辛二林

一、应结合自身履约能力、疫情影响和当地政府措施等，综合进行评估、判断和运用不可抗力、情势变更等法律规定，依法行使权利。其中，情势变更的规定有最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。二、在发生不可抗力后，第一时间采取措施减少损失。由于一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，对扩大的损失应承担责任。三、及时通知合同相对方采取应对措施并积极沟通协商变更合同。四、注意合同中是否有不可抗力排除条款的约定以及是否存在延迟履行而导致的不能免除责任的情况。

一、政府要求的推迟复工期间企业未复工的，该期间是否需要支付职工工资？政府要求企业延期复工，属于政府根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条的规定，在传染病暴发、流行期间采取的强制措施，可见，企业停工并非由劳动者原因造成。根据工资支付的有关规定，非因劳动者原因造成企业停工，停工未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，应支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。企业没有安排劳动者工作的，应当按照当地最低工资标准的一定比例支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工或者解除、终止劳动关系时。河南省规定生活费为最低工资的80%，其他省份一般也在70%-80%左右。二、政府规定的推迟复工期间内，不受延迟复工限制的企业，工资该如何发放？上面已经谈了政府规定的延迟复工期间职工未提供劳动情况下应享受的待遇情况；而对于不受延迟复工限制的企业，即涉及保障城乡运行必需、、疫情防控必需、、群众生活必需和其它涉及重要国计民生的相关企业，职工在政府规定的推迟复工期间提供劳动的，企业应当及时足额支付劳动报酬，该期间内休息日，如2月8日、2月9日为双休日，企业安排职工工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的劳动报酬。综合上面所谈，问题就来了----政府规定的推迟复工期间，未提供劳动与实际提供了劳动的职工，获得的报酬差别不大？如何解决该问题，下面是个人看法。三、政府规定的推迟复工期间，未提供劳动的职工与实际提供了劳动的职工，获得的报酬差别不大，如何解决这一问题？根据人社部等部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，企业可以主动与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类带薪假期，这样一来，就视为职工已享受带薪年休假；对用完各类休假仍不能复工的，企业则要按照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定来办理，即“在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”这里需要企业HR注意的一个细节问题：由于带薪年休假应当由单位统筹安排，因此个人认为用人单位应主动提出安排带薪假期问题，并且一经提出即符合单位统筹安排的规定，若企业未提出该安排带薪假期问题，将不能简单视为职工已享受带薪年休假。四、政府规定的推迟复工期间内，若企业安排职工在家办公的，算不算加班？个人认为，政府规定的推迟复工期间内企业安排职工在家办公，视为正常出勤，按照正常工资标准执行较为合理，企业无需安排补休或支付加班工资。上海市人社部门提出该推迟复工期间全部属于休息日，进而引发了该期间在家办公的“四大”员工投诉用人单位不安排补休又不支付加班工资等问题，个人认为上海的规定不妥当，相比而言广东省的规定更为合理，即“不受延迟复工限制的企业，在此期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，企业在休息日（例如2月8日和9日为双休日）安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬”。

根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。全国人大常委会法工委发言人在2020年2月10日的发言中表示：当前我国发生新冠肺炎疫情，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。另外，参照2003年6月11日施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条第（三）项规定，此次疫情具有不能预见、不可避免、不能克服的特性，因疫情影响或政府防治行为导致疫情期间合同不能履行的，一般可以主张按照不可抗力的相关规定处理。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。就个案而言，需结合合同约定的债务类型、合同履行的具体情况、不同地区疫情严重程度、政府管制措施、疫情对履行合同的实际影响等实际判断，例如如下具体情况，不一而足：一、如果合同将发生不可抗力约定为合同解除条件，当事人可依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，按约定解除条件解除合同。如合同未作特殊约定，根据《合同法》第九十四条规定，只有因不可抗力致使合同目的不能实现时，合同方可解除。二、如疫情对合同的履行不足以产生实质性影响，则当事人不能以不可抗力为由主张解除合同，还应当严格按照合同的约定继续履行合同义务或与相对方协商变更履行期限、价款等合同条款，待影响合同履行的情形消除后继续履行合同。三、如合同义务人迟延履行义务发生在新冠肺炎疫情之前，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，该义务人的违约责任并不因构成不可抗力而免除。