上诉人（原审原告）：xxx（曾用名：xxx），女，1949年6月9日出生，汉族，住上海市xxx新区。

委托诉讼代理人：xxx，系xxx丈夫，住同上。

委托诉讼代理人：xxx，上海xxx律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国xxx财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市xxxxxx8号801、802、1301、1302、1401、1402室。

负责人：xxx，总经理。

委托诉讼代理人：xxx，上海xxx律师事务所律师。

原审被告：xxx，男，1986年8月13日出生，汉族，住上海市xxx新区。

上诉人xxx因与被上诉人中国xxx财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称：xxx上海市分公司）及原审被告xxx机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市xxxxxx法院（2020）沪0105民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

xxx上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判按照xxx级伤残标准计算残疾赔偿金计xxx币（以下币种相同）242,929.50元。事实和理由：一、xxx的伤情，经交警队委托上海xxx医疗科技有限公司司法鉴定所（以下简称：xxx司法鉴定所）作出鉴定，鉴定结论为xxx级伤残。一审审理中法院委托上海xxx生物医药科技有限公司司法鉴定所（以下简称：xxx司法鉴定所）重新鉴定，鉴定结论为十级伤残。两份鉴定报告的差异为xxx有无“大块死骨形成”，对此两方鉴定人员均出庭进行了说明，一审法院认定xxx司法鉴定所的鉴定意见更具客观性，但未对是否存在死骨作出任何说明，难以令人信服。关于是否存在死骨，xxx提供了确凿的证据：1.2018年9月26日的手术记录中记载“刮出部分死骨”；2.影像学资料方面，从2017年开始直至2018年9月14日完整显示了xxx骨髓炎的形成、坏死及失活组织的存在，2018年9月14日的PET-CT报告图像显示空腔内有一明显片状死骨，此与12天后手术刮出部分死骨完全对应吻合。二、xxx司法鉴定所的鉴定过程存在重大遗漏和失误，漏检了2018年9月14日的PET-CT影像资料。xxx司法鉴定所的鉴定人员在一审庭审中先是称未看到这份报告，经法官提醒所附材料中有该份报告后，鉴定人员又认为影像中的白点并非死骨，而是骨质硬化，此说法系回避自身疏忽的强行解释；鉴定意见书称xxx“检验所见，拄拐步行入室”亦与事实不符，xxx是坐轮椅入室的。xxx认为，鉴定中的分歧应由专家作出判断，故希望二审法院对死骨形成与否提交xxx进行复核。

xxx上海市分公司辩称：不同意xxx的上诉请求及事实理由。对两份鉴定报告一审中已进行充分审查，xxx也申请了鉴定人员出庭接受质询，对为何采信xxx司法鉴定所的鉴定报告一审判决中阐述了理由，在此基础上作出的判决结果正确。要求驳回上诉，维持原判。

xxx未作答辩。

xxx向一审法院起诉请求：判令xxx、xxx上海市分公司赔偿xxx医疗费81,048.64元、住院伙食补助费3,970元、营养费10,800元、护理费25,760元、残疾辅助器具费2,777.33元、住院用品费148.90元、交通费3,664元、鉴定费3,150元、残疾赔偿金242,929.50元、精神损害抚慰金15,000元、衣物损失费300元、律师费10,000元。在前述诉讼请求中，首先要求xxx上海市分公司承担机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）赔偿责任及第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，保险不足部分或不进入保险部分要求xxx承担100%的赔偿责任。

一审法院认定事实如下：2017年9月26日7时50分许，在上海市xxx（西）约200米处，xxx驾驶登记在xxx发名下的沪GXXXXX机动车与步行的xxx相碰，并致xxx受伤。经公安交警部门认定，xxx负本起事故的全部责任，xxx无责任。

xxx受伤后，被送往上海市第xxxxxx医院进行门急诊及住院治疗，后至上海市第xxxxxx医院和上海市xxx社区卫生服务中心门急诊治疗及住院治疗，诊断为右三踝骨折。后xxx继续在上海市xxx社区卫生服务中心、上海市第xxxxxx医院、上海市第xxxxxx医院、上海市xxx街道社区卫生服务中心、上海市xxx医院等医疗机构住院或门急诊治疗，诊断为右踝关节骨折术后感染、右腓骨骨髓炎等。诉前经上海市公安局xxx分局交通警察支队委托，xxx司法鉴定所出具沪xxx[2018]残鉴字第420号司法鉴定意见书，认为：被鉴定人xxx于2017年9月26日因交通事故致右三踝粉碎性骨折，病情逐步发展为XX（持续1年以上），评定为xxx级伤残，伤后酌情给予休息360日、营养240日、护理240日。择期行内固定拆除术，酌情给予休息60日、营养30日、护理30日。

事发后，xxx向xxx垫付10,000元，xxx无异议，并同意在本案中一并处理。

审理中，根据xxx上海市分公司的申请，一审法院依法委托xxx司法鉴定所对xxx的伤残等级及三期等进行鉴定，xxx司法鉴定所出具沪润司鉴[2020]临交鉴字第31号司法鉴定意见书，认为：被鉴定人xxx右侧内、外及后踝骨折（骨折断端错位），右踝关节脱位，经手术治疗后，遗留右踝关节功能丧失59%，构成十级伤残。伤后可酌情予休息360日、营养240日、护理240日。后期遵医嘱行右胫骨骨折内固定取出时，可酌情予休息60日、营养30日、护理30日。xxx上海市分公司为此预付鉴定费4,000元。

另查明，涉案的事故车辆沪GXXXXX事发时在xxx上海市分公司保有交强险，含122,000元分类强制保险有责责任限额；并且上述车辆在xxx上海市分公司保有的赔偿限额为2,000,000元商业三者险（含不计免赔条款）尚在承保期内。

再查明，xxx于2018年7月13日就一期治疗医疗费、住院伙食补助费提起诉讼，原审法院于2018年10月12日作出（2018）沪0105民初14536号民事判决，该判决已生效。就本起交通事故xxx上海市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内已赔付10,000元，交强险医疗费用赔偿限额已使用完毕，在商业三者险内已赔付121,634.75元。

上述事实，除到庭双方当事人陈述自认外，另有事故认定书、xxx的病史资料、xxx司法鉴定所鉴定意见书及xxx司法鉴定所鉴定意见书等证据证实，经到庭双方当事人质证，予以确认。xxx经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。

审理中，应xxx的申请，经一审法院通知，xxx司法鉴定所鉴定人沈某、xxx司法鉴定所鉴定人邹某出庭作证。xxx支付鉴定人出庭费1,000元（500元/人×2人）。

一审法院认为，公民享有生命健康权。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，系机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。

同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，xxx法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法的相关规定由侵权人予以赔偿。

本案中，纠纷发生在步行的xxx和驾驶机动车的xxx之间。根据上述规定，结合公安机关的责任认定，应由xxx上海市分公司承担交强险责任及在商业三者险内按照100%的责任比例承担赔偿责任。不足和不进入保险理赔部分，由xxx承担100%的赔偿责任。

关于xxx伤情的确定，xxx司法鉴定所出具的鉴定意见系参照《人体损伤致残程度分级》标准5.8.6.5条、6.1条及附录A之规定，认为xxx“病情逐步发展为XX（持续1年以上），评定为xxx级伤残”。在xxx司法鉴定所出具的鉴定意见中写明，委托单位提供的被鉴定人xxx伤后拍摄的相关影像资料未显见肉眼可辨的大块死骨形成的影像表现，不符合《人体损伤致残程度分级》5.8.6.5条之规定，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12条之规定，xxx构成十级伤残。一审法院注意到，根据《人体损伤致残程度分级》5.8xxx级5.8.6脊柱、骨盆及四肢损伤5）条的规定：四肢长骨开放性骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上）。6附则6.1条规定：遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。然而，在xxx司法鉴定所的意见书中无论是xxx的就医记录摘要，还是专家会诊意见及本所阅片所见，以及分析说明部分，均未认定xxx存在“大块死骨形成”。鉴定人邹某虽在出庭时陈述“6.1条的标准是列举式的，只要有非常接近的，就按6.1条。死骨不需要描述也可以认定xxx级”，而在xxx司法鉴定所的意见书中亦未对xxx是否符合附录A中A.8xxx级残疾的划分依据（组织器官部分缺损或畸形、存在一般医疗依赖，无护理依赖等）进行分析说明。因此，xxx司法鉴定所同时依据5.8.6.5条和6.1条及附录A之规定对xxx的伤残等级进行判定，并未进行合理及充分的解释和说明。通过比较两次鉴定的委托程序、鉴定过程、适用标准、分析论述等，xxx司法鉴定所的鉴定意见更具有客观性，对xxx司法鉴定所的鉴定意见予以采纳。

本案赔偿数额应当根据xxx的诉请以及法律规定、xxx司法鉴定所的鉴定意见等予以确认。（1）关于医疗费，根据票据、就诊病史及xxx的诉请等，确定为81,048.56元（已扣除医保减免部分医疗费并扣除住院伙食费264.40元）。xxx上海市分公司要求扣除自费部分医疗费的主张，于法无据，不予采纳。（2）关于住院伙食补助费，根据相关标准等，确定为3,970元（20元/日×198.5日）。（3）关于营养费，根据xxx司法鉴定所的鉴定意见、相关标准等，确定为10,800元（40元/日×270日，含二期）。（4）关于护理费，根据xxx司法鉴定所的鉴定意见、相关标准等，确定为18,320元[640元（8日）+2,800元（14日）+60元/日×248日]。（5）关于残疾辅助器具费，根据本案案情等，酌定为2,700元。（6）关于住院用品费，根据本案案情等，酌定为148.90元。（7）关于交通费，根据案情结合票据，酌定为3,500元。（8）关于鉴定费（xxx司法鉴定所），根据票据，确定为3,150元。（9）关于残疾赔偿金，根据xxx司法鉴定所鉴定意见及相关标准等，确定为73,615元（73,615元/年×10年×10%）。（10）关于精神损害抚慰金，根据xxx的损伤程度以及xxx的过错程度等，酌定为5,000元。xxx要求在交强险范围内优先赔付，依法予以准许。（11）关于衣物损失费，根据本案具体情况等，酌定为200元。（12）关于律师费，根据案情等，酌定为6,321.10元。

上述各项中，医疗费、住院伙食补助费、营养费共计95,818.56元，由xxx上海市分公司在商业三者险范围内负担；残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、护理费共计103,135元，由xxx上海市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内负担；衣物损失费200元，由xxx上海市分公司在交强险财产损失赔偿限额内负担。鉴定费3,150元，由xxx上海市分公司在商业三者险范围内负担。律师费及住院用品费共计6,470元，非交强险及商业三者险理赔范围，由xxx负担，xxx已经垫付10,000元，应予以抵扣。

综上，第一百一十条第一款，《中华xxx共和国道路交通安全法》第七十xxx条第一款第（二）项，《最高xxx法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十xxx条，《最高xxx法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十xxx条以及《中华xxx共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国xxx财产保险股份有限公司上海市分公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿xxx共计103,335元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、中国xxx财产保险股份有限公司上海市分公司应在第三者责任商业保险范围内赔偿xxx共计98,968.56元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、xxx应赔偿xxx律师费、住院用品费共计6,470元，与xxx已垫付的10,000元相抵扣，余款3,530元，由xxx于收到上述主文第一条、第二条所列款项之日退还xxx；四、驳回xxx其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华xxx共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定人出庭费1,000元（xxx已预交），由xxx及中国xxx财产保险股份有限公司上海市分公司各半负担。本案鉴定费4,000元，由中国xxx财产保险股份有限公司上海市分公司负担（已履行）。案件受理费7,143.23元（xxx已预交），由xxx负担3,613.23元，xxx负担3,530元。

本院二审期间，xxx提交了2020年12月2日上海市第xxxxxx医院的门诊病历，放射科专家门诊医生记载，“2018-9-5腓骨下端局部皮质缺损，少量死骨；2018-10-4皮质少许缺损，少量死骨”，证明xxx伤后有死骨存在，应认定为xxx级伤残。xxx上海市分公司对该门诊病历的真实性无异议，但认为相关摄片在鉴定过程中均已提交，xxx构成十级伤残是经法院委托的司法鉴定机构认定的，两次鉴定的鉴定人员均出庭接受质询，应采信法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定报告。本院对xxx提供的上述门诊病历作为本案证据予以采纳，对该证据的证明力在判决理由中予以阐述。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，关于xxx的伤残等级认定，诉前经上海市公安局xxx分局交通警察支队委托，xxx司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定为xxx级伤残。xxx上海市分公司不认可该鉴定结论，申请重新鉴定，经一审法院委托，xxx司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定为十级伤残。鉴于两家鉴定机构出具的鉴定意见书结论不一致，一审法院进行了仔细审查，认为根据《人体损伤致残程度分级》5.8xxx级5.8.6脊柱、骨盆及四肢损伤5）条的规定,认定构成xxx级伤残的指征为：四肢长骨开放性骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上）。xxx司法鉴定所的鉴定意见书中并未反映出xxx存在“大块死骨形成”，对xxx是否符合附录A中A.8xxx级残疾的划分依据亦未进行分析说明，而xxx司法鉴定所的鉴定意见中写明被鉴定人xxx伤后拍摄的相关影像资料未显见肉眼可辨的大块死骨形成的影像表现，故通过比较两次鉴定的委托程序、鉴定过程、适用标准、分析论述等，认为xxx司法鉴定所的鉴定意见更具客观性而予采纳，该分析意见当属客观中肯，本院予以赞同。xxx上诉认为，根据其一审提交的影像资料、手术记录以及二审提交的门诊病历等证据，均反映存在死骨，故xxx司法鉴定所的鉴定意见错误。对此，本院认为，xxx提交的手术记录、门诊病历虽有记载“刮出部分死骨”或“少量死骨”的内容，但对伤残等级的认定，是一项需要专业鉴定人员在全面审阅相关影像资料、病史记录、对被鉴定人的身体状况进行检查的基础上，再结合《人体损伤致残程度分级》等相关规定而作出评定结论的技术性很强的专项工作，xxx二审提供的门诊病历记载仅能反映门诊医生对其所见摄片资料的描述，此不能替代司法鉴定人员按照鉴定程序及标准依法作出的司法鉴定意见书，故认定上海市第xxxxxx医院的门诊病历不足以否定xxx司法鉴定所的鉴定结论。

综上所述，上诉人xxx的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华xxx共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费xxx币4,944元，由上诉人xxx负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯卫清

审判员　　寻增荣

审判员　　潘春霞

二〇二一年三月十xxx日

书记员　　吴　晔