李瑞

从廉租房谈保障住房的发展李瑞[1][摘要]:住房是人的基本生存需要，而在市场经济环境下，低收入群体的住房得不到应有保障。廉租房制度就是政府为了保障低收入群体的住房需求而产生的，对改善民生、维持社会稳定意义重大。但廉租房制度的本质决定了其受益范围狭窄，只是救济性的住房保障制度。香港住房保障制度的成功经验对大陆很有借鉴意义，社会“夹心层”也是应予关注的弱势群体。社会上大多数买不起房的人可以通过其他保障性住房制度解决住房问题，公共租赁住房是个发展方向。[关键词]：住房保障廉租房香港公屋公共租赁住房前言衣食住行是人的基本生存需要，随着市场经济的发展，房价的攀升使得住房问题越来越突出。保障公民的住宅权是政府的应有职责，于是各种保障性住房制度应运而生。廉租房制度作为保障低收入群体住房的一项制度，是政府改善民生工作的重点。然而，我们必须清醒地认识到廉租房制度的本质，以防产生“社会不公正”的偏见。其实，住房保障可以有多种形式，为了保障不同阶层的住房需求，发展多层次的住房保障制度是我们应该采取的举措。一、“廉租房”的概念界定廉租房首次在官方文件中正式出现是在1998年7月，国务院颁布了《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，它把廉租房定位在住房供给体系的最低层次，并且强调“最低收入家庭租赁由政府或单位提供廉租住房”，并将其正式纳入中国多层次住房供应体系中。关于廉租房的定义，官方给出的正式解释是在1999年，建设部发布《城镇廉租房管理办法》作出明确解释：“城镇廉租住房是指政府和单位在住房领域实施社会保障职能，向具有城镇常住居民户口的最低收入家庭提供的租金相对低廉的普通住房。”这一办法的颁布标志着廉租房制度雏形的形成。对于廉租房的定义，有学者这样描述：廉租房是指政府以租金补贴或实物配租的方式，向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭提供社会保障性质的住房。廉租住房制度属于住房保障的一部分，住房保障是指由于住房所具有的特性及房地产市场所存在的固有缺陷，中低收入人群往往难以仅依赖市场机制来解决自身住房问题，从而由政府出面干预房地产市场，为住房困难者提供一定的住宿条件，以维护他们最基本的需要。廉租住房是政府采取实物配租、租金补贴或租金减免等方式为住房困难者提供居住条件的一种住房保障制度。二、从廉租房的准入看廉租房制度的性质这里要谈的准入是指廉租房的法定适用主体，即哪些主体享有国家提供的这一社会救助？确定的标准是什么？对于廉租房法定适用主体的界定，我国已颁布的法规主要涉及三个标准，首先为身份标准，我国2007年出台的《廉租住房保障办法》第二条规定：“城市低收入住房困难家庭的廉租住房保障及其监督管理，适用本办法。本办法所称城市低收入住房困难家庭，是指城市和县人民政府所在地的镇范围内，家庭收入、住房状况等符合市、县人民政府规定条件的家庭。”这条没有明确规定适用主体的身份，但2005年颁布且仍在实行的《城镇最低收入家庭廉租住房申请、审核及退出管理办法》第四条规定：“申请廉租住房的家庭（以下简称申请家庭）应当同时具备下列条件：（一）申请家庭人均收入符合当地廉租住房政策确定的收入标准；（二）申请家庭人均现住房面积符合当地廉租住房政策确定的面积标准；（三）申请家庭成员中至少有1人为当地非农业常住户口；（四）申请家庭成员之间有法定的赡养、扶养或者抚养关系。（五）符合当地廉租住房政策规定的其他标准。”而且各地根据中央规定制定地方性法律法规，不得超过中央法规的权限，因此，我国廉租房制度具有明显的城乡区别对待性质。其次是收入状况标准和住房面积标准，根据2007年颁布的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，其规定：城市廉租住房制度是解决低收入家庭住房困难的主要途径；廉租住房保障对象的家庭收入标准和住房困难标准，由城市人民政府按照当地统计部门公布的家庭人均可支配收入和人均住房水平的一定比例，结合城市经济发展水平和住房价格水平确定。可见，我国法律明确将低收入群体作为廉租房的保障范围，收入标准和住房面积标准是确定申请廉租房资格的重要指标。2007年12月1日实施的《廉租住房保障办法》是中央颁布的关于廉租房的重要法律，由江苏省政府颁布的《江苏省廉租住房保障办法》于2009年1月1日实施，是江苏省关于廉租房的主要法律文件。南京市人民政府在中央法规和江苏省政府规章的框架下，制定了《南京市廉租住房保障实施细则》（以下简称《细则》），《细则》第五条规定：“低收入住房困难家庭廉租住房保障实行发放租赁补贴、实物配租或发放购房补贴等相结合的方式，以发放租赁补贴的方式为主。”可见，实物配租在实践中只是廉租房制度的一部分，而且不是主要的组成部分，虽然实物配租的比例在增大。根据南京市政府的相关规定，享受到实物配租形式的廉租房保障有严格的限制条件，有种种条件的限制，对享受低保家庭和低收入家庭有不同的资格要求，一般民众更是很难受到廉租房制度的惠泽。我们不得不面对现实，现实就是廉租房制度只是救济性的住房保障制度，只保障处于社会低层民众的住房问题，而且还受到身份的限制，作为保障性住房的一种方式，廉租房制度的保障范围是极其有限的。三、香港公屋的发展及对大陆的启示香港的廉租房被称为公屋，香港的公屋制度是伴随着住房制度的形成而发展的，它是香港住房制度的重要组成部分。政府通过推行公共房屋计划，为中低收入居民提供适当的房屋，而只收取他们所能负担的楼价或租金。截至到2006年，香港约有1/3人口居住公共租住房屋。香港成为世界上公认的住房问题解决得比较好的地区。香港公屋制度的发展历程大致可分为以下四个阶段：1.初期的香港公共房屋计划：大规模安置灾民。香港公屋已经有50多年的历史，二战后，香港人口激增，使得香港的房屋严重供不应求，“寮屋”数量激增。（寮屋即木屋，是在私人或公共土地上兴建的低质量的非法房屋）1948年，“香港房屋协会”正式成立，1951年依照条例被批准为“非牟利团体”。1952年香港房屋协会通过政府获得廉价拔地及长期低息贷款，开始兴建房屋。房屋协会是非政府机构，兴建屋宇所需的经费均自行筹备，但由于政府的资助，收取的租金较低廉，而且入住条件与政府公共房屋相差不远，所以在统计上列入“公共房屋”的范围。香港政府则是于1954年开始实施公屋计划的。1954年4月，香港屋宇建设委员会（香港房屋委员会的前身）成立，负责建造为中等收入家庭提供居所的公共租住房屋（公屋）。始建于1961年的政府廉租房，用来满足居住条件欠佳的低收入家庭的需要。1950年代至1960年代，香港的公共房屋，实质上主要以“徙置区为主”，“廉租屋为辅”的方式双线进行。2.“10年建屋计划”：从强调建屋数量转移到建屋质量。1972年实行的“10年建屋计划”目标是要在1973-1982年的10年间，为180万香港居民提供设备齐全，有合理居住环境的住所。计划还规定重建那些不符合标准的徙置区，改善现有屋村的居住环境。1973年政府重组机构成立独立的机构香港房屋委员会（房委会），全面统筹香港的公共房屋建设和发展，并对公共房屋进行管理（房屋协会建造的公共房屋除外）。3.长远房屋策略：确立了房屋的供应以私人楼宇为主导。1980年代，大多数香港居民已经拥有基本稳定的居所。但同时仍有18万人在公屋轮候册上等候获得公屋，还有一些人住在寮屋和临时房屋里，政府的建屋计划仍需要扩展。1987年，政府推出1987-2001长远房屋策略，主要目的是扩大重建计划、确保所有家庭都获得合适的居所，以及协作市民自置居所，作为长远解决房屋问题的办法。这一时期，在房屋政策上，政府从兴建出租单位为主改为鼓励居民自置居所为主，强调确保所有家庭都获得合适的居所，更着重公屋资源的合理分配。4.房屋政策的重新定位：政府完全集中于提供公共租住房屋。1997年亚洲金融风暴对香港房产市场造成严重冲击，楼价大幅下调，房地产市场严重失衡。香港特区政府2002年发表房屋政策声明，为房屋政策及施政方针重新定位，表明政府今后将集中资源，为有需要家庭提供租住公屋，并退出作为发展商的角色，停止兴建和出售政府资助的各种公营房屋，以及大幅度减少在整体房地产市场所占的供应比例。在香港，类似于大陆廉租房制度的是公共出租房屋，房委会和房屋协会名下均有出租公屋单位，其申请资格及方法大致相同。香港房委会规定:月收入及总资产低于政府规定限额的家庭，其大部分成员在港满7年且没有私人住宅物业，没有签订协议购买住宅及没有持有一间拥有住宅的公司的一半的股权，就有申请租住公屋的资格。公屋的分配实行轮候配屋制。房委会设有公屋轮候册，所有合资格的公屋申请都会依登记的先后次序排列在公屋轮候册内，房委会严格依照轮候册上的申请书编号及申请人所选择的地区，依次办理审查及配房手续。自1993年开始，香港政府还委托房屋协会推出“夹心阶层住屋”计划。房屋协会新建房屋的价格略高于政府新建房屋的价格，但低于香港市场价格，出售房屋的对象多是中低收入与高收入阶层之间，收入超过公屋或居屋申请资格，却又没有能力在私人住房市场置业的阶层（“夹心阶层”）。香港公屋制度的最大提点是有多层次的房屋保障制度作为依托，能满足不同阶层不同需求的居民的住房需求，能最大限度地发挥制度的优越性，真正实现“人人有所居”的理想。四、公共租赁住房——“夹心层”住房保障之道相比于香港，内地对保障住房政策的“夹心层”有不同认识。2010年6月8日由住房城乡建设部等七部门联合制定的《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》发布，指出了一些中等偏下收入住房困难家庭无力通过市场租赁或购买住房的问题比较突出，提出要大力发展公共租赁住房，满足城市中等偏下收入家庭基本住房需求。在2010年1月7日发布的《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》和2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》中，都提出要大力增加公共租赁住房供应。由廉租房制度的准入我们可以发现，廉租房作为保障性住房制度的一部分其保障范围是极其有限的，城镇低收入家庭固然有住房需求，但城市里收入偏低难以通过市场满足住房需求的政策“夹心层”同样有宪法赋予的住宅权，需要得到国家的保障。农民占我国人口的大多数，由于城市建设的需要农民进程务工人数与日俱增，形成了农民工群体，他们为祖国的建设背井离乡，不辞劳苦，为现代化建设做出了巨大贡献。而农民工的住房却很难得到保障，大部分农民工通过租房来解决住房需求，由于市场租赁房屋的价格限制，很多人选择房租低廉的城乡结合部或者城中村居住，住宿条件很差，而自身的经济条件又使他们很难有更好的选择。对于农民工而言，尽管他们在农村有宅基地，但他们长期生存的环境却是城市，他们在城市中居住环境极其恶劣，他们无力改变这种现状，在进行制度安排时，不能忽视这种客观现实。政府要通过住房保障来解决大量农民工的住房需求，提高农民工的住房条件，通过福利性质的公共租赁住房来满足他们的需求，这对农民工生活质量的提高和民生的改善都很重要。在当代的城市中，有一个特殊的群体——“蚁族”即“大学生低收入聚居群体”，主要指没钱租房子，更没钱买房子，而住集体宿舍的人群。该群体是大学毕业生群体，年龄主要集中在22-29岁之间，以毕业5年内的大学生为主，是一个“80”后高知群体，具有高智、弱小、群居的特点。据统计，全国各大城市蚁族总人数约为300万人。单单从定义上我们就可以对“蚁族”生存状况略知一二，由于房价的攀升带来的房屋租金的上涨，他们收入的大部分用于支付房租，其生活质量可想而知，曾经人人羡慕的大学生落入这个地步，不但有自身奋斗不足的原因，或许社会也有一定的责任。从产生根源上解决“蚁族”问题固然是治本之道，但改善“蚁族”们的住房条件，政府提供租金低廉的保障性住房是“蚁族”们最迫切期待的。农民工、“蚁族”只是“夹心层”的冰山一角，那些达不到申请廉租房条件又无力购买商品住房的大众也是政府所要关注的，公共租赁住房对这些“夹心层”是个利好消息，对他们生活条件的改善大有裨益。结语廉租房制度保障范围是有限的，它保障城镇低收入群体的住房需求，是具有救济性的社会保障措施。而不够申请廉租房资格又无力购买商品房的政策“夹心层”的住宅权也要得到应有保护，公共租赁住房对这些中等偏下收入群体是个不错的选择。香港公共房屋制度的经验是值我们借鉴，发展廉租房、经济适用房、公共租赁住房等多层次住房保障制度，配合住房公积制度，完善住房金融和住房保险市场，是我们保障公民住宅权，实现“人人有所居”理想的合理路径。参考文献[1]王坤，王泽森著：《香港公共房屋制度的成功经验及其启示》，载《住宅与城市房地产》2006年第1期。[2]刘梅著：《廉租房准入与退出制度法律分析》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年11月第21卷第6期。[3]杨琳，何芳著：《“居者有其屋”——住房保障制度的内涵研究》，载《中国房地产》2006年第8期。[4]刘艳文著：《农民工市民化中的廉租房建设探讨》，载《长江师范学院学报》2008年5月第24卷第3期。[5]符启林,罗晋京著：《对我国廉租住房立法的建议》，载《甘肃社会科学》2008年第2期。[6]金俭主编：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版。[7]廉思主编：《蚁族—大学毕业生聚居村实录》，广西师范大学2009年版。[8]李勇辉主编：《城镇居民住宅消费保障制度》，中国经济出版社2005年版。[9]香港特别行政区政府，《公营房屋架构检讨报告书》，香港政府印务局2002年版。[10]陈锦华等编，《香港城市与房屋：城市社会学初探》，三联书店出版社1997年版。[11]范明林、张钟汝主编，《当代中国公共政策实证研究》，上海大学出版社2010年版。[12]范明林,张钟汝主编：《当代中国公共政策实证研究》，上海大学出版社2010年版。[13]廉思主编：《蚁族—大学毕业生聚居村实录》广西师范大学2009年版。

李荣受贿案二审（第二次开庭）补充辩护词镇江市中级人民法院尊敬的审判长、审判员：金辉律师作为上诉人二审期间的辩护人，针对2013年2月26日开庭中的新证据，除坚持原辩护词的观点外，特发表如下补充辩护意见：一、认定李荣的身份需要明确的事实问题和法律问题（一）三个公司的法律性质这里的三个公司是指恒顺集团、调味食品公司和醋业公司。我国法律没有明确规定“国有公司”的法律概念，但根据理论和司法实践，通说认为：国有独资公司才为国有公司，国有控股和国有参股公司不视为国有公司。一方面，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》中的规定，国有公司、国有控股公司和国有参股公司是并列存在的；另一方面，根据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中就明确了国有控股、参股公司不同于国有公司。据此，可以看出只有恒顺集团属于法律意义上的国有公司，上诉人李荣所在的恒顺醋业和调味食品公司，以及后来李荣所在的恒顺物流有限责任公司（以下简称“物流公司”），都非国有公司，明确这一点才能正确判断李荣的身份。（二）恒顺集团和醋业公司、调味食品公司在经营中几个问题三个公司具有独立地位，但恒顺集团作为国有公司具有一些“中国特色”的管理方法，这是我们要注意的。1、我们要指出，这三个公司虽然彼此有参股、控股的关系，但都是独立的法人主体，但集团的权力过分渗透到了其他公司。就集团招聘来说，2008年的中层干部公开招聘是集团统一组织安排的，所提供的职位分别分散在三个公司，但李荣的实际用人单位只能是调味食品公司，这在李荣聘任书的盖章上也可以看出来（见证据1）。李荣在工作期间，只对调味食品公司负责。集团统一组织招聘只是为了提供效率、节约成本，没有任何其他意义。2、恒顺集团和醋业公司在合同管理上存在混乱。据了解，2009年-2012年公司每年招标一次，招标之后对外签订合同的主体一直不统一。2009年以调味食品公司名义签合同，2010、2011年以恒顺集团的名义对外签订合同，2012年以恒顺醋业的名义对外签订合同，但每次签订的合同都适用于所有子公司。据了解，之所以用集团名义对外签订合同，是出于签约方便，因为若以调味食品公司名义签订合同，则需加盖调味食品公司合同章，而这需要外方负责人签字认可。考虑到外方负责人不经常在国内，集团就以自己名义签章，这只是为了签约方便，不能掩盖招投标只是针对调味食品公司的事实，也不能掩盖李荣参与的招投标活动只是针对调味食品公司的物流运输。如果按检察员的观点，因为有集团公司的盖章，所以李荣参与的招投标是代表集团利益和意志，那是只看现象忽略本质的错误做法。（三）对李荣的选聘没有任何特殊程序，李荣通过自愿竞聘竞争上岗，同公司一般员工的竞聘没有差别集团对管理人员的招聘和对普通生产、后勤人员的招聘是相同的招聘方式和招聘程序，根据《江苏恒顺调味食品有限公司首批生产人员公开选聘实施办法》（见证据2）第四条第五项的规定“集团党委、总经理室集体研究审定后，予以公示”，又见《江苏恒顺调味食品有限公司销售公司后勤管理岗位内部公开招聘简章》（见证据3）第四条第五项“评委评审采用一人一票制；各应聘岗位得票名列前茅者作为入围人选，提交集团党委、总经理室考察确定上岗人选”，对比《首批科室人员（行政管理岗位）企业公开招聘简章》（见证据4）第四条第六项“各应聘岗位得票前两位者作为入围人选，提交集团党委、总经理室考察确定上岗人选”，可见，管理人员和普通员工的选聘是相同的要求，且集团党委对普通员工和管理人员的考察是一视同仁的，李荣作为醋业公司的一般管理人员，在选聘上同普通员工没有任何区别，甚至公司打扫卫生的员工都要经过集团党委、总经理室考察，所以李荣的身份没有任何特殊之处，更没有受国有公司委派的说法。二、李荣签字的运输合同只适用于调味食品公司，恒顺集团其他子公司的物流运输与李荣无关李荣所负责的物流运输只是针对调味食品公司的产品，李荣也只接受调味食品公司销售部的运输指令，运输合同的文本也只适用于调味食品公司。在同一个物流线路上，还有集团下属公司的其他产品在运输，承运人的选择也和调味食品公司没有关系，李荣只负责调味食品公司产品的运输，对于集团子公司的众多其他产品，李荣并不参与也没有权力参与。出庭检察员提出恒顺集团名下只有李荣所在的部门负责物流运输，以为集团旗下的十几家子公司，包括在镇江地区的十余家子公司，仅用李荣签字的合同文本，进而认为李荣是代表集团意志利益，这是没有任何根据的。王仁贵、殷阿春的证词表述，由于记录人理解上的偏差，也与事实不符。法庭如果认为有必要，也可专门核查。另外，控方的新证据中有李荣为恒丰公司签发少量运单一节，辩护人认为依然不能认定为体现集团意志利益的委派，因为恒丰公司是醋业的全资上市子公司，李荣偶尔受指派的少数签单，当然不能认定为委派，他只是被动机械的执行招投标小组的指令。三、李荣并非招标小组成员，没有决定谁中标与否的权力根据恒顺集团《集团及控股成员企业集中（招标）采购暂行规定》（见检察院证据卷24-25页）的内容，李荣并非招标小组的成员之一，这也印证了辩护人在上次庭审中的观点。对于招投标工作，李荣只是负责准备调味食品公司的相关文件，统计相关数据上报招标小组，对于投标的条件、招投标的流程、中标的价格、中标人的确定等等，李荣没有任何权力决定，对于招投标合同的内容也是法务部门负责制定，将合同发给谁、最终签订合同盖谁的章，这些李荣并无权决定，他只是执行招投标小组的命令。招投标中的核心环节是确定中标人，这个决定权在招投标小组的领导那里，这才是关键。另外，集团招投标面对众多子公司或控股公司，李荣参与的招投标只是其中调味食品公司的那部分，对于其他产品的招投标李荣也并没有权力参与。综上，上诉人李荣在非国有公司工作，未受国有公司委派行使监督、管理等职责，不具有国家工作人员的身份。一审法院及二审补充的新证据认定上诉人李荣犯受贿罪罪名适用法律错误，请依法改判现有罪名的认定。此致镇江市中级人民法院辩护人：北京市大成（南京）律师事务所律师：李瑞二〇一三年二月二十八日

李荣涉嫌受贿罪二审辩护词镇江市中级人民法院尊敬的审判长、审判员：北京市大成（南京）律师事务所接受本案上诉人李荣及其亲属的委托，指派金辉律师为上诉人二审期间的辩护人。经过查阅一审的案卷材料，会见上诉人，特别是2012年12月13日的二审开庭，本辩护人认为一审判决认定上诉人李荣犯受贿罪，在职务犯罪主体方面适用法律错误；其次地，存在侦办程序上的明显瑕疵，故被告“认罪”的口供可信性存有合理怀疑。请求二审法院查明事实，依法改判。为此本辩护人特发表如下辩护意见：一、上诉人李荣系非国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，一审法院认定李荣犯受贿罪适用法律错误。（一）李荣在非国有公司担任主管物流工作的部门副经理，其职位是通过公开竞聘上岗得来，没有受到国有公司的委派，代表国有公司从事特定公务，不属于国家工作人员。事实概括为：2008年，国有独资的江苏恒顺集团有限公司（以下称“恒顺集团”）替其参（控）股的江苏恒顺调味食品有限公司（以下称“调味食品公司”）“代为招聘”中层管理干部，李荣通过公开应聘被聘为调味食品公司保障部副经理，后任江苏恒顺醋业股份有限公司（以下称“醋业公司”）仓储物流部副经理。调味食品公司是中新（加坡）合资企业，醋业公司属于国有控股的上市公司，都属于非国有公司。李荣通过公开竞聘上岗取得调味食品公司保障部副经理的职位，当年通过这种应聘上岗的共有35名中层干部和65名科级人员，组成了合资公司的全部管理人员。据了解，该公司的几乎全部一线操作工人也由集团代为选送。调味食品公司为中新合资公司，具有独立的经营管理权。在二审庭审中，辩方出具了根据恒顺集团党委出具并加盖公章的《关于李荣同志任职情况说明》，2008年的中层干部竞聘上岗活动，是集团公司“代”调味食品公司组织进行人员招聘，李荣被聘为合资公司保障部副经理，与调味食品公司签订劳动合同，只对劳动关系相对应的公司负责。出庭检察员认为这里“相对应的公司”包括了恒顺集团和签有劳动合同的非国有公司，而辩方坚称仅特指非国有公司（辩护人恳请二审法院进一步核查此情节）。根据法释[2001]17号文《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”可见，李荣的职位是通过自愿竞聘上岗得来，在中外合资企业中从事一般的管理工作，并没有代表除该合资企业以外的任何其他公司的利益，而享有特定的职责，当不属于国家工作人员。（二）关于“委派”的含义所谓“委派”，包括“委任”、“派遣”，本质是特定的被委派人承载国有股份或资产在上市公司或中外合资企业中的保值、增值及监督管理等工作。这种受委派的人，他首先或偏重地对委派单位的国有资产及其风险控制负有职责，这是委派项下的本质。最典型的是国有公司委派到上市公司的董事、监事、财务总监、会计，有时还有党务人员等职位，被委派的人至始至终关注着委派单位的利益。这样的人往往是特定的和极少数的，不可能是大多数的中高级管理人员。根据2004年《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》（注：该解答晚于2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》）第5条，“委派实际上是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收两个单位间发生固定的联系。”本案中，调味食品公司实际聘用的35位中层干部和65为科级人员共同构成了合资企业的管理层，试问，如果李荣视为被委派，那么这100位管理人员都该视为被委派，都“代表”集团利益和意志？既然刑法意义上对受贿罪打击的主体在此类情形下，仅局限于“代表委派方的利益和意志”，不可能100人均为“代表”吧！如此合资企业中外方占股49%的股东权益如何体现？恒顺集团代合资企业招聘的行为，实质是中方超越权限的临时行为，是“中国特色”的企业管理现象，也是不符合公司法、中外合资企业法等企业法律规范的非正常行为，这也是外方投资三亿元而仅二年就单方撤资，致使调味食品公司被注销的内在根本原因之一。根据法释[2005]10号文《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”可见，对于在国家控股的企业中国家工作人员的身份认定，需要以国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派为条件，而李荣不符合委派的条件，应以非国家工作人员论。（三）二审出庭检察员混淆事实，仅抓住偏颇的事实表象，故而错误地认定本质。检察员认为，集团公司代合资企业招聘，则这些被聘用的人员视为被国有公司委派,这种说法是没有根据的，是基于扭曲的事实现象，没有考察事情的本质。首先，2008年的招聘是由调味食品公司决定的，招聘的岗位、人数、职责都是有调味食品公司决定，集团公司本没有必要插手调味食品公司的招聘。集团代为招聘的员工的劳动关系双方是合资企业和劳动者，劳动者也只对劳动合同中约定的用人单位负责。李荣所主管的物流运输工作，对外签订合同的主体一直都是调味食品公司和物流公司，合同付款方也是调味食品公司，集团公司不是合同的主体。在二审庭审中，法庭调查可以证实：集团公司在涉案的三年中，从未曾对运输合同下的任何一笔运费承担过付款责任，集团公司和合资公司完全是独立运营的两个法人。集团公司在合同上的签章，没有任何法律效力，是徒有虚名，是无权为之。难道承运人可以按照合同第二条第四款要求盖章为“甲方”的集团重复支付运费吗？李荣作为调味食品公司的保障部副经理，不受集团公司委托，不代表集团公司的利益从事监督、管理工作，双方不存在委派关系。其次，集团公司代合资企业招聘本身就是中方侵犯外方经营自主权的非正常现象，是越权行为。尽管如此，“代”字的固有含义仍然可以解读为李荣只能是合资公司的一名中层，无特殊的“代表”使命！法院审查事实做出裁判，应该以法律为准绳，基于合理的事实做出应有的判断，不能以扭曲的事实做标准，得出有违刑法及司法解释本意的结论。再次，辩护人庭审中提出，一审判决书中二次认定李荣在2009年-2012年作为集团公司招标小组的成员，也是受集团公司委派的证据。据辩护人庭前了解，李荣在2009年-2012年并不是招标小组的成员，而只是作为普通工作人员参与了招标活动，这也得到了集团公司党群部的印证，申请二审法院查清这一事实。最后，李荣的身份来源从来就是上市公司和合资企业的一般中层管理人员。在2011年以后调整到“恒顺”醋业公司，也仍然未受特定的委派，其所从事的业务工作，也只是为上市公司的一般整体利益，并无特定的代表职责。（四）结合江苏省高级人民法院的判例看本案。江苏省高级人民法院曾经审理过类似的案件（见附件），被告人原为国有企业管理人员，后企业改制，被告人成为股份有限公司中国有股份的管理人，改制过程被告人并未受到国有公司的委派，被告人的收受贿赂的行为最终被认定为公司、企业人员受贿罪。相关判决为（2006）苏刑二终字第0045号刑事判决，此案中上诉人为上海大屯能源股份有限公司龙东煤矿矿长，在公司改制过程中，其所在的龙东煤矿从大屯煤电（集团）有限责任公司划出，和其他单位一起共同组建上海大屯能源股份有限公司，其所属单位的性质由国有公司变成股份有限公司，无证据证实上诉人系受大屯煤电（集团）有限公司委派到股份公司中从事管理工作。最终，江苏省高院撤销了徐州中院的一审判决，改判上诉人公司、企业人员受贿罪。（判决书全文见附件）本案中，上诉人属于非国家机关工作人员，根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，及《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）》，上诉人应属于涉嫌非国家工作人员受贿罪。二、本案在侦查期间，侦查机关存在违规行为。2012年8月9日李荣被检察机关限制人身自由，2012年8月13日检察机关对李荣涉嫌受贿案立案侦查，8月9日-8月12日之间，检察机关未履行任何合法手续限制李荣的人身自由，这是严重的违法行为。一审判决书竟然将此期间的“有罪”供述，错误认定为“立案”后“三次稳定的供述”。二审辩护人以侦查卷为准，这样的供述仅有一次，何况上诉人在一审中已经推翻口供。三、犯罪嫌疑人供述的合法性存在重大问题。根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的规定，讯问职务犯罪嫌疑人应实行同步录音录像，辩护人提出异议的，应当庭播放录音录像，进行质证。本案中，在8月9日-8月12日，侦查机关非法羁押犯罪嫌疑人，且经辩护人提出要求，检察院未提供讯问的录音录像。据此，根据非法证据排除规则，犯罪嫌疑人在此期间的供述不能排除刑讯逼供的可能，如此8月11日-8月12日的讯问均在上半夜和次日凌晨。那么，有效的供述只有8月13日7:45-9:40的讯问笔录，这是立案后的第一次也是唯一一次有罪供述。而且，根据一审判决，行贿人俞忠虹对三次行贿时间、地点的供述有前后不一致的地方，而一审法院却认为这是记忆不稳定的正常现象。对于认定事实如此重要的情节模糊不清，其证明能力大大削弱。而犯罪嫌疑人供述又不能排除程序明显瑕疵，乃至刑讯逼供的合理怀疑，据此既有的证据不能形成完整的证据链条，一审法院的判决不能达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的标准。综上，上诉人李荣未受国有公司委派行使监督、管理等职责，不具有国家工作人员的身份。一审法院认定上诉人李荣犯受贿罪适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判。此致镇江市中级人民法院辩护人：北京市大成（南京）律师事务所律师：李瑞附件：1、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》2、《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》3、《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》4、最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知5、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》6、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》7、（2006）苏刑二终字第0045号刑事判决书（节录）