元基律师事务所

《民法典》合同编第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”；第七百八十八条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。住建部也制定出建设工程总包合同、建设工程施工合同等示范文本。因此，建设工程的法律关系必须要有书面的合同对各项内容进行约定。一、工程分包的情况下，若分包合同约定：“本合同项下承包人应向分包人支付的所有合同款（预付款、进度款、结算款）均需在本工程的建设单位向承包人支付相应款项后，方能支付给分包人”。即使分包方开具了足额发票，也无法控制承包方是否取得了建设单位的工程款，无法达到要求承包方支付工程款的全部条件，此种情况，分包方应怎么办？分包方可以在施工过程中，通过工程管理过程，不断搜集相关证据，以此证明该约定就是一个无法履行、履行期限约定不明的条款，以达到不受其约束的目的。法院裁判观点：1、“因总包单位向分包方拨付工程款是依合同约定必须履行的义务，因此上述合同约定的表述仅应视为对付款期限的约定，而拨付工程款的时间可能会受到工程结算、案件诉讼等其他因素的影响，因此从支付工程款的角度来说，双方对‘建设单位拨付工程款时给予支付’的约定应当视为约定不明。2、上述合约约定内容属于附条件条款，若总包方怠于向建设单位主张工程款或怠于办理结算等，则视为总包方不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，此时无论总包方有没有收到建设单位支付的工程款，都应当向分包方付款。元基观点：1、建设工程施工合同要坚持合同的相对性，总包方与分包方对权利义务的约定要符合法律规定，同时也不能将建设单位未履行合同的义务作为本合同双方不履行合同义务的理由，如果分包合同有上述约定，在诉讼中总包方以该条文约定抗辩不支付分包方已完成的工程价款的，法院将不予支持。2、因总包方拖延与建设单位结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款，分包方要求总包方支付欠付工程款的，应予支持；总包方对于其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的情况负有举证责任。二、不管是总包合同或者分包合同，若合同中约定的有“提供发票后再支付工程款”的情况下，怎么办？支付工程款与开具发票不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。《民事审判指导与参考》第39辑的观点：合同抗辩的范围仅限于对价义务，即此时要求双方之间的义务存在对等。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。但是开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包方应当依据税法的相关规定向建设单位开具发票。三、合同约定支付工程款时，承包方应开具发票，开具工程发票是否属于民事案件的审理范围。当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款规定：“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。另外根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。收取工程款，开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。如果是单独起诉出具发票的，法院极有可能不予受理。四、通过法院审判程序取得工程款后，是否还应向对方出具发票。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”法院判决书是明确诉讼当事人应该承担法律责任的文书，但并不能证明已经全部或部分履行了判决，判决书属于合法有效凭证，但法院判决书并不能替代发票，如果收到法院的判决款项后不出具发票，可能会导致偷漏税行为。

一、合同无效情形下，承包人是否享有优先受偿权？裁判案例总结：认定无效施工合同中的承包人是否享有建设工程优先权，应从《合同法》第二百八十六条所确定的保障承包人工人工资的立法精神出发。基于此，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。法律适用汇总：《合同编》有关工程价款优先受偿权的立法目的就是解决发包方拖欠承包方工人工资问题，出于立法精神的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护建筑施工企业施工人员工资，承包人应当就所建工程享有优先受偿权。最高人民法院审判委员会讨论意见亦认为，如果认定建设工程施工合同无效并要求承包人不得享有工程款的优先受偿权，则工程款债权很难实现，建筑施工企业施工人员的工资将难以保护。从《合同法》规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。二、《建设工程施工合同》解除后，承包人是否仍然享有优先权？优先权如何实现？裁判案例总结：因施工人的劳动与建筑材料已经物化到建设工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，建设工程施工合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。法律适用汇总：建设工程优先权是承包人所享有的一种对物的支配权，系为担保承包人的建设工程价款债权而生，故性质上属于担保物权。同时，建设工程优先权依法律直接规定而成立，以特定不动产（即建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，作用在于保证建设工程款债权的实现。根据上述特性，当发包人未按约向承包人支付工程款时，承包人就可以行使建设工程优先权，而从建设工程的变价款中优先受偿。既然建设工程优先权是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，合同解除后，承包人仍应享有建设工程优先权。在施工合同解除的情况下，优先受偿权的行使起点应适用《合同法》第二十八条之规定，新的要约与承诺的规定，即支付工程款的条件成就之时。而不适用《该批复》的6个月期限（裁判案例《民事审判指导与参考》总第55辑）。

一、什么是建设工程优先受偿权《民法典》合同编第八百零七规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（本文简称《该批复》）赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，《该批复》所规定的主要内容如下。一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。二、如何理解《该批复》中的“消费者”裁判案例总结概念：“消费者”即为生活消费需要购买、使用商品房的公民个人和单位，应当认定为《工程价款优先受偿批复》第二条中的“消费者”；该条中的“商品房”仅指为生活居住用房，商业用房不适用该条规定。法律适用总结：《该批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条中的购房者仅限于“消费者”。如何认定“消费者”，应依据《消费者权益保护法》的规定，《消费者权益保护法》第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为，由此可见，所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位。《该批复》第二条规定的根本目的在于保障房屋消费者的生存利益，而非经营者的商业利益。因此，该条中的“商品房”应仅指为生活居住用房，而非商业用房，商业用房不能适用该条的规定。在购房者的利益与承包人的利益发生冲突时，购房者的利益应当优先。同时，也对购房者利益优先的条件进行了限制，即交付全部或大部分款项。另外，这里的购房者购房包括房屋预售和房屋实际交付但未办理所有权过户登记两种情况。三、优先权与消费者权利、银行抵押权并存时如何处理？裁判案例总结：商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存，在确定何者优先时，应当坚持生存权利优于经营权利的基本裁判规则，并视发包人、消费者向银行抵押贷款的不同情形，区别对待和衡量三种权利的实现顺序。法律适用总结：（1）在发包人以建设工程为抵押物向银行申请贷款的情形下，若三种权利并存的，支付了全部或大部分价款的消费者的利益应当首先保证，然后根据《该批复》的规定，承包人的建设工程优先权应优先于银行的抵押权受偿。同时，银行不能根据《民法典》物权编和相关担保规定对已经支付了全部或大部分价款的消费者的房屋主张抵押权。（2）在消费者以所购买的商品房为抵押物向银行按揭贷款的情形下，根据《该批复》第二条的规定，承包人的建设工程优先权仍然不能对抗消费者的权益，但因消费者未偿还银行贷款负有过错，银行可以依照《民法典》物权编和相关担保规定对消费者的抵押房屋主张抵押权，而不受《该批复》第一条的约束。