设置权并不依附于土地使用权，土地相关权利人也没有赋予广告设置权的权力。因此，拟设置广告牌位所占土地的权利人是否同意设立广告牌位并不影响广告设置权的合法性；其次，根据拍卖须知、拍卖特别规定第十条规定，取得广告设置权后，用地事宜应由原告解决，而不是高速集团公司更不是拍卖人国衡拍卖公司；第三，本案中拟设置广告牌位占用土地的权利人并不是不愿意原告设立广告牌位，而是因为原告认为拍卖价格过高而不愿再与土地的权利人洽谈用地事宜。综上，土地权利人同意设置广告牌位是原告行使广告设置权的条件，其本身并不是认定广告设置权是否合法的条件，原告显然混淆了两者的基本区别，同时，正是由于原告因为竞拍价格过高而不予土地权利人协商用地费用的原因，才导致已经确认给原告的广告设置权不能得到行使。因此，原告以未取得土地权利人的同意，拍卖标的非法的观点没有任何事实和法律依据，是不能成立的。三、被告国衡拍卖公司按照《拍卖法》规定对拍卖标的进行了核实，拍卖行为完全合法。在进行拍卖活动前，国衡拍卖公司根据《拍卖法》规定依法审查了拍卖标的所有权证明资料以及委托人可以处分拍卖标的的证明资料并依法带包括原告在内的所有竞买人到拟设置广告牌位的现场进行了查看而且就拍卖标的以及拟设置广告牌位的现场现状通过标的简介等形式予以了充分说明；在拍卖过程中，国衡拍卖公司严格按照拍卖法规定程序组织拍卖并针对包括原告在内的竞买人不理性竞价的行为屡屡进行了警示；在拍卖结束后，国衡拍卖公司又根据拍卖法规定与原告签署了拍卖成交确认书；综上，被告国衡拍卖公司已经严格按照《拍卖法》第四章的规定履行了自己应尽的义务，其行为不存在任何瑕疵，拍卖行为合法有效。四、拍卖成交后，原告有义务按照拍卖成交确认书、拍卖须知、拍卖特别规定等及时支付国衡拍卖公司拍卖佣金595000元，原告以所谓拍卖委托人省高速集团公司未向其交付标的，因此不应支付拍卖佣金的理由不能成立。首先，《拍卖法》第52条规定：“拍卖成交的，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”据此规定，拍卖成交的标志是签署“成交确认书”。本案中，原告与国衡拍卖公司已经于2003年6月29日签署了拍卖成交确认书，说明拍卖已经成交。根据《拍卖法》第56条规定：“拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人收取不超过5％的佣金。”据此，本案所涉拍卖标的的拍卖已经成交，国衡拍卖公司有权要求原告根据约定金额支付拍卖佣金；其次，根据《拍卖法》第56条的规定，支付拍卖佣金的前提是拍卖是否成交而不是拍卖标的物是否交付，因此，原告所谓拍卖标的未支付而拒绝支付佣金的理由与法向悖，不能成立；第三，本案所涉拍卖标的是一种权利，是一种无形资产。因此，自拍卖成交确认书签署生效后，该权利就已经确认给了原告，至于原告与省高速集团再签署合同实质上是对权利的行使以及价款支付的约定，因此，原告所谓没有交付标的物的观点是违背案件事实的。第四，国衡拍卖公司与高速集团之间属于间接代理关系，国衡拍卖公司以自己名义与原告签订的《成交确认书》除拍卖佣金外应当直接约束省高速集团公司与原告。因此，原告与省高速集团公司未签署《广告设置权合同》不能作为其拒付拍卖佣金的理由：《合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”据此，拍卖成交后，签署《广告设置权合同》是原告与省高速集团公司之间的债权、债务关系而与国衡拍卖公司无关，只要国衡拍卖公司在拍卖过程履行了其应尽义务，拍卖成交后，作为竞买人的原告就有支付拍卖佣金的义务。综上，原告应当按照《拍卖法》及拍卖特别约定的规定向国衡拍卖公司支付拍卖佣金595000元。五、国衡拍卖公司是否应与高速集团承担连带责任：首先，本案中，国衡拍卖公司在整个拍卖过程中完全按照《拍卖法》规定履行了其义务，没有任何瑕疵，而且收取原告款项的是省高速集团公司而并不是国衡拍卖公司，因此，要求国衡拍卖公司承担连带责任没有事实依据；其次，连带责任是一种加重责任必须由法律明文规定。根据拍卖法规定，拍卖人只有在明知委托人对拍卖物品或财产权利没有所有权或者依法不得处分而进行拍卖时才承担连带责任，而在本案中显然不存在该种情形，因此，原告要求国衡拍卖公司承担连带责任无法律依据。综上所述，本案拍卖标的合法，国衡拍卖公司在整个拍卖过程中严格按照《拍卖法》的规定履行了自己应尽的义务，依法不应该与高速集团承担连带责任，原告应当支付拍卖佣金595000元。代理人：陕西法正平安律师事务所董春红律师二00七年月日

中铁一局集团公司第一工程公司诉中国人民财产保险股份有限公司汉中分公司保险合同纠纷一案的案情分析中国人民财产保险股份有限公司汉中分公司：就贵公司与中铁一局集团公司第一工程公司（以下简称中铁第一工程公司）保险合同纠纷一案，通过对正衡保险公估公司提供的相关资料的审查，本律师就本案案情分析如下：一、基本案情：2005年4月2日，中铁第一工程公司及另外三家施工单位就西汉高速公路工程与贵公司签署了建筑工程保险合同一份，承保险种为建筑工程一切险，合同约定每次事故的绝对免赔额为：物质损失部分：人民币20000.0元；第三者责任（人身不计）：人民币5000.0元，保险项目地址位于：宁陕县皇冠镇、梅子乡。其中，中铁第一工程公司承保的工程标段为XH-32，保险金额为6808.3715万元，保险期限为：建筑期：2005年4月1日12时起至2007年5月31日止；保证期：2007年5月3112时起至2009年5月31日12时止，2005年9月23日至10月4日，宁陕县发生暴雨，引发洪水造成中铁第一工程公司临建工程毁损、水泥库被水冲垮、隧道塌方以及施工机具、材料等被水冲走，产生一定财产损失。事故发生后，中铁第一工程公司向贵公司提出了索赔申请，索赔金额为人民币3999373.0万元。双方就保险理赔事宜不能协商一致，2006年4月10日，中铁第一工程公司向安康铁路运输法院起诉，起诉索赔金额为人民币180.6740万元并要求贵公司承担违约所造成的经济损失以及诉讼费、律师费。二、本案所涉及的几个法律问题：（一）关于案件管辖：确定铁路运输法院审理民事案件管辖范围的直接依据是最高人民法院1990年6月16日颁布的法(交)发〔1990〕8号文件《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》，根据该《规定》，本案不属于《规定》所列应当由铁路法院管辖的情形，据此，本律师认为：安康铁路运输法院对本案无管辖权。（二）关于免责条款抗辩：中铁第一工程公司提出关于停窝工损失等项目的索赔，根据《建筑工程一切险》条款的规定，这些索赔项目属于保“除外责任”或者“免责条款”范围，保险人依法不承担保险赔偿责任。但是，根据《保险法》第十八条的规定：“保险合同中规定关于保险人免责条款的，保险人应当在订立合同时向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”据此，如果贵公司没有就这些免责条款向投保人作明确说明的证据，则可能承担不利法律后果。（三）关于索赔项目的赔付：1、是否属于保险事故：根据现有材料，本律师认为原告诉称的事故发生在保险期限、保险地点内，保险标的损失是由暴雨、洪水等人力不可抗拒自然灾害造成，属于保险责任的范围，贵公司应当承担相应保险赔偿责任。。2、具体承保项目理赔：（1）关于临建工程：《建筑工程一切险》合同工程细目中103-1项约定“临时道路修建、养护与拆除（包括原道路养护费）总额费用为22178元”，经核定临建工程部分损失额为192283元，据此，投保人属于不足额投保，根据合同约定以及保险理赔原则，该项损失应当按照保险金额与保险标的实际价值的比例进行比例赔付。（2）关于施工机具根据现有材料，在承保工程细目中没有施工机具细目，不属于保险标的，因此，本律师认为，对于施工机具损失依法应不予赔偿。（3）其他索赔项目因现有材料不明析，暂不作分析。三、诉讼风险：本案争议的焦点主要是：1、以分项保险金额为限还是保险总额为限予以赔偿：《保险法》第17条规定：“订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容。”据此，贵公司援引《建筑工程一切险》条款抗辩时，对方可能以贵公司没有明确说明保险条款内容而拒绝该条款的适用。2、物质损失金额的确定：根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，本案中，中铁第一工程公司诉讼请求180.6740万元，必须有充分证据证明该损失的存在，一旦对方的证据可以形成完整的证据锁链，则贵公司在保险责任范围内有义务进行赔偿。三、关于本案的处理思路：1、坚持主张管辖权异议，争取程序公平：鉴于（1）原告中铁一局集团公司第一工程公司属于铁路部门所属企业，由铁路法院审理有可能影响案件公平审理；（2）由铁路法院审理，一旦一审诉讼结果不利，二审就必须在郑州/铁路中级法院进行诉讼，其诉讼成本较普通法院高。综上，本律师建议贵公司首先提出管辖异议。2、积极做好应诉准备，全面搜集证据材料：搜集证据资料包括但不限于：保险合同、投保时形成的资料、履行“保险条款说明”义务的资料、出险时的勘测记录、对方提供的索赔资料、理赔过程中的往来函件等。3、在坚持保险理赔原则前提下，根据案情进展，可以考虑在诉讼过程中与对方达成和解，以尽可能树立贵公司诚信经营的企业形象。以上意见供决策参考。董春红律师二OO六年五月二十九日