张爱江

辩护词尊敬的审判长、审判员：山西杏梅律师事务所接受本案被告人张**亲属的委托，指派我担任张**的辩护人。接受辩护任务之后，辩护人认真查阅、摘抄和复制了本案的相关卷宗材料，到***区看守所会见了被告人，向其调查了解案情事实，今天又参加了本案的法庭审理，通过这些工作，辩护人对本案的基本事实有了一个较为客观、全面的认识。根据《刑事诉讼法》第三十五条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”之规定，结合本案事实及法律的有关规定，发表如下辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控被告人张**构成故意伤害罪的罪名没有异议。二、在具体事实方面，结合被告人供述和被害人陈述以及证人证言来看，被害人及其亲属、员工先与被告人的妻子、母亲发生了纠纷，然后被告看到妻子母亲被打时，一时冲动致使被害人受伤。在整个事件的发生中被害人及其亲属员工也是有一定过错的，而被告人张**在这个事件中是有一定保护意识或者防卫意识在里面的，站在这个角度来说，被告人的主观恶性并不大，也就不具有严重的社会危害性。同时根据山西省高级人民法院《量刑意见（试行）》，对于这种邻里纠纷的民间矛盾引发的案件，可以减少基准刑的20%以下；所以，辩护人认为，在量刑时可以酌情减轻被告人刑罚，希望合议庭予以考虑。三、被告人张**到案后，如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。四、被告人张**在犯罪之后，无论是在公安侦查阶段还是在开庭审理过程中，都能认真接受政法机关的惩罚与教育，有深刻的悔罪表现，认罪态度较好，主观恶性较小，自愿认罪，根据最高人民法院最高人民检察院司法部关于印发《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条，可以酌情予以从轻处罚。五、被告人张**一贯的表现较好，而且无犯罪前科，系初犯、偶犯。这些情节在量刑时也应予以从轻考虑。综上所述，被告人具有法定的从轻或者减轻处罚情节；同时被告人具有积极的认罪悔罪表现，其家属也已积极赔偿被害人的经济损失**万元，取得了被害人的谅解，具有酌定从轻处罚的情节。因此，从以上情况考虑，量刑时应当对被告人从轻或者减轻处罚。以上辩护意见，请合议庭合议时予以考虑并采纳。辩护人：山西杏梅律师事务所张爱江2011年11月25日

尊敬的仲裁委合议庭：接受山西xxx有限公司的委托，山西杏梅律师事务所指派我作为公司的仲裁代理人，现根据本案的庭审情况，结合现行法律和实际情况，特向贵委提出如下代理意见，以供参考：一、本案的焦点之一在于申请人xxx有限公司提供的煤炭提供的质量与数量，申请人提供的证据足以证明申请人提供的煤炭符合《煤炭买卖合同》的约定。1、关于申请人提供的煤炭数量问题，申请人按2010年1月14日合同提供的煤炭数量为1683吨，按1月20日合同提供的数量为1701，两项都有太原铁路局出具的铁路大票为证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定第七十七条第（一）项规定“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，因此，铁路大票上反映的煤炭数量是客观的、真实的，应当依法予以采纳。2、关于申请人提供的煤炭的质量情况，申请人在煤炭装车之前，由山西省煤炭运销总公司xxx化验室出具了《煤焦检验报告》，证明申请人提供煤炭的热量符合5500大卡的合同约定。在此，请仲裁庭予以审查认定。3、《合同法》第一百五十八条第一款规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，而双方签订的两份合同都约定“到电厂化验后在三个工作日内给甲方结算清全部余款”，但是，在履行合同当时，被申请人山东xxx公司并没有通知申请人煤炭不符合合同约定的数量和质量，申请人对此毫不知情。而且提请仲裁庭注意的是：两个合同有履行的先后，中间隔的有一个月的时间，可是被申请人在1月14日合同约定的煤炭到达收货人后，并未通知申请人有这样那样的问题。因此，依据法律规定，申请人提供的煤炭是符合合同约定的。二、本案的焦点之二即申请人为被申请人申请的车皮计划因变更作废而花费的费用30万元的承担问题，依照《合同法》第六十一条规定，应当依法依照交易习惯，裁定由被申请人承担。上述两份合同签订后，申请人立即积极组织货源、联系铁路请车事宜，虽然当时发生了由国家煤炭资源整合、煤炭政策调整等不可抗力因素导致的货源紧缺、铁路计划报批难度大等突发情况，但是申请人依然克服种种困难，为被申请人组织两列（共3384吨）煤炭到达收货站。随后，申请人与被申请人一方面进行积极的沟通，希望协商解决此事，另一方面又积极组织车皮计划（两份《原煤代发协议》佐证），履行剩下的合同义务。但是，申请人为被申请人申请的两列车皮计划因变更而作废，申请因而损失铁路计划押金及代扣运费30余万元。根据《合同法》第六十一条之规定“第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，双方并未就车皮计划作废事宜作出约定或达成不成补充协议，所以，依法依照交易习惯，该笔损失30万元应当由被申请人承担。三、申请人履行煤炭发运义务严格按照被申请人付款情况进行，并不存在违约事宜，请仲裁庭予以审查。被申请人共付款285万元，申请人供货3384吨，总价款为1928880元，扣除铁路费用281082.9元，剩下60余万元，远远达不到合同约定的50%的付款要求（退一万步讲，即使按照被申请人的逻辑，双方债权债务为90万元，也达不到合同的付款要求），所以，合同根本无法继续履行下去，而申请人申请的计划费用也随之作废。四、2010年1月14日签订的《煤炭买卖合同》约定一票结算，根据合同结算条款及交易习惯，应当确定为铁路大票结算。2010年1月14日签订的《煤炭买卖合同》第四项约定一票结算，并未明确约定增值税发票结算；第五项则约定“甲方给乙方出具提货凭证（铁路小票）后，乙方向甲方支付煤款的85%”，铁路小票是非结算凭证，是提货凭证，是要求铁路大票必备的配套手续；而铁路大票作为重要的结算凭证，依据双方口头约定及交易习惯，如没有特别的约定，它是唯一的铁路货运结算凭证而不是其他。综上所述，申请人履行合同过程中并不存在违约行为，提供煤炭的质量和数量也符合合同约定，在双方发生纠纷的前后，申请人也曾多次与被申请人协商，以期解决此项争议，但是由于种种原因，双方始终无法达成一致。无奈之下，只能恳请仲裁庭明断是非，作出公正裁决。代理人：山西杏梅律师事务所张爱江律师

代理词尊敬的合议庭、审判长：接受申请人xxx的委托，我担任本案再审程序的诉讼代理人，结合本案事实与一审、二审情况，并根据相关法律规定，特发表如下代理意见：一、本案的关键也即焦点在于对被申请人向申请人出具的书面收据的效力的认定，而该收据不论从一般逻辑理解来看，还是从法律规定的证据规则来说，都毫无疑问地证明申请人与被申请人之间已经不存在任何的债权债务关系，当然也包括所谓的股权转让款项。1、被申请人所出具的收据原文为：“收到xxx股份转让款捌万元整自前一切协议作废。与xxx及xx水泥厂一切往业款结清。”该收据虽然简单，但是清晰明了地表达出了被申请人的意思，即收到股份转让款之日起与申请人以前达成的一切协议作废，与申请人及另一合伙人XX一切往来（业）款结清。在被申请人不能提出相反的证据的情况下，该证据所反映的内容根本没有任何的其他意思，二审法院不应当主观臆断地揣摩出其他的意思，从而无理地错误地推翻该证据的效力或对该证据不予采信。2、关于该收据的内容及效力认定问题。首先，从该收据的当事人及收据相对人（留存对象）来看，被申请人所开收据针对的相对方是申请人xxx而非其他人，其效力主要是就申请人与被申请人两者而言的，而不是被申请人所谓的具有的对外效力，况且，作为合伙人，他们应当对退伙之前的一切债务对外均承担责任。因此，该收据的效力仅仅及于申请人与被申请人和另一合伙人。其次，根据《合同法》第125条第1款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，“（被申请人）自收到xxx股份转让款捌万元整自前一切协议作废”，以句号结尾，是一个完整的句子，不应当被二审法院人为地分割开，其表达的意思清晰明确：被申请人收到申请人xxx的股份转让款捌万元整，自前（与xxx）一切协议作废。一切协议自然就包括两者所签的股权转让协议。而后一句“与xx、xx及xx水泥厂一切往业款结清”，更是进一步说明双方之间已经结清一切往来款项，任何的债权债务关系均归于消灭。再次，就开具该收据的目的和交易习惯而言，不难看出，以技术与经营管理入股（俗称干股）的被申请人声明一切协议作废即放弃债权（股权）的前提是申请人支付对价捌万元，否则，肯本不会出具该收据，所以，该收据书面内容也是符合交易习惯和双方当事人交易之目的的。最后，也是最重要的一点，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，该收据是由被申请人本人所书写的，申请人已经向一、二审法院提供，除非被申请人有相反的证据，否则，法院应当作出不利于被申请人的解释，而该收据（简单的协议）的效力是及于以前的一切协议的，原先双方所签的股权转让协议已经作废。一审法院xx市城区人民法院在一定程度上部分认定了收据的效力，但是，二审法院却主观人为地毫无任何证据地错误地认定该收据是“单方意思表示，并不能直接解释及推论出霍海群放弃双方约定的部分股权转让款的意思表示”，这一点，希望再审法院认真审查，予以全面纠正。二、即使按照二审法院所认定的收据系“单方意思表示”，那么根据法律规定，它也是生效的，具有很强的法律效力，希望再审法院予以采信。1、“收到xxx股份转让款捌万元整自前一切协议作废。与xx、xx及西庄水泥厂一切往业款结清”，按照二审法院的逻辑，该收据是单方意思表示，那么，根据《合同法》第105条规定“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”，债权人免除债务是其真实单方意思表示，法律应当予以承认，因此，该收据将确定无疑地发生免除债务的法律效力，而不是二审法院所错误认定的“并不能直接解释及推论出xxx放弃双方约定的部分股权转让款的意思表示”的效力。2、而实际上，稍有语言理解力的人，就不能判断出，该份收据实质上就是一份协议，只不过比较简单而已，合同的主体（申请人与被申请人）都具备缔约资格，意思表示也真实，也不违反法律规定，绝对是一份真实有效的协议。协议当然是双方的意思表示，而不是二审法院杜撰的所谓的“单方意思表示”。3、如上所述，不论单方意思表示，还是双方意思表示，其表达的意思都是清楚明了的，二审法院却异想天开，在无其它相反证据的情形下错误认定“并不能直接解释及推论出xxx放弃双方约定的部分股权转让款的意思表示”，简单的事情复杂化，清楚的事实模糊化，确实让人难以信服。希望再审法院认真审查该证据，予以采纳。三、二审判决认为双方在签订股权转让协议时当下付给被申请人的5万元“证据不足”，现再审阶段，申请人已经取得了无利害关系人xxx的书证，虽然该证据对本案没有实质的影响，但是从一定程度上也证明了申请人在与被申请人合伙过程中的诚信态度及付款事实，望再审法院予以明鉴。综上所述，代理人认为，申请人xxx的再审请求是正确的，希望法院撤销一、二审判决，改判驳回被申请人诉讼请求，还申请人一个公道。代理人：张爱江2010年3月10日