张新云

韩XX诉中国青年杂志社等侵害名誉权案民事起诉状原告：韩XX，男，49岁，辽宁省XXX市公安局民警，住XXX市XX街XXX号。委托代理人：张新云，北京市XX律师事务所律师。被告：《中国青年》杂志社地址：北京市西城区官园育强胡同田甲22号法定代表人：XXX，社长被告：李XX，《辽宁日报》社记者住址：沈阳市沈河区中山路339号被告：李X，《辽宁经济日报》记者住址：沈阳市沈河区南顺城路84号被告：张XX，辽宁北方电视台记者住址：沈阳市和平区文化路79号被告：石XX，《时代商报》（原名《中华第三产业报》）记者住址：沈阳市皇姑区崇山路66号诉讼请求：1、判令五被告在相关媒体的显著位置登载向原告赔礼道歉的文章，以消除恶劣影响，为原告恢复名誉；2、判令五被告赔偿原告因诉讼造成的经济损失3000元；3、判令五被告赔偿原告精神损害抚慰金50000元。事实及理由：原告因与有关领导发生矛盾，并得罪了一个体养猪户老板—马XX。1997年夏秋之季，在有关领导的支持下，马XX逐级上访，状告原告违法乱纪，破坏农业生产。这引起了国务院、辽宁省政府、大连市政府有关领导的重视。10月25日XXX市成立了以市委副书记、副市长牵头，政法委副书记具体负责，由市委政法委、纪委、公安局、检察院、太平乡政府抽调人员组成的联合调查组，开始对马XX上访状告原告的“违法乱纪”问题进行调查。经过一个多月的调查，联合调查组于12月1日向XXX市委提交了《关于马XX上访案件主要问题的调查报告》。调查报告基本客观公证地查明了事实，得出了结论。马XX上访对原告的诬告陷害不实之辞被否定了。就在这种情况下，被告石XX、李X、张XX、李XX等人，不顾新闻工作者的职业道德和法纪规范，在98年1月5日的《辽宁经济日报》上联合署名发表了主题为“万头猪场被逼垮、农民损失谁补偿”，副题为“中央、省、市领导多次批示，至今未得到解决”的记者调查文章。指名道姓，恶意捏造、歪曲事实，诽谤原告“干警违法乱纪，破坏农业生产”等。98年3月13日，被告石XX、李XX、李X、张XX等人，再次联名在《中华第三产业报》的“法制中国”版，整版发表了引题为“发生在XXX的一桩怪事”，正题为“疯警察为何横行七载”的联合调查采访文章。文章歪曲捏造了大量的违法乱纪、破坏农业生产的“事实”，强加在原告的头上。石XX、李X、张XX、李XX四被告一而再地撰文侵害原告的名誉权，还嫌传播的范围小，不过瘾。于是再而三地在98年4月1日出版的第四期《中国青年》杂志上，又疯狂地联名发表了题目为“是精神偏执症，还是官场腐败症”的文章，并配发了丑化原告的漫画像，更为恶毒地对原告进行诽谤和诋毁。被告《中国青年》杂志社，对侵害原告名誉的文章，审查把关不严，致使侵权文章在自己的媒体上发表，传播甚广。五被告的上述行为，严重的侵害了原告的名誉权，给原告及家庭成员在精神上带来了极大的压抑和痛苦。98年1月4日，XXX市公安局的个别领导以原告属无责任能力的精神病人为由，决定将原告强制送往大连市公安局的精神病医院“监护治疗”。原告急忙出走，背井离乡。后被大连警方抓回，于98年3月2日投进了精神病医院“监护治疗”，限制了人身自由，不准与亲属及外界有任何接触。98年12月1日在家属的担保下“保外就医”。99年原告才得知五被告的侵权报道。2000年2月份，原告就限制人身自由一案，以XXX市公安局为被告向法院提起行政诉讼。就在诉讼期间，原告又被公安机关于7月29日抓到精神病医院“监护治疗”，限制了人身自由。近日原告因心脏病发作，被送到大连新世纪医院抢救治疗，妻子李XX才得以前往探视。于是原告及妻子二人决定委托律师，对五被告侵害原告名誉权的行为，向法院提起诉讼。现依法起诉于贵院，判如所请，以维护原告的合法权利。此致北京市西城区人民法院起诉人：韩XX2000年11月29日代理词审判长，审判员：就韩XX诉《中国青年》杂志社、李XX、李X、张XX、石XX侵害名誉权纠份一案，发表如下代理意见：一、被告在《中国青年》杂志上发表的“是精神偏执证，还是官场腐败证”一文，侵害了原告的名誉权。被告的文章置XXX市联合调查组《关于马XX上访案件主要问题的调查报告》于不顾，仅凭马XX上访材料的诬告陷害一面之辞，不顾新闻工作者的职业道德和法纪规范，或捏造歪曲事实，或报道严重失实，以恶毒的语言诽谤、侮辱原告。贬损原告原有的社会评价，诋毁原告的名誉。文章报道的内容没有任何客观、真实、合法的证据予以支持，整篇报道不是无事生非，就是以是生非，予置韩XX于死地而后快，完全违背了新闻报道的客观、真实、公正的原则，是对新闻工作者职业道德准则的公然败坏，是对人权的严重践踏。被告记者的文章向多家媒体投稿发表，特别是刊登在《中国青年》杂志上，影响的范围及于全国。使原告成为国人普遍遣责的“地痞”“恶势力”，社会评价降低到为世人所不耻的地步，成了人人喊打的过街老鼠，是一个十恶不赦的罪人，在社会上造成了极大极坏的影响。同时正如被告记者的代理人所说：文章发表后促使有关部门对韩XX的问题得以解决。以致为XXX市公安局非法限制韩XX的人身自由，带着脚镣手铐，严刑铐打、百般折磨，提供了舆论准备，并深深地影响了上级领导和全国的读者、民众，使XXX市公安局的违法行为获得了领导的支持和广泛的群众拥护。这使原告的名誉遭受了重大的损害，忍受着心理上的悲伤、怨恨、气愤、失望和生理上被公安机关非法摧残之痛苦的折磨，使其精神近于蹦溃，生理发生了严重的病变。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形势宣扬他人隐私、或捏造事实公然丑化他人人格，以及用诬辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉的行为”。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定：“以书面或口头形势侮辱或诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。”“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”第八条对撰写、发表批评文章，也有相应的规定。总之，被告撰写、刊登的文章，从事实上损害了原告的名誉，从法律上侵害了原告的名誉权。二、被告侵害原告名誉权所应承担的法律责任。根据《民法通则》第120条和最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条的规定，被告应向原告承担以下的民事责任：1、被告在《中国青年》杂志的显著位置刊登更正并向原告赔礼道歉的文章，停止侵害，消除影响，为原告恢复名誉。2、被告的侵权文章刊登三年多来，使原告承受巨大精神痛苦的同时，引发了生理上的严重病变，心脏受损、脑部发生了肿瘤，给原告造成了重大的生理损害。因此而已支付了上万元的医药费，今后还需继续治疗。原告因本案诉讼往返于北京与XXX市，为此而支出的交通费、住宿费、伙食费、误工损失费等数千元。这一切的损失都是由于被告撰写刊登的侵害原告名誉权的文章而直按或间接造成的，被告应予赔偿。3、被告的侵权文章刊登三年多来，给原告造成了巨大的精神损害，使其应有的精神利益或丧失或减损。精神损害是指对民事主体精神活动的损害，而自然人的精神活动从法学上讲，是指与财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。被告的侵权行为侵害了原告的民事权利，造成原告生理、心理上的精神活动和维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致原告精神痛苦和精神利益的或丧失或减损。使其人格利益、身份利益遭受损害而出现了“负值”；使其原有的功绩、信誉、才能、品德被一笔钩销，似乎原本就是非法所得或从来没有过；使其长期生活在气愤、悲伤、抑郁、恐惧、焦虑和绝望的情绪之中，受着痛苦的折磨。原告的这些精神损害是被告侵害其名誉的直接或间接的后果，是以原告的名誉损害为前提，又是原告名誉损害的外在表现。从被告侵害原告名誉权的主客观方面来看，被告撰写、刊登文章，侵害原告名誉权，在主观上是故意的，侵权行为的情节、手段和文章的内容是恶劣的。被告记者在多家媒体投稿、发表侵害原告名誉权的文章，《中国青年》杂志覆盖全国，侵权的影响范围之大、程度之深是新闻侵权史上所罕见的。所以根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的处理意见》第8条第2款、第10条第1款之规定，并参照北京市高级人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第25条之规定，依据北京市2000年全市职工年均工资15726元的收入水平，请合议庭酌量判决，支持原告的精神损害赔偿请求，以体现精神损害赔偿的填补损害、抚慰受害人、制裁违法侵权行为人的三项功能，并对新闻报道起到警示的作用。上述意见请合议庭采纳张新云2001年6月13日北京市西城区人民法院民事判决书(2000)西民初字第77号原告韩XX，男，19XX年X月XX日出生，汉族，辽宁省XXX市公安局XXXX大队民警，住辽宁省XXX市XX街XXX号。委托代理人：张新云，北京市XX律师事务所律师。被告：中国青年杂志社，住所地北京西城区育强胡同甲22号。法定代表人：XXX，社长。委托代理人XX，北京市XX律师事务所律师。被告：李XX，男，1958年11月8日出生，汉族，辽宁日报记者，住沈阳市沈河区中山路339号。被告：李X，男，1955年8月4日出生，汉族，辽宁省经济日报记者，住沈阳市皇姑区步云山26巷6－11号。被告：张XX，男，1958年5月13日出生，汉族,辽宁电视台记者，住沈阳市和平区文化路79号。被告：石XX，男，1972年6月17日出生，汉族,新华社辽宁分社记者，住沈阳市皇姑区崇山东路66号。以上四被告之委托代理人XXX，辽宁XX律师事务所律师。原告韩XX与被告中国青年杂志社、被告李XX、被告李X、被告张XX、被告石XX名誉权纠份一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩XX及委托代理人张新云，被告中国青年杂志社之委托代理人XX，被告李XX、李X、张XX、石XX之代理人XXX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韩XX诉称，我与个体户马XX有矛盾，1997年夏秋之季，马XX逐级上访，状告我违法乱纪，破坏农业生产。同年12月1日，由市政法委、纪委、公安局、检察院、太平乡政府组成的联合调查组向XXX市委提交了《关于马XX上访案件主要问题的调查报告》，该报告基本客观公正地查明了事实，马XX对我的诬告之辞被否定。1998年4月1日，被告中国青年杂志社出版的1998年第四期《中国青年》杂志上刊登了署名为被告李XX、李X、张XX、石XX的文章“是精神偏执症，还是官场腐败症”，该文在没有事实根据的情况下，诽谤我是精神病患者，并破坏农业生产、非法拘禁他人、容留小姐等，侵犯了我的名誉权，给我和家人在精神上带来了极大的压抑和痛苦。被告中国青年杂志社审查把关不严，致使侵权文章在其杂志上发表，亦侵犯了我的名誉权，故起诉要求五被告在《中国青年》杂志上向我赔礼道歉，为我恢复名誉，赔偿我交通费、住宿费、饭费、复印费等经济损失3591.1元及精神抚慰金50000元。被告中国青年杂志社辩称，1998年4月我社出版的《中国青年》杂志刊登的“是精神偏执症，还是官场腐败症”一文是辽宁时代商报社的编缉XXX推荐的，我们收到稿件后进行了必要的审查和核实，该文的作者石XX、李X、张XX、李XX已于1998年初就连续在《辽宁时报》、《中华第三产业报》上相继发表过联合调查采访文章，内容与我社刊登的内容基本相同，原告对此并未提出任何异议。因此，我们有理由相信四位记者所投文稿内容属实。我社认为刊登的该文基本符合事实，并未对原告进行诽谤和诋毁，即使文章构成侵权，根据“文责自负”原则，我社也不应承担侵权责任，故不同意原告之诉讼请求，且我们对原告的主体资格有异议。被告李XX、李XX、张XX、石XX辩称，中国青年杂志社刊登的是“精神偏执症，还是官场腐败症”一文是读者投诉后，我们四人调查、分析写出的，于1998年初刊登在《辽宁日报》、《中华第三产业报》上，中国青年杂志社对题目及个别语句进行了删改。该文所述原告违法乱纪的问题是群众反映的，情节是真实的。联合调查组的调查报告中也对原告的问题作出了结论，反映出我们的文章列举的问题基本属实。该文发表前经过XXX市市委、当地党委审阅，我们已履行了工作职责，未侵犯原告的名誉权。另外，我们从未向中国青年杂志社投稿，中国青年杂志社发表此文章，违反了著作权法，侵犯了我们的权利，责任应由中国青年杂志社承担，故不同意原告之诉讼请求。另外，XXX市法院的判决书中虽然认定原告有精神病的司法鉴定缺乏必要要件，但无法否定原告有精神病的事实，现我们怀疑原告是否具备行为能力。经审理查明，1997年7月，原告因与辽宁省XXX市XX乡某养猪场法定代表人马XX有矛盾，马XX逐级上访，反映原告派人剪猪场的电线、砸猪舍，把猪场附近30万立方米水库的水放掉，使猪场供水严重短缺，非法拘禁猪场场长等破坏行为及其他问题。1997年10月，XXX市委成立了由普兰店市政法委、纪委、公安局、检察院、XX乡人民政府组成的联合调查组，针对马XX上访所反映的主要问题进行调查，1997年12月1日作出“关于马XX上访案件主要问题的调查报告”。该报告中认定原告将水库的水放掉一事是经过XX乡乡长同意的；关于原告派人剪猪场电线、砸猪舍问题，因线索不清，无法认定是谁所为；该报告还认定原告在工作中不存在贪污问题，否定了原告有非法拘禁猪场厂长、容留妇女在酒楼卖淫及用警车接送卖淫妇女及嫖客、在领导家门前拍照、录像等违法行为。1997年，原告因多次到XXX市委、市政府上访未达到满意结果，便采取往XXX市公安局墙上挂草包皮等行为。XXX市公安局向大连市公安局精神疾病司法医学鉴定组提出申请，要求对原告进行司法医学鉴定。1997年12月28日，该鉴定组作出了大精鉴字第97048号“大连市公安局精神疾病司法医学鉴定书”，结论为被鉴定人韩XX数年来频繁上访，言行偏激，妨碍公务行为与疾病有直接因果关系，对其行为丧失辨认及控制能力，故评定为无行为能力，因目前正处发病期，建议采取监护性措施。XXX市公安局于1998年3月2日将原告送往大连市安康医院进行监护治疗，1998年12月1日，原告被保外就医。原告因不服XXX市公安局将其送往大连市安康医院进行精神病监护治疗限制其人身自由的行为，向XXX市人民法院提起行政诉讼。2000年7月20日，XXX市人民法院认定，司法医学鉴定组未经鉴定委员会授权对无卷宗、案由、案号的案件当事人即原告作出无鉴定人签章的医学鉴定，是无法律效力的，XXX市公安局在未向原告宣布的情况下，依据无法律效力的医学鉴定将其送往大连市安康医院，进行精神病监护治疗，是违法的。但以该行为属于内部行为为由，判决维持XXx市公安局1998年3月2日将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的行政行为。原告对该判决不服，提出上诉。2001年3月27日，原告与XXX市公安局达成“关于韩XX及其家庭现状问题的处理意见”，XXX市公安局撤销1997年12月XXX市公安局做出的对韩XX进行精神病鉴定的申请；撤销1998年将韩XX送往大连市安康医院进行监护性治疗的措施，后原告撤回上诉。1998年1月5日，《辽宁日报》刊登了“万头猪场被逼垮，农民损失谁补偿”的文章，署名为：李X、张XX、李XX。1998年3月13日《中华第三产业报》刊登了《发生在ＸＸＸ市的一桩怪事，疯警察为何横行七载》，署名为：石XX、李XX、李X、张XX联合调查采访。1998年被告中国青年杂志社发行的《中国青年》杂志第4期刊登了名为“是精神偏执症，还是官场腐败症”一文，该文署名为石XX、李X、张XX、李XX。文中描述了原告的种种“违法乱纪行为”：在猪场旁建酒楼，对猪场构成重大疫情威胁；剪断猪场电线、砸坏猪场；抗旱季节将猪场附近的小水库的水放干，影响灌溉，使猪场的猪死亡；指使他人将猪场的化粪池挖开，非法拘禁猪场厂长等等。此外，文中还写了原告利用自己的身份和酒楼的地理优势，赚黑心钱，在酒楼里养着若干位三陪小姐从事色情陪侍和卖淫，无人过问，并亲自动用接送嫖客和三陪小姐及原告利用检车的机会，诱导领导的司机透出一两条领导的信息，原告便将领导的行径记下来，用相机拍下领导家门口的迎来送往，以此要挟领导。文中在提到ＸＸＸ有关部门在屡屡收到关于韩ＸＸ以权谋私、刁难群众的举报后，没有一个敢出面处理时，这样写到“最令人难以置信的是，有关单位为了讨好韩XX，竟把这样一位称之为地痞青皮也毫不过分的人评为‘优秀共***员’！”该文的结尾部分评价原告“先前只把韩ＸＸ当成一介泼皮，真是小瞧他了。韩XX是个很有心计的小人”。“久而久之，韩XX终于在ＸＸＸ‘得道成仙’，成为响当当的特殊人物。恶势力就是这样巧妙地利用了腐败，腐败就是这样包庇和纵容着恶势力。"另查，《中国青年》杂志系共青团中央委员会主办，被告中国青年杂志社编辑出版，主要由全国和各级团组织征订。被告中国青年杂志社在刊登上述文章前，辽宁时代商报社编辑XXX已事先先知被告石XX。被告中国青年杂志社收到稿件后，对文章的题目和部分词语进行了删改。再查，原告为诉讼共花用交通费245元、住宿费2149元、复印费48.1元，共计2442.1元。上述事实，有原告、被告当庭陈述、《中国青年》1998年第4期、关于马XX上访案件主要问题的联合调查报告、辽宁省ＸＸＸ市人民法院（2000）Ｘ行初字第9号行政判决书、关于韩XX及其家庭现状问题的处理意见、XXX证明在案佐证。本院认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。1997年10月，联合调查组经过调查，否定了原告有违法乱纪行为。1998年4月，被告中国青年杂志社仍刊登了被告石XX、李X、张XX、李XX四人撰写的“是精神偏执症，还是官场腐败症”一文，该文在缺乏相应证据的情况下描述原告有种种违纪行为，贬损了原告的人格，使原告的社会评价降低，已构成对原告名誉权的侵犯，应承担相应的法律责任。鉴于该文由被告石XX、李X、张XX、李XX撰写，故该四被告应负主要责任；被告中国青年杂志社未尽到审查义务，应承担次要责任。原告要求五被告赔礼道歉、赔偿精神损失、经济损失之请求，本院予以支持，但原告要求赔偿的精神损失数额过高，具体数额本院根据侵权范围及程度酌定。原告经济损失的合理部分，本院予以支持。因辽宁省ＸＸＸ市人民法院已认定1997年大连市公安局精神疾病司法医学鉴定组所作的司法医学鉴定无法律效力，且ＸＸＸ市公安局已撤销对原告进行精神病鉴定的申请，被告中国青年杂志社及被告石XX、李X、张XX、李XX所述原告无行为能力及被告石XX、李X、张XX、李XX所述未向被告中国青年杂志社投稿一节，证据不足，本院均不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内，被告中国青年杂志社、被告石XX、被告李X、被告张XX、被告李XX在《中国青年》杂志上刊登向原告韩XX致歉的声明（内容须事先经本院审查）。二、本判决生效后七日内，被告中国青年杂志社给付原告韩XX精神抚慰金二千元；被告石XX、李X、张XX、李XX给付原告韩XX精神抚慰金四千元。三、本判决生效后七日内，被告中国青年杂志社赔偿原告韩XX经济损失八百一十四元一角；被告石XX、李X、张XX、李XX赔偿原告韩振玺经济损失一千六百二十八元。四、驳回原告韩XX其他之诉讼请求。案件受理费二千一百元，由被告中国青年杂志社负担七百元、被告石XX、李X、张XX、李XX负担一千四百元（本判决生效后七日内交纳）。如不报本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上述于北京市第一中级人民法院。审判长曹X代理审判员李X代理审判员王X二OO一年七月二十日书记员张X

任XX故意杀人案河北省张家口市人民检察院起诉书张检刑诉【2008】68号被告人任ＸＸ，男，1969年1月22日出生，身份证号13252819690122ＸＸＸＸ，汉族，初中文化，农民，捕前住ＸＸ县ＸＸＸ镇ＸＸ村。2008年3月5日因涉嫌故意杀人被ＸＸ县公安局刑事拘留，同年3月18日因涉嫌故意杀人罪经ＸＸ县人民检察院批准，次日由ＸＸ县公安局执行逮捕。本案由ＸＸ县公安局侦查终结，以被告人任ＸＸ涉嫌故意杀人罪，于2008年5月20日向ＸＸ县人民检察院移送审查起诉。该院于同年5月28日转至本院审查起诉。本院受理后，已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，听取了被告人的辩护人的意见，审查了全部案件材料。并分别于2008年6月10日、7月24日两次退回公安机关补充侦查，8月15日公安机关重新移送审查起诉。经依法审查查明：2008年2月4日下午2时许，被告人任ＸＸ到他以前干活的ＸＸ县ＸＸＸ镇ＸＸ煤栈拿洗漱用具时，碰到了在煤栈看门的被害人孙ＸＸ，因任ＸＸ曾与孙ＸＸ有矛盾，遂产生了杀死孙ＸＸ的念头。次日凌晨零时30分许，任ＸＸ携带事先准备好的菜刀行至宏祥煤栈，进入孙ＸＸ的屋内，趁其熟睡之机，用屋内的一把铁锤向孙ＸＸ的头部连砸两锤，怕孙不死，又用菜刀向其左颈部连砍三刀。后任ＸＸ将孙ＸＸ上衣兜的67.2元现金拿上，逃离现场。经法医鉴定，孙ＸＸ系颅脑损伤伴失血性休克而死亡。被告人任ＸＸ于2008年3月4日在其家中被公安机关抓获。认定上述事实的证据如下：1、证人郝XX、郝X、孙XX、柳XX、王XX、曹XX、杨XX、范XX等人证言；2、被告人任ＸＸ供述；3、ＸＸ县公安局法医损伤检验鉴定书、公安部物证检验报告、河北省公安厅刑事科学技术鉴定书、情况说明、现场勘查笔录、指认笔录、现场照片、提取的作案工具铁锤等书证、物证。本院认为，被告人任ＸＸ目无国法，持械故意非法剥夺他人生命，手段残忍，情节后果特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。此致河北省张家口市中级人民法院河北省张家口市人民检察院（印）检察员：郭ＸＸ代理检察员：张Ｘ二00九年五月十三日附：1、被告人任ＸＸ现羁押于张家口市看守所；2、证据目录、证人名单和主要证据复印件、照片等。辩护词审判长、审判员：我受被告任ＸＸ父亲的委托，并经被告同意，出庭为其辩护，现就本案发表如下辩护意见：一、本案事实不清。1、本案的作案动机不清。起诉书指控“任XX曾与孙XX有矛盾，遂产生杀死孙XX的念头。”但侦查机关在对煤栈的三位股东和其他员工所做的调查笔录里，一致反映任XX与孙XX没有矛盾。而任XX则在侦查人员于08年3月4日将其带到刑警队后的第一、二次审讯中是作无罪辩解的。在刑警队被连续轮番审讯至3月9日凌晨，可以想象任XX在刑警队的五、六天里是被怎样对待的。所以，其在此期间的第三、四、五次的讯问笔录里虽然供述“老汉经常挑拨老板开除我”等，就起了想报复他、弄死他的杀人动机，但与证人证言相矛盾，又没有其他证据予以证明，其被诱供或采取其他非法的方法取证的迹象明显。任XX被逮捕后关押到看守所，08年5月15日预审时就对其在刑警队时所作的有罪供述予以推翻，其后一直作无罪辩解，也推翻曾经所作的与孙XX有矛盾，想报复他的所谓犯罪动机的供述。所以，起诉书指控任XX报复杀害孙XX的犯罪动机是不能成立的。孙XX因何被杀，即凶手杀害孙XX的动机没有查清楚。2、孙XX被杀害的时间存有疑点。根据XX县公安局X公刑技【2008】第5号法医损伤检验鉴定书所述：08年2月5日“上午9时30分......对尸体进行了检验......死亡时间应在10小时左右。”按此分析，如果是10小时，那孙XX被杀害的时间应在前一天23点30分左右。如果以此时为基点向前后扩展1小时，那前为前一天22点30分左右，后为凌晨0点30分左右。但在任XX的有罪供述中，第一次说是12点30分左右从猪场步行去煤栈；第二、三次又说是12点许拿了把菜刀去了煤栈（前后不一，前者为随意胡说，后者为有意记录，虚假供述不难看出）。猪场距离煤栈十多里地，步行单程需要一小时左右时间，如此计算，如果是任XX作案，其作案时间怎么可能是0时30分许呢？况且在这个时间段，夜深人静，孙XX的屋前养着看门狗，周围还有其他煤栈和商户也可能养狗，如果象任XX所供述的将菜刀放在装卸工所住房屋的窗台下，先从窗户观看屋里，再推开房门，进屋后于黑暗中抽出铁锤，砸打孙XX头部两下后，再向几米外的地面扔掉铁锤，然后又出去拿上菜刀进屋，砍杀孙XX脖子三下，并且开灯、关灯，掏钱之后又扔掉衣服，如此之大的动静，狗就没有吠叫吗？如果狗发出吠叫，孙XX就没有警觉吗？离现场只有50米的柳XX和郝XX听不到吗？如果是任XX作案，其往返途中所经过的道路两边的商户或村庄就没有狗吠吗？所以，本案的作案时间没有查清楚。更不能因为任XX不能自我排除作案时间，就认定其是作案人。3、认定现场提取的铁锤就是作案工具之一，值得怀疑。从现场勘查笔录和照片看，铁锤放在单人床的床尾斜下方，袖口带血的被害人的上衣就扔在床尾处。这就不能排除凶手杀人后将被害人带血的上衣扔向床尾时，衣袖上的鲜血甩落到铁锤上的可能。况且铁锤平时都由被害人保管在其屋内，从死者屋内的环境来看，其存放的位置也应该是勘查时所看到的铁锤所在的位置。如果说铁锤就是作案工具之一，那就是凶手从床尾处（即桌子的北边）拿上铁锤砸了被害人后，又将铁锤扔回了原处。但我认为，此时、此地、此情、此景，如此作案，好像有些别扭，不合常情。况且，现场勘查笔录和照片没有反映铁锤上的血迹的形状和具体形成原因。4、铁锤把上的所谓斑迹，值得怀疑。从现场勘查笔录和照片看，没有关于从铁锤把上观察到并提取了可疑斑迹的反映。只是在两次退回补充侦查期间的08年6月22日、08年7月29日和早已在检察院审查起诉阶段的09年2月12日所做的两份《情况说明》和一份《说明》中分别提到“现场提取八角铁锤一把......铁锤把上有新鲜的可疑斑迹”，“勘查现场后，提取了铁锤一把，上有血迹和可疑斑迹，认为作案人手持铁锤时用力致使手部上皮细胞脱落，留在铁锤把上，遂向公安部第二研究所送检”和“我局技术人员在中心现场屋内西北角提取了铁锤一把，锤头上有血迹，在锤把上距离垂头10cm处肉眼直观可见三处新鲜的白色斑迹。锤把上的斑迹肉眼观明显，应系嫌疑人作案时手握铁锤把，用力挥动铁锤时手与锤把摩擦所遗留的脱落细胞。后我局技术人员用洁净的物证袋包装好后送往公安部物证鉴定中心检验”。疑点一，现场勘察时“肉眼直观可见三处新鲜的白色斑迹”，已提取并用物证袋包装，为何在勘察笔录中没有反映，没有照片，也无其他记录呢？疑点二，如果现场勘察时，发现并提取了“三处新鲜的白色斑迹”，为何送检的检材只有一个（见：公物证鉴字【2008】XXX号物证检验报告，编为1b号），是将三处斑迹认定为同一个体所留，而三合一呢？还是排除了其他两处，只有一处可疑呢？疑点三，如果是2月5日现场勘察时发现并提取的可疑斑迹，过了10天，到第11天即2月15日送检，属于“遂向公安部第二研究所送检”和“我局技术人员用洁净的物证袋包装好后送往公安部物证鉴定中心检验”的情况吗？疑点四，皮肤脱落细胞属于斑迹的范畴吗？所以，所谓可疑斑迹，倒是发现和提取可疑斑迹的侦查行为十分可疑。5、杀害孙XX的作案工具之一的锐器没有查清。起诉书指控“任XX携带事先准备好的菜刀......向其颈部连砍三刀。”唯一的证据就是任XX在刑警队形成的三份相互矛盾的其中两份中提到的用其大姨子家和自家的菜刀作案的讯问笔录。没有其他证据予以证明孙XX左颈部三处裂创就是被人用菜刀所致，更无其他证据证明是任XX所为。孤立的口供，前后矛盾，又从无罪辩解到有罪供述，再到翻供，菜刀之述何以成为定案的证据？根据孙XX的女儿即煤栈老板孙XX08年8月12日的询问笔录中陈述：我父亲屋里有一把菜刀，“我父亲被杀后清理现场时我还见那把菜刀了，现在扔到哪儿了我也弄不清了。”这把菜刀与孙XX被害有无关系？现场勘察为何没有记载和照片？孙XX清理现场见到该菜刀为何不予提交侦查机关？又是何人将其转移？为什么要转移？被害人屋内的菜刀下落不明，侦查机关为何不予查清？6、现场遗留的部分可疑物品与案件有无关联，没有查清。现场勘查提取的七枚黄金叶牌烟蒂分别为何人留？黄金叶牌香烟来自何人？什么时间所遗留？提取郝XX棉衣上的血迹送检，该棉衣是从哪里提取的？与案件现场有无关联？7、现场遗留的指纹、足迹等痕迹为何没有提取鉴定。凶手作案不可能悬在半空使用魔法，开门、走路总要留下指纹和足迹。如果使用铁锤砸打被害人，锤把上也应留有指纹。被害人头边留有手表，手表上有无可疑指纹？遗留的烟蒂上有无指纹？被害人住房周围有无可疑痕迹？现场勘察既没有发现和提取相关的痕迹，也没有相关的记录和说明，为什么？8、有关1200元现金的真实情况没有查清。从案卷看，孙XX在案发的当天上午9时许就向办案人员陈述了前一天下午在煤栈给了其父孙XX1000元现金的情况，而现场勘察结束的时间是12时20分，为何不针对1000元现金的下落进行检查？现场勘察时为何不打开被害人上锁的桌子抽屉进行检查？侦查机关在08年6月18日出具的《说明》中说：“在中心现场南侧挨墙处放一桌子，桌子抽屉未撬，打开后内放有现金1200元，票面为100元的10张，50元的3张，10元的5张。”就其事实的疑点在于：何人何时打开抽屉？有无见证人在场？何人见证？发现和提取1200元现金后作何处理？是否对币面做过指纹鉴定？08年5月17日侦查机关主要以任XX抢劫杀人的嫌疑，移送检察院审查起诉，为何在退回补充侦查的《说明》材料里才提到这1200元的情况？二、指控任XX犯故意杀人罪的证据不足。1、直接证据只有被告任XX的供述，且前后矛盾，疑点甚多。08年3月4日任XX被抓获，从讯问笔录记载的讯问地点看，至少3月4日到9日期间的审讯是在刑警队进行的。第一、二次的讯问笔录任XX辩解没有杀人；在被轮番审讯，得不到休息，并被威胁和侮辱的情况下，违心的于3月6日说：“我想好了，XX煤栈看门的老汉（姓孙）是我杀的。”当时任XX是不是这样说的，不得而知，但接下来的供述就似是而非了。虽承认被害人是其所杀，但所述情节矛盾重重，疑点甚多，其被诱供或采取其他非法的方法取证的迹象明显。关于作案动机的供述，前后矛盾，与证人证言矛盾。两锤致被害人左额颞部孔状粉碎性骨折，向下塌陷，脑组织溢出。又三刀致被害人左颈部最长17cm，最短12cm，总动脉、颈静脉横行离断，甲状软骨断裂，深达颈椎。如此凶狠和残忍的杀人手段，是很难用一般的抢劫杀人或报复杀人来解释其杀人动机的。况且所有的证人都证明任XX与孙XX没有矛盾，任XX翻供后自己也说其与孙XX没有矛盾，指控任XX报复杀人的动机从何而来？关于作案的过程、情节前后供述不一致，甚至矛盾。从猪场出来去煤栈的时间前后供述不一致。用铁锤砸打孙XX的供述，看似与现场情况一致，但实际是因为侦查人员勘查现场时看到锤头上有血，并经DNA鉴定为被害人的血，就认定铁锤是作案工具之一，先入为主，讯问所要求的答案明确、具体所致。所以在任XX供述用绳子勒，用砖头打，用铁锹打等等胡说与现场不一致的情况下，被问起煤栈有没有铁锤时，任XX恍然大悟，孙XX可能是被铁锤砸死的，加之在煤栈干活期间用过该铁锤，于是就有了用铁锤砸死孙XX的供述。至于砸在哪儿？砸了几下？在慢慢的审讯过程中，通过诘问法，排除不实供述，很容易就能对号入座。因为这一切的现场实际情况都在侦查人员的掌握之中，任XX胡说的范围也非常有限，瞎马也能很轻易的步入正道。任XX供述用菜刀砍了孙XX脖子三下，是因为他在供述了用铁锤砸了孙XX两下后，有人问他：老汉的脖子都断了，你还用什么工具了？任本能的反应是杀人用菜刀，并想起了在煤栈干活时看到的孙XX屋子的菜刀，装卸工屋子里也有菜刀，所以回答拿孙XX屋里的菜刀砍了三刀。“三刀”的来源同样可以用诘问之法获得需要的答案，最多诘问两次就可以达到目标。为什么关于被害人颈部被锐器所伤的作案工具是菜刀还是其它锐器？如果是菜刀，又是哪一把？始终都没有查清楚呢，就是因为现场勘察没有得到有关作案锐器的明确而具体的信息，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时心中没数，所以犯罪嫌疑人胡说什么就记什么，经指认提取被否定后，再讯问，嫌疑人再胡说，如此反复，最终不能查清。关于铁锤砸完后扔到哪儿的供述，因其没有作案，故无法说准确，侦查人员也不好用诘问法获得所需答案，所以在其第二次胡说“顺手扔到炉子那儿”之后，讯问笔录只好用“具体什么地方我也没注意”来结束了。从孙XX上衣兜掏出六十多元钱后，“就将上衣扔到炕里边靠北墙那儿”的供述，同样因其没有作案，而无法说准确，诘问法也不好使，所以在第四次讯问笔录就又来了一个“我就顺手将衣服扔到了一边（具体什么地方我也没注意）”结束了这一情节的侦查。从孙XX上衣兜掏出67.2元的供述，因其没有作案，胡说又不符合“贰元”钱目前在市面上不流通的实际情况，深入衣兜底部掏出两枚一角的硬币之手法，不合作案规律，所以为假。更因持刀杀人之后手上必然有血，翻衣服兜掏钱时，手上的血必然要沾到衣服上，而现场勘查被害人的上衣只有袖口上有血，其他部位没有血迹的事实否定了该供述的真实性。现场实际存在的手表和手套，供述中没有提到，而现场不存在的山海关烟、火柴和瓜子皮子却出现在供述中，是因其按照在煤栈干活期间对被害人抽烟等生活习惯的一些了解而作出的虚假供述。如果任XX作案，掏钱供述为真的话，被害人头的南侧（及作案人靠近的一侧）放着手表都不拿走，而不合作案规律的深入衣兜底部掏两枚一角硬币吗？侦查机关为了补强任XX的供述之证据效力，竟然将任XX在供述中胡说的所谓山海关烟、火柴的情节，出具与现场勘查笔录和照片相矛盾的《情况说明》，并杜撰了“在中心现场地上仍有山海关烟头，因被踩踏无鉴定价值，所以未提取”的《说明》，踩踏者进入中心现场后专找山海关烟头踩踏，对黄金叶烟头则小心翼翼的给予保护？山海关烟头因被踩踏无鉴定价值而不提取，而提取的7枚黄金叶烟头中也有4枚被踩踏，作何解释？可疑物证有无鉴定价值是由现场勘察人员在自然条件下凭主观感觉做出判定吗？真是用心良苦。总之，任XX供述的作案过程和情节，貌似合情合理，实则疑点重重，经不起推敲，限于篇幅，在此不再一一辩解。2008年5月15日及以后的检审讯问笔录中被告任XX均辩解没有杀人，对之前的有罪供述予以推翻，是实事求是的维权之举。2、间接证据未能形成指向同一待证事实的证据体系。（1）、询问笔录的证人证言相互不一，前后矛盾，不客观。证人范XX在08年3月10日的询问笔录中说：“当时我没戴手套，我砸了两下震得手不行，后我就把刚卸完煤的任XX、曹XX叫了过来......我估计他们戴手套了，但具体戴没戴记不清了”。在09年2月12日的询问笔录中当被问到：任XX是在哪里用的锤子？范却回答：“就在煤站里，当时他还戴着线手套。”再问：你确定任XX最后一次用那把锤子戴手套了吗？范答：肯定戴着。证人曹XX在08年3月10日的询问笔录中，没有说到他们当时砸煤戴没戴手套。却在09年2月12日的询问笔录中被问到：你们砸煤快戴不戴手套？却回答：“我两都戴着纸手套。当时天冷。”再问：你确定任XX戴着手套吗？则答：“百分之百戴着。”如此前后矛盾，后者不该怀疑是被引诱或指使的结果吗？当时是农历十一月份，可能还没有数九，天气应该不是很冷，加之铁锤平时由孙XX保存在其所住的屋里，拿出来的铁锤不应是很冰凉的，煤栈又不给职工发工作服、手套等劳保用品，砸煤又不比砸石头，轻轻一砸就碎，为何这次砸煤就一定需要戴手套呢？况且该案经过两次退回补充侦查于08年8月15日最后移送检察院审查起诉，在检察院审查起诉期间的09年2月12日，侦查机关依据什么又补充了两个对证人的询问笔录？合法吗？而且这两个询问笔录有关任XX在煤栈最后一次用铁锤砸煤戴着手套的证言，一看便知是被引诱或指使所作的伪证。（2）、《补充侦查报告书》、《情况说明》、《说明》等与《现场勘察笔录》、公安部《物证检验报告》相矛盾，且前者自相矛盾。更为严重的是侦查机关出具的几份《情况说明》、《说明》等是作为指控任XX犯故意杀人罪的证据使用的，其不符合法定证据的种类和形式，违反证据的合法性原则。现场勘察笔录记载的勘察人员中并没有王X，送检人员也没有王X，而在09年2月12日的《说明》落款为何要打印王X呢？所有《情况说明》和《说明》都没有现场勘查的基础证据和其他客观、合法的证据予以支持，办案人员也不敢负责任的签字，违反证据的客观性原则。所以，侦查机关出具的《情况说明》和《说明》不能作为本案的诉讼证据使用。（3）、公安厅《刑事科学技术鉴定书》因其送检人只有一人，不能排除送检过程中有舞弊或过失行为之嫌疑，其作为刑事诉讼证据是有重大瑕疵的。况且《刑事科学技术鉴定书》中的嫌疑人任素X与本案被告任树X不能作为同一主体认定，侦查机关08年3月4日所作的《说明》和08年4月15日的《办案说明》因其不具有诉讼证据资格和前述一人送检不能排除送检过程中的舞弊或过失行为而无效。本案人命关天，诉讼的每一个环节、每一个证据都不可有丝毫的马虎，可办案人员连嫌疑人的姓名都没有搞清楚，就草率的去做决定一个人生死命运的DNA鉴定，这样的不负责任行为岂能出具一个办案说明就可以过关！典型的草菅人命。（4）、铁锤把上的斑迹是何时发现的？何时、何地、何人提取的？如果是2月5日现场勘察时发现和提取的，为何现场勘察笔录里没有记录和其他形式的反映？又为何不及时送检？而是过了10天之后的第11天即2月15日才送到公安部进行检验？侦查机关在做DNA鉴定的检材新鲜与陈旧问题上的双重标准又说明了什么？是自信陈旧的检材也能做DNA鉴定呢？还是工作责任心不强，耽误了时间？或者是送检的材料是在现场勘察完成之后的其他时间、其他地点，甚至是从其他物品上提取的斑迹呢？疑点甚多！与上述不实供述和证言形成鲜明对照的是任XX关于08年2月4日和5日所穿的衣服和鞋子的供述前后一致，并与证人王XX的证言相一致，这说明任XX对其所知道的情况是不会胡说的。而且其衣服已被侦查机关提取检验，没有发现任何血迹的痕迹或残留，这也从另一个角度客观地否定和推翻了任XX所作的所谓有罪供述。三、指控任XX犯故意杀人罪的其他疑点：1、指控任XX携带事先准备好的菜刀报复杀害被害人，任XX为何不用携带的菜刀杀人，而弃刀在黑暗中寻找铁棍（铁锤）砸被害人呢？这符合报复杀人作案人的心态和作案规律吗？2、从被告的有罪供述看，其进入现场作案不慌不忙，从容自如，为什么在离开现场之后倒紧张得慌不择路，匆忙的用土擦了一下菜刀？之后到被抓获的一个月时间里又非常正常的生产、生活和参与娱乐呢？是他的心理素质特别好吗？3、案发后到抓获任XX之前为何以钱为重点，围绕“钱”进行了大量的调查？而不对作案工具钝器和锐器等情况有针对性的进行调查？作案动机的错误认定，导致侦查方向和侦察方案偏离了案件的实际情况，丧失了最佳的破案机会。在抓获任XX之后又可以说是完全围绕任XX使用铁锤和菜刀杀害孙XX这样一个既定结论而展开侦的，调查取证不择手段。基于面子和某种不可告人的目的，在错误的侦查道路上越走越远，以至于造成了现在的尴尬局面。综上所述，本案有关被告任XX作案的事实不清，认定被告有罪的证据严重缺失、不足，没有达到案件事实清楚，证据确实充分的定罪量刑的有罪判决标准，所以对被告人任XX犯故意杀人罪的指控不能成立，请依据《刑事诉讼法》第162条第3项对被告人任XX作出无罪判决。辩护人：张新云2009年7月30日注：本案于2009年7月30日上午在张家口市中级人民法院开庭审理，法庭调查、辩论、被告人最后陈述都已进行完毕，只等法院作出有罪或无罪的判决了。遗憾的是法院拒绝判决，在开庭后的第16个月由检察院撤诉并作出不起诉决定。河北省张家口市人民检察院不起诉决书张检刑不诉【2010】1号被不起诉人任ＸＸ，男，1969年1月22日出生，身份证号13252819690122ＸＸＸＸ，汉族，初中文化，农民，捕前住ＸＸ县ＸＸＸ镇ＸＸ村。2008年3月5日因涉嫌故意杀人被ＸＸ县公安局刑事拘留，次日由ＸＸ县公安局执行逮捕。本案由ＸＸ县公安局侦查终结，以被不起诉人任ＸＸ涉嫌故意杀人罪于2008年5月20日向万全县人民检察院移送审查起诉。该院于同年5月28日转至本院审查起诉。2008年6月10日、7月24日两次退回公安机关补充侦查。8月15日公安机关重新移送审查起诉。我院分别于2008年9月26日、2009年5月13日以任ＸＸ涉嫌故意杀人罪向河北省张家口市中级人民法院提起公诉。2010年11月24日撤回起诉。ＸＸ县公安局移送审查起诉认定，2008年2月4日下午2时许，被不起诉人任ＸＸ到他曾干活的ＸＸ县ＸＸ煤栈拿洗漱用具时，碰到了在煤栈看门的孙ＸＸ，并发现他身上有两百多元现金，加之以前与孙ＸＸ有恩怨，于是便决定晚上抢孙ＸＸ的钱，并报复他。2月5日凌晨，任ＸＸ携带事先准备好的菜刀步行至宏祥煤栈，进入孙ＸＸ的屋内，趁孙熟睡之机，用屋内的一把铁锤向孙ＸＸ的头部连砸两锤后，又用事先准备好的菜刀朝其颈部连砍三刀。之后任ＸＸ拿上孙ＸＸ上衣兜内的67.2元现金逃离现场。经法医鉴定，孙ＸＸ系被他人用钝器打击头部和锐器砍击颈部致颅脑损伤和失血性休克而死亡。经本院审查并退回公安机关补充侦查，本院仍然认为ＸＸ县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，决定对任素军不起诉。被害人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向河北省人民检察院申诉，请求提起公诉；也可以不经申诉，直接向河北省张家口市人民法院提起自诉。河北省张家口市人民检察院（印）二O一O年十一月二十九日

张新云诉北京市朝阳区劳动和社会保障局劳动监察行政不作为案（二审）行政上诉状上诉人（原审被告）：北京市朝阳区劳动和社会保障局法定代表人：XXX职务：局长委托代理人：XXX职务：朝阳区劳动保障局劳动监察科科长委托代理人：XX职务：朝阳区劳动保障局行政办副主任被上诉人（原审原告）：张新云，北京市XX律师事务所律师上诉人不服北京市朝阳区人民法院（２００７）朝行初字第１２２号行政判决书中责令上诉人对北京市XX律师事务所拖欠社会保险费问题履行调查处理的劳动监察职责的判决，现提出上诉。上诉请求１、撤销北京市朝阳区人民法院（２００７）朝行初字第１２２号行政判决书。２、驳回一审原告的诉讼请求。３、判决本案被上诉人承担第一、第二审全部诉讼费用。上诉理由一、一审法院在“缴费单位”概念的理解上存在错误北京市XX律师事务所是依据《律师法》及《律师事务所登记管理办法》，于２００４年１２月６日经北京市司法局审核登记后设立的律师执业机构。从单位类型上看，它既不属于在民政部门登记的民办非企业单位或社会团体，也不属于在工商部门注册登记的企业。一审法院认为依照《社会保险费征缴暂行条例》的立法宗旨，缴费单位具有缴纳社会保险费的强制性义务。一审中原告张新云所在的北京市XX律师事务所已办理了社保登记并实际缴纳了保险费用，因此其缴费行为应当受《社会保险费征缴暂行条例》等相关社保征缴法律规范的调整和拘束。而上诉人认为：《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款已就缴费单位和缴费个人给予了明确的定义，即：本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位。《社会保险费征缴暂行条例》第三条和《劳动保障监察条例》第二条第一款分别就征缴范围和劳动保障监察范围进行了详细的界定，仅通过司法部门审核登记后设立的律师执业机构，其单位类型不包含在《社会保险费征缴暂行条例》所规定的企业、民办非企业单位以及社会团体之中。一审法院显然对“缴费单位”的定义在逻辑上进行了偷换。二、法律法规及政策体系的不完善，其后果不应由具体的执法部门所承担区县劳动保障行政部门是落实《劳动保障监察条例》，负责组织实施劳动保障监察的具体工作部门。一审法院认为：一审被告人拒绝履行监察职责是不符合当前政策方向的。律师当属社会劳动者范畴，其劳动权益应当得到劳动保障部门的维护和保障。上诉人认为：现行的劳动保障法律、法规、规章及我市关于社会保险征缴的相关政策，均未将仅通过司法部门审核登记的律师执业机构纳入城镇社会保险强制征缴范围是不争的事实。并且本案一审的主审法官庭后接受记者采访时也表示“目前我国法律还未将律师事务所纳入到强制缴纳社保的单位，本案判决劳动局调查XX律师事务所的社保缴纳情况，不代表劳动局一定要求律师事务所为律师强制缴纳社保。他建议我国正在修订的律师法中，能够将律师事务所必须强制为律师缴纳社保，以法律条文形式确定下来，以保障律师的合法劳动权益。”（见２００７年１２月１４日《京华时报》A１２版）。上诉人认为：劳动保障监察是法定的专门机构代表国家对劳动和社会保障法律、法规的执行情况进行的检查、处理、处罚等一系列监督活动，其监察的主体、监察的范围、监察的措施以及监察程序均应严格依照相关的法律、法规及规章的明文规定来进行。而一审法院将立法中存在的问题强行推由区县一级的具体执法部门来承担，显然不妥。三、我局已在法定的权限内完全履行了监察职责根据《劳动保障监察条例》第十条的规定，劳动保障监察部门实施劳动保障监察，所履行的职责有四项：一是宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；二是检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；三是受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；四是依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。上诉人在处理此案时，已依法履行了立案、调查、告知全部法律法规所赋予的职责。综上所述，根据国务院依法行政实施纲要的精神，即：对于行政执法对象而言，法无禁止皆可行，但对行政机关来说，法无规定皆禁止。因此上诉人请求二审人民法院依照事实和法律法规，撤销一审判决。此致北京市第二中级人民法院北京市朝阳区劳动和社会保障局二OO七年十二月十六日辩论词审判长、审判员：现就本案二审提出如下辩论意见：一、律师事务所是法定的社会保险缴费单位。对此我在一审法庭辩论和提交的辩论词已作了较为详细的论述，这里强调三点：1、民办合伙制律师事务所属于由司法行政部门依照《律师法》审核批准成立的民办非企业单位。《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《条例》）第二条规定：“民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。从该规定可以看出，民办非企业单位的本质属性是非国有性、非营利性和社会服务性。民办合伙制律师事务所完全符合这些本质属性。从设立的法律依据和成立要件看，民办合伙制律师事务所是依据《律师法》而设立的，他符合《条例》第五条第三款规定的“法律、行政法规对民办非企业单位的监督管理另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”的设立程序。符合民办非企业单位本质属性的社会组织以法定管理机关的审核批准为成立要件，而不是以发给《民办非企业单位登记证书》为前提。依据《律师法》规定，包括民办合伙制律师事务所在内的律师事务所的审核批准机关就是司法行政部门，司法行政部门核发的合伙律师事务所执业证书，就是民办合伙制律师事务所成立和开展法律服务的有效凭证。《条例》第十二条第二款规定“依照法律、其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应执业许可证书的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书”。从该款规定也可以看出，某一依法成立的社会组织只要符合民办非企业单位的本质属性，它就是民办非企业单位，而不以发给《民办非企业单位登记证书》为成立要件。司法行政部门对合伙制律师事务所的监督管理实际上行使了《条例》第十九条所规定的职能。所以，就现行规定而言，对作为民办非企业单位的民办合伙制律师事务所，司法行政部门既是其业务主管机关，又是其审核发证机关。我们不能因为司法行政部门与民政部门在对民办合伙制律师事务所行使监督管理和发给什么证书的形式层面上的不一致，就否定民办合伙制律师事务所符合《条例》规定的民办非企业单位的非国有性、非营利性和社会服务性的本质属性，将其排除在民办非企业单位之外。否则，与法相悖，与理不通，损害广大普通律师的合法权利，破坏社会和谐和法制的统一。从逻辑上讲，民办社会组织依据法定的营利性标准进行分类，只有二分法，即民办企业和民办非企业单位。民办合伙制律师事务所作为用人单位的民办社会组织在民办企业与民办非企业单位二者之间必居其一。其从事的法律服务属于非营利性社会服务活动（即国家设立律师事务所不以盈利为目的），因不符合民办企业的营利性特性，被排除在企业之外，那他就当然属于民办非企业单位。2、有关劳动和社会保险的法律、法规和规章等，已对包括民办合伙制律师事务所在内的所有用人单位缴纳社会保险的义务作出了明确规定。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。从法律条文来看，劳动法对用人单位是用概括性的立法技术进行规定的，并未用一一列举的方式进行规定。所以企业和个体经济组织显然是根据当时的国情对劳动用人单位的概括。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条第4项规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该条文采用列举式的立法技术，对不适用劳动法的用人单位和个人作出明确而具体的规定。换句话说，就是除了列举的不适用劳动法的单位和个人之外，其他用人单位都应适用劳动法。显然，律师事务所不在排除适用劳动法所列举的范围之列。国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔1998〕44号），第二条规定：“城镇所有用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工，都要参加基本医疗保险”。国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[2005]38号），第三条规定：“扩大基本养老保险覆盖范围。城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险”。第五条规定：“加强基本养老保险基金征缴与监管。……。凡是参加企业职工基本养老保险的单位和个人，都必须按时足额缴纳基本养老保险费；对拒缴、瞒报少缴基本养老保险费的，要依法处理；对欠缴基本养老保险费的，要采取各种措施，加大追缴力度，确保基本养老保险基金应收尽收”。“本决定自发布之日起实施，已有规定与本决定不一致的，按本决定执行”。《社会保险费征缴监督检查办法》（1999年3月19日劳动和社会保障部令第3号），第一条规定：“为加强社会保险费征缴监督检查工作，规范社会保险费征缴监督检查行为，根据《社会保险费征缴暂行条例》（以下简称条例）和有关法律、法规规定，制定本办法”。第二条规定：“对中华人民共和国境内的企业、事业单位、国家机关、社会团体、民办非企业单位、城镇个体工商户（以下简称缴费单位）实施社会保险费征缴监督检查适用本办法”。第三条规定：“劳动保障行政部门负责社会保险费征缴的监督检查工作，对违反条例和本办法规定的缴费单位及其责任人员，依法作出行政处罚决定，并可以按照条例规定委托社会保险经办机构进行与社会保险费征缴有关的检查、调查工作”。《北京市基本医疗保险规定》（已经2000年10月24日市人民政府第29次常务会议通过，2005年6月6日北京市人民政府第158号令第二次修改)，第二条规定：“本市行政区域内的城镇所有用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位(以下简称用人单位)及其职工和退休人员适用本规定”。从上述一系列规定可以看出，强制性社会保险的覆盖范围是城镇所有用人单位及其职工，即其都须参加社会保险，律师事务所和律师不能例外。3、对《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》（以下简称《条例》）就缴费单位和监察范围的概括性立法不能作出将律师事务所排除在外的理解和适用。如果《条例》将律师事务所和律师排除在缴费单位和个人之外，那它就是对律师事务所和律师的歧视，其排除之规定因违宪违法而无效；如果没有排除，那律师事务所和律师就是其概括性立法所包含的缴费单位和个人，受《条例》的调整，并应接受劳动和社会保障行政部门的征缴管理和监督检查。排除与包括二者必居其一。如果说律师事务所和律师不是有关劳动和社会保险法律、法规和规章等调整规范的用人单位和个人，不属于劳动和社会保障行政部门管理监察的范围，那律师事务所和律师缴纳社会保险费的法律依据是什么呢？还是不需要法律依据，可以随心所欲呢？劳动和社会保障行政部门所属的社保中心为律师事务所和律师办理职工社会保险登记，核发证书，核收保费的法律依据又是什么？还是也无需法律依据，随心所欲？XX律师事务所欠缴（挪用）律师的社会保险费，被上诉人投诉后，上诉人立案并派员到XX所调查情况，其后XX所自行去社保中心欲补交，但社保中心依据有关规定只接受补缴医疗保险费，不接受补缴养老保险费，使养老保险缴费中断一年。社保中心不接受补缴养老保险费的行为也说明上诉人及其社保中心是依据有关社会保险的规范性文件对XX所和律师的职工社会保险行为实施了管理。否则，XX所想缴就缴，不想缴就不缴，缴与不缴随心所欲，上诉人及其社保中心就无权拒绝其补缴。所以从这个角度讲，参加社会保险就须遵守社会保险的法律、法规和规章等，并服从社会保险行政部门的征缴管理和监督检查。包括上述法律、法规和规章等在内的所有劳动和社会保障的规范性文件，是一个有机的法律体系，其实施和监督检查的唯一行政主体就是各级人民政府的劳动和社会保障行政部门。律师事务所的律师及其他工作人员是在律所工作的社会劳动者，当他们的劳动和社会保险权利受到律师事务所及其负责人的侵害时，劳动和社会保障部门应该依法给予保护，对侵权者应该予以监察处理。反之，不将律师事务所纳入劳动和社会保险法律法规和规章调整的对象及劳动和社会保障行政部门劳动监察的范围所带来的直接危害是全国几十万的律师、实习律师、律师助理和在律所工作的工勤人员的合法权利得不到保障。所以，劳动和社会保障行政部门，要从以人为本、构建和谐社会、维护法制统一和劳动者合法权利出发，正确理解、全面实施有关劳动和社会保障的法律、法规和规章等，而不应背离立法精神，形而上学，孤立的、僵死的去固守个别条款。二、上诉人所说的“法律法规及政策体系不完善”，是其只见树木不见森林的错误认识。如前所述，有关劳动和社会保险的法律、法规和规章等已形成了一个完整的法律体系，只是对用人单位的表述不尽一致，属于立法技术问题，有待统一（对此请二审法院向有关的立法机关提出司法建议）。但这并不构成上诉人对律师事务所的劳动和社会保险放弃监督检查的理由。至于上诉人关于一审法官对新闻界提到的：建议修订律师法，将律师事务所强制为律师缴纳社保，以法律条文形式确认下来，以保障律师的合法劳动权益。我认为，这更不能成为支持上诉人上诉请求的理由。因为，劳动和社会保险事务只能由劳动和社会保险法律、法规和规章等予以规定和调整，律师法不具有调整劳动和社会保险事务的功能，所以该建议不符合法制统一原则。律师界不是独立王国，不是小社会，不能就劳动和社会保险单独立法，另搞一套。三、上诉状说：“我局已在法定的权限内完全履行了监察职责”，“上诉人在处理此案时，已依法履行了立案、调查、告知等全部法律法规所赋予的职责”，与其所持的观点是自相矛盾的。上诉人“完全履行了监察职责”是以其具有法定的监察职责为前提，上诉人认为律师事务所不属劳动和社会保险法律、法规和规章调整的对象，不在其征缴管理和监督检查的范围内，拒绝对XX律师事务所欠缴（挪用）律师社会保险费的行为进行监察处理，怎么就成了“完全履行了监察职责”呢？“立案、调查”，“处理此案，”同样以其对案件具有管辖权为前提，这也说明上诉人依法对“此案”具有管辖权，并且实际行驶了管辖权，否则，上诉人依据什么对“此案”进行“立案、调查”呢？因为，如果XX律师事务所欠缴（挪用）律师社会保险费的行为不属劳动监察的范围，那你上诉人根本就不应该立案。可是上诉人不仅立案，还对事实进行了调查，两个月后却口头告知被上诉人律师事务所的社会保险不归其管。这就是上诉人所谓的“已依法履行了……全部法律法规所赋予的职责”吗？如此矛盾的上诉理由，显然不能成立。综上所述，上诉人对被上诉人就北京市XX律师事务所欠缴（挪用）律师社会保险费的投诉不履行调查处理的监察职责，构成行政不作为，其上诉理由不能成立。请驳回上诉，依法作出理由充分，并对合伙制律师事务所作为民办非企业单位定性明确的判决。以上意见请合议庭采纳。张新云2008年1月21日北京市第二中级人民法院行政判决书（2008）二中行终字第91号上诉人（一审被告）北京市朝阳区劳动和社会保障局，住所地北京市朝阳区霄云路34号。法定代表人XXX，局长。委托代理人XXX，北京市朝阳区劳动和社会保障局劳动监察科科长。委托代理人XX，北京市朝阳区劳动和社会保障局行政办公室副主任。被上诉人（一审原告）张新云，男，1960年12月12日出生，汉族，河北省张家口市人，北京市XX律师事务所律师，住北京市昌平区天通苑X区XX号楼X单元XXX室。上诉人北京市朝阳区劳动和社会保障局（以下简称朝阳区劳动局）因履行劳动监察职责一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）所作（2007）朝行初字第122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张XX向一审法院诉称：其是北京市XX律师事务所的专职律师。2005年8月张新云所在律所作为缴费单位在北京市朝阳区社会保险基金管理中心（以下简称朝阳区社保中心）办理了养老和医疗等社会保险登记。2006年4月1日起，张新云所在律所开始欠缴社保费用。张新云遂向朝阳区劳动局进行投诉。嗣后，朝阳区劳动局答复称，对律师事务所欠缴社保费用的投诉不属劳动部门监察范围。张新云认为朝阳区劳动局拒绝履行劳动监察职责违反了相关法律、法规和规章的规定，构成行政不作为。为维护张新云及其他律师的合法权益，请求法院依法判令朝阳区劳动局对张新云所在律所拖欠社保费的问题履行劳动监察职责。2007年12月13日，一审法院以（2007）朝行初字第122号行政判决书查明以下事实：张新云系北京市XX律师事务所的执业律师，该所系合伙制律师事务所。北京市XX律师事务所于2005年8月向朝阳区社保中心申请办理社会保险登记，经朝阳区社保中心核准，该所开始作为缴费单位为包括张新云在内的部分律师办理了养老和医疗等社会保险并定期缴纳社保费。2006年4月1日起，张XX所在律所未为张新云缴纳相关社保费用。嗣后，张新云以网上投诉和书面举报的方式向朝阳区劳动局反映该所欠缴社保费的问题，要求该局对此进行劳动监察。朝阳区劳动局在进行相关调查后以谈话笔录形式告知张新云，律师事务所欠缴社保费的问题不属于法律、法规中规定的应予劳动保障监察的范围。双方当事人对上述事实没有异议。根据上述案件事实一审法院认为：朝阳区劳动局负有对本辖区内缴费单位欠缴社会保险费的行为进行监督检查的法定职责；本案中张新云所在律所已实际参加了社会保险并实际缴纳了社保费用，那么其行为不应具有随意性，应当受《社会保险费征缴暂行条例》等相关社保征缴法律规范的调整和拘束，劳动保障部门具有对这一行为进行监督检查的职责；朝阳区劳动局拒绝对涉案律所欠缴社保费用的行为履行劳动监察的职责是不符合当前政策方向的，律师的劳动权益应当得到劳动保障部门的维护和保障。综上依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定判决责令朝阳区劳动局于本判决生效后60日内对北京市XX律师事务所拖欠社会保险费的问题履行调查处理的劳动监察职责。朝阳区劳动局不服上述一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，驳回张新云一审时的诉讼请求。上诉理由如下：一审法院在“缴费单位”概念的理解上存在错误。合伙制律师事务所既不属于在民政部门登记的民办非企业单位或社会团体，也不属于在工商部门注册登记的企业，因此不属于《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款规定的缴费单位范畴；法律法规及政策体系的不完善，其后果不应由具体的执法部门所承担；认为朝阳区劳动局在处理此案时，依法履行了立案、调查、告知等全部法律法规所赋予的职责，已在法定的权限内完全履行了监察职责。张新云同意一审判决，请求予以维持。在一审法院诉讼期间，朝阳区劳动局提交了以下证据材料：《朝阳区劳动局保障监察受理投诉（举报）登记表》、《执法案件立案审批表》、《调查笔录》。张新云在一审法院诉讼期间，提交了以下证据材料：《北京市社会保险费缴费月报表》、《北京市医疗保险手册》、《社会保险缴费欠费查阅单》。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院根据上述相关证据材料以及双方当事人均无异议的当庭陈述，认定一审法院审理查明的事实成立。本院认为：依照《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》的相关规定，县级以上地方人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。据此，朝阳区劳动局有对本辖区内缴费单位欠缴社会保险费的行为进行监督检查的法定职责。劳动保障监察是社会保险等社会保障制度正常运行的重要执法手段。《劳动保障监察条例》第十一条第（七）项规定，劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款规定，本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。该条例第三条对于缴费单位做了具体的列举规定，律师事务所虽然没有被列举规定在应当缴纳社会保险费的范围之内，但是，律师事务所也没有被明文规定排除在缴费单位范围之外。律师，作为以自己的劳动为社会提供法律服务的专业人员，无疑当属社会劳动者范畴，成为当今社会劳动者群体中不可或缺的组成部分，其劳动权益应当得到劳动保障部门的维护和保障。本案中，张新云要求朝阳区劳动局对于其所在律所欠缴社会保险费的问题履行劳动监察职责，朝阳区劳动局已经对本案立案调查。经查张新云所在的北京市XX律师事务所已在社会保险经办机构办理社会保险登记，实际参加了社会保险并实际缴纳了社保费用，该律所缴纳社会保险费的行为就应当受到《社会保险费征缴暂行条例》等相关法律规范的调整和约束，其行为不应具有随意性。从2006年4月1日起，张新云所在律所未为张新云缴纳相关社保费用，从保护律师合法权益的角度出发，朝阳区劳动局对该律所违反义务规定、欠缴社会保险费用的行为应予监督检查。这样既有利于维护社会保险征缴管理秩序的稳定，也有利于保障劳动者的合法权益。朝阳区劳动局以合伙制律师事务所不属于《劳动保障监察条例》适用范围为由，拒绝对涉案律所欠缴社保费用行为履行劳动监察的职责是不符合当前政策方向的，也是不符合我国目前相关的劳动保障方面的法律、法规中对劳动者权益予以保护的立法宗旨的。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定判决责令朝阳区劳动局对北京市Xx律师事务所拖欠社会保险费的问题履行调查处理的劳动监察职责是正确的，本院应予维持。朝阳区劳动局的上诉意见没有事实依据和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费50元，由北京市朝阳区劳动和社会保障局负担（与本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费50元，由北京市朝阳区劳动和社会保障局负担（已交纳）。本判决为终审判决。北京市第二中级人民法院审判长田希霖代理审判员徐宁代理审判员金丽二00八年二月二十九日书记员唐伟伟

代理词尊敬的法官：我就本案发表如下代理意见：一、本案两被告主体适格，应对涉案债务承担连带责任。被告刘三X当初是以被告北京顺天通建筑工程有限公司（以下简称被告公司）七处（现改为第七分公司）项目经理的身份将部分工程分包给原告施工的，施工所需要的机械设备都是由被告公司提供的，刘三X的分包行为应认定为代表被告公司的职务行为或授权行为。原告及其代理人庄XX与被告公司第七分公司（原七处）经理刘刚X的电话录音足以证明刘三X当时的身份是被告公司七处的项目经理。（劳社部发[2005]12号）文件规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高人民法院的司法解释也规定：参与完成工程建设的农民工，如未按时拿到工资，可直接起诉这项工程的发包人，也可同时把工程的分包人列为被告。所以被告公司是本案适格的被告。二、本案债权债务的内容确定。原告与被告方结算劳务费时，刘三X所打的欠条明确具体，其后未予全额付款的原因是所谓的被告公司没有给他（刘三X）钱和原告丢失东西被扣了款，但这不是事实，也非本案争议之点。所以刘三X的代理人在庭审时所说的：欠款已付清，只是没有收回欠条，不仅不是事实，也与其当事人的说法相矛盾，这也足见被告方恶意赖账的良苦用心。原告及代理人庄XX与刘三X、刘刚X的电话录音可以辅证欠条所确定的债权债务关系的成立。三、本案诉讼时效中断，原告的诉讼请求应当得到支持。自刘三X给原告打了欠条之后，原告每年都在向其追讨欠款，刘三X总是以被告公司没给他钱为借口，一拖再拖，不存在原告在诉讼时效期限内怠于主张权利的问题。原告及其代理人庄XX与刘三X和刘刚X的电话录音足以证明原告每年都在向被告主张权利，所以诉讼时效连续中断，其诉讼请求应该得到司法保护。以上意见请您参考！张新云律师2006年月日

辩护词审判长、审判员：根据庭审核实的证据和查明的事实，我对起诉书指控刘X犯非法进行节育手术罪不持异议，现就其犯罪的情节、后果和认罪悔罪的表现及家庭情况等提出如下可以从轻、减轻处罚的辩护意见：一、刘X属于初犯，而且是在同案吕X的授意下实施的犯罪，在对被害人造成伤害的情况下，能够积极主动地将被害人送到医院救治，避免了更严重后果的发生，说明其主观恶性较轻。二、刘X的行为虽然给被害人的身体造成了重伤，但被害人经过救治已痊愈，没有留下伤残，更不影响其生理及生育功能，所以刘X的犯罪后果并不很严重，社会危害性相对较轻。三、刘X具有自首的情节。当时高X报案称：“在海淀妇幼医院发生纠纷”，民警到达现场初步了解也认为是“医疗事故，告知到相关部门解决”。后因形迹可疑民警将刘X带回派出所盘问了解情况，刘X如实的供述了自己和丈夫吕X非法进行节育手术的犯罪行为，之后民警才将刘X作为犯罪嫌疑人进行传唤并采取强制措施。所以刘X的到案符合《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的”之规定，可以从轻或者减轻处罚。四、刘X认罪悔罪，态度诚恳，并对给被害人造成的损失表示积极的全面的赔偿。五、刘X在尚未受到讯问、未被采取强制措施之前和到案后，揭发同案吕X共同犯罪的事实，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以酌情予以从轻处罚。六、刘X有一个七岁的儿子在原籍上小学，儿子的父亲吕X又负案在逃，祖父母和外祖父母都年事已高，实难照顾他的生活起居和教育、卫生所需，从人道及保护儿童权利的角度考虑，对刘X从轻判处缓刑是较为适宜的，这有利于幼儿的健康成长，同时也有利于刘X在缓刑期间做通同案吕X的思想，促使其早日投案。综上所述，刘X属于初犯，对被害人采取积极的救助措施，在特定的情况下使被害人的危险和损失降到了最低，主观恶性较轻，自首并揭发同案，认罪悔罪，积极赔偿，特别是年幼的儿子需要母爱，这将对幼儿的一生产生重大而深远的影响，所以对刘X适用缓刑不致再危害社会。这些法定和酌定的从轻、减轻情节，请合议庭予以充分考虑，以判处缓刑为盼！辩护人：张新云2006年6月29日

尊敬的法官：我就XX区人民检察院起诉被告人韩XX犯职务侵占罪和挪用资金罪一案，发表如下辩护意见：一、对韩XX犯职务侵占罪的指控，事实不清、证据不足，不能成立。从《起诉书》看，指控韩XX犯职务侵占罪的应该是两项具体事实：第一项是出售工业街店收取张X购房款53万元，其中37万元交公司入账，“余下的16万元被其挪用”；第二项是出售马路街店40平米使用权分两笔收取购买人刘XX25万元，未入公司帐。关于工业街店出售价款53万元中的“16万元被其挪用”的指控不能成立。案卷中只有韩XX前后不一的供述和购房人张X的证言（询问笔录），而XXXXX会计师事务所有限责任公司出具的审计报告，既没有客观依据，也没有认定有16万元被侵占或挪用。案卷中没有所谓的“公有房屋买卖合同”、577368元的“评估报告”、580000元的“拍卖成交确认书”及16万元的收款凭证等客观证据。倒是韩XX和张X都说当时约定的买卖价格是42.6万元，这样再扣除两年房租5万元，入账37万元是基本符合房产买卖实际情况的。而证人朱XX在询问笔录中也证明：“2007年时将工业街的房产卖给张X，入账37万元”，“这37万元都是我们公司经理韩XX平时向张X分多次借的，因为要给工人交养老金等开支，公司没钱，所以韩XX就向张X借......，到2007年时，累计有37万元，所以就将公司工业街的房产做价37万元售给张X......”。证人李XX在询问笔录中证明：“这处房产就收到37万元，其他就没有收入了，账上显示一部工业街房产一共卖了37万元”。关于韩XX出售马路街店40平米使用权分两笔收取购买人刘XX25万元未入公司帐的指控不能成立。一是案卷中没有韩XX收取刘XX20万元订金的收据，倒是有5万元房款的收条和1万5千元的借条，这不符合金钱往来的常情；二是韩XX在供述中说“收取了刘XX20万元订金”，刘XX的丈夫马X军则在询问笔录中证明“我和韩XX签订完合同后，我交给韩XX20万元订金”，付款主体不一致；三是刘XX在其提供的结婚证上其丈夫叫马X君，而非证人马X军；四是该公有房产使用权买卖是否合法，有没有实现买卖的预期后果，没有结论。对于韩XX犯职务侵占罪的指控，只有被告前后不一的供述和利害关系人证言的主观证据，没有其他客观证据，达不到指控刑事犯罪所要求的证明标准。二、针对韩XX犯挪用资金罪的指控，意见如下：1、《起诉书》和法庭调查没有具体指明和查清职务侵占41万元包括哪些具体事实，挪用资金538016元包括哪些具体事实。但就《起诉书》指控职务侵占41万元对应具体事实来看，应该是指第一项出售工业街店“16万元被其挪用”和第二项收取刘XX“250000元购房款全部用于赌博挥霍”。如是，这两项已在上述的职务侵占辩护中予以阐明，应排除于挪用资金罪的指控范围。2、《起诉书》指控韩XX挪用资金538016元，其中部分不实，应予核减。关于南口店房产买卖收取张X110万元，其中“30万元被韩XX挪用”，疑点有四：一是韩XX的多次供述前后不一，情节混乱；二是张X在2011年5月4日的询问笔录中说“我共支付给大众副（食）水产分公司110万元，这110万元都是自2006年以来至2008年10月份，签订《房屋买卖合同》之前，韩XX以大众副（食）水产分公司的名义向我借的钱。后来用这110万元的借款抵顶了部分南口店的购房款”。其在2011年3月14日的询问笔录中则说“韩XX在2006年时就开始向我借钱，每次借钱都给我打借条，借条上都盖有大众副食水产分公司的公章，这此（些）借款一直也没有还过，后来韩XX将这此（些）零散的借据给我换了这六张借据，并收回了以前的借条”。如果是韩XX将以前打的零散借条换成张X所提供的六张借据，为何分别是2008年8月22日5万元，2008年10月24日15万元，2008年10（从字迹看是将11改成10）月24日10万元，2009年4月7日20万元，2009年6月20日10万元，2009年12月25日50万元，这样换借条不符合逻辑。六张收据非韩XX所书写，出票人是李XX，这也不符合“韩XX换借条”的客观情况。所以，张X的“换借条”之说，是在作伪证；三是证人朱XX和李XX在2011年5月3日分别所作的询问笔录中的陈述都是“我们当时只收了韩XX交来的80万元，这80万元是韩XX分多次提前开走收据后，只交回80万元的费用收据，让我们下账。剩下的30万元韩XX给打了一张欠条”。二人的陈述一字不差，这是证人的意思表示还是侦查人员的意思表示，正常人谁都看得出来，真是欲加之罪何患无辞；四是案卷中并没有前述朱XX和李XX所说的“剩下的30万元韩XX给打了一张欠条”的证据。关于南口店七家商户租金中“165320元租金，被被告人韩XX挪用”，疑点有二：一是韩XX的供述前后不一，在其13次的供述中，从第四次开始供述挪用资金的数额精确到372696元、44696元、770516元、948016元等等数字，看似确切无误，实则矛盾、虚假，并非韩XX所述。二是绝大部分的收款收据都出自财务人员的手笔，并盖有财务人员的手章，而指控钱款被韩XX收取挪用，难道有着几十年会计经验的财务人员连起码的财务管理常识都不懂吗？不懂得保护自己吗？证据的这些疑点没有得到合理的解释，不能作为定案的依据。三、韩XX到案后认罪悔罪，态度积极。虽没有归还其挪用的部分资金，这主要是因为一部分已经挥霍，一部分用于给残疾的儿子看病，现已身无分文，无力归还。四、韩XX的儿子属于一级智力残疾人员，韩早与前妻离婚，韩是残疾儿子唯一的指定监护人，请合议庭在量刑时考虑酌情予以从轻，使其早日回归社会，以尽作为监护人的责任和义务，减轻社会的负担。五、制度的缺陷和大环境的影响也是导致韩XX犯罪的原因之一。完善的制度能有效制约坏人做坏事，混乱的制度则阻碍好人做好事。清新良好的环境使人积极向善，污浊恶劣的环境致人消极向恶。综上所述，对被告韩XX犯职务侵占罪的指控，事实不清、证据不足，不能成立。对其犯挪用资金罪的指控，数额不实，应予核减，结合其他情节，请予从轻判处。以上意见请合议庭参考！张新云2012年1月13日