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  • 有限公司未成立,发起人可以直接要求退还投资款及利息?
    件上千件,始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。案情简介2021年11月17日,原告张某和被告A公司、陈某、案外人王某和赵某签订《H有限公司协议书》,认购股份,约定成立H股份有限公司,协议对股东出资金额、出资形式、股权确定、股东权利义务等进行了约定,推举由陈某担任董事长。其中原告张某出资420万元整,陈某是A公司的法人,A公司以产能资质、无形资产纳入新股东占股比为五分之一,享受与其他股东同等权利。2021年12月9日,原告张某共缴纳股款360万元,被告A公司出具《欠条》一份并加盖公章,内容为“今收到张某现金360万元,股东变更前产生的全部费用由A公司法人陈某承担”,陈某在该《欠条》连带担保人处签字。上述《欠条》中的款项,原告张某于当月分两次转入被告A公司银行账户。后H公司由于种种原因未能成立,但却以公司名义对外开展了部分经营活动。2023年7月,原告陈某以被告A公司一未进行出资,且H公司未能成立为由向平阴法院提起诉讼,要求依法解除协议,被告A公司、陈某返还其股款360万元及占用期间的利息。审理中,被告A公司、陈某同意解除涉案协议。法院审理一审判决作出后,张某不服提起上诉,二审驳回上诉,维持原判。律师说法总之,合作设立公司不能出资以后就当“甩手掌柜”,要想生意做得长久,一定要提高风险防范意识,更要懂得在法律框架内尽可能的保护自身合法权益。
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    2024-04-26
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  • 夫妻一方借用他人信用卡并签订《借据》,需要夫妻共同偿还吗?
    件上千件,始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。案情简介2021年9月,王某将自己名下的A银行、B银行、C银行信用卡各一张,转借给田某使用,田某透支额度用于经营。2022年3月28日,田某向王某出具借条,金额合计80.3万元。2023年3月9日至4月23日,王某向A银行、B银行、C银行信用卡共计还款831910.93元,双方均认可借款金额以此为准。后王某多次与田某沟通还款事宜,田某未按约定将款项还清,王某诉至法院要求田某承担还款责任,并要求姜某(田某配偶)共同承担还款责任。法院审理本案争议焦点:一是原告与田某之间借贷关系是否合法有效;二是案涉债务是否系夫妻共同债务。关于焦点一,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第1款规定,套取金融机构贷款转贷的民间借贷合同无效。结合王某向法院提交的信用卡账单等证据,以及法院庭审调查事实,王某认可上述借款系信用卡套现产生。因此根据上述法律规定,王某、田某信用卡套现的行为,属于无效的民事法律行为。虽然王某、田某套现信用卡属于无效的民事法律行为,但田某与王某对2022年3月28日的借条真实性均无异议,借条中涉及的84.3万元借款、利息及还款约定等为双方真实意思表示。因此,根据《民法典》第157条对无效民事法律行为后果的相关规定,田某对于该无效民事法律行为取得的财产,应当予以返还。关于焦点二,虽然田某借款时间发生于婚姻关系存续期间,但由于姜某常年在外工作,对田某的借款并不知情,王某也未举证证明田某所借债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示,王某主张姜某事后追认的证据不足,因此姜某不应承担还款责任。律师说法信用卡的信用额度是金融机构基于持卡人的信誉所发放,让持卡人进行透支消费使用。信用额度系银行所有,信用卡资金属于信贷资金,持卡人在消费透支前对该额度没有所有权。因此将本人名下的信用卡转借给他人使用属于套取金融机构贷款转贷的情形,民间借贷合同应为无效。民事法律行为无效后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还。但出借信用卡给他人的行为,本身就已经违反了《银行卡业务管理办法》等规定,同时违反了持卡人与发卡银行之间的合同内容,存在较大法律风险。一方面,该行为妨害国家金融管理秩序,导致发卡金融机构无法对授信风险进行评估和管理,形成不良信贷风险,影响金融信用环境。另一方面,对于持卡人而言,如果借卡人使用信用卡进行非法套现、诈骗等违法犯罪活动,持卡人也将面临相应的法律惩罚。对于夫妻一方的借款,对夫妻共同债务的认定主要从以下三方面进行分析认定:一是是否属于双方共同签名或夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务;二是是否属于夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务;三是债权人是否能够证明“该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”。《民法典》第1064条对夫妻共同债务范围进行了严格限制,尤其是对于婚姻关系存续期间,配偶与第三人形成的大额借贷、不动产买卖等债权债务关系,原则上不属于夫妻共同债务,同时将举证责任归于债权人,对保护未举债配偶一方的合法权益,维护家庭和谐稳定具有重要意义。法条链接《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条具有下列情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构贷款转贷的;(二)以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资,或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的;(三)未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的;(四)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(五)违反法律、行政法规强制性规定的;(六)违背公序良俗的。《中华人民共和国民法典》第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民法典》第1064条夫妻双方共同签名或夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
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    2024-04-26
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  • 处在哺乳期的A某劳动合同到期,劳动关系是否自动解除?
    单方面自动解除劳动关系?在什么情况下,双方解除劳动关系的行为会得到法律的认可?本文结合司法实践中对该类型案件的处理,来评析目前司法实践的认定方式。裁判要旨哺乳期是我国劳动法律、法规所规定的给予女职工特别保护,并对用人单位相关权利予以一定限制的特殊期间。劳动合同期满,存在女职工在孕期、产期、哺乳期情形的,劳动合同应当延续至该情形消失时终止对于该法定期间的期限,我国当前的法律、法规并未规定可以通过公司与员工双方约定或通过单方规定的方式而缩减。女职工如认为其身体情况允许,可在哺乳期内向公司提出其不需再享有哺乳期的特殊保护待遇,这不代表可以据此缩短哺乳期的法定期限,但女职工以个人原因在劳动合同期满前离职,并不违反目前的法律法规。案情简介A某与某商业有限公司于2017年9月18日签订《劳动合同》一份,合同期限为2017年9月18日至2020年9月30日。2020年3月16日,A某生育一子。2020年9月8日,某商业公司向A某发送《劳动合同到期不再续签通知书》,载明:“您与我公司的劳动合同将于2020年09月30日到期,由于目前您正处于女职工‘三期’(即孕期/产期/哺乳期)内,因此您的劳动合同期限将依法延续至上述‘三期’届满之日即2021年3月15日。公司决定在劳动合同到期后不再与您续签劳动合同……”。2020年12月12日,A某向某商业公司寄送《情况说明》,告知某商业公司因其身体原因,将于2021年1月1日起不再继续哺乳。且称因其哺乳期情形消失,故劳动合同应当于哺乳期情形消失即2021年1月1日时终止。鉴于某商业公司已明确合同到期后不再续签,故要求某商业公司应于2021年1月4日前结算工资、奖金、经济补偿金等款项并办理退工。2020年12月23日,某商业公司针对A某提交的《情况说明》作出答复,认为A某无权缩短哺乳期,劳动合同应当于2021年3月15日终止,并告知A某出于身体状况等个人原因需要请假等特殊安排,可在A某提供相关支持文件后充分考虑并予以合理安排,若A某坚持办理离职手续,则属因个人原因主动离职,不应获得经济补偿金。后A某通过电邮向某商业公司提出异议,并再次坚持《情况说明》中所涉观点。2021年1月4日,某商业公司为A某结算了劳动报酬并办理退工,但某商业公司以劳动合同系因A某辞职解除,故不同意支付经济补偿。A某不服公司的答复结果,提出了劳动仲裁,该案件经历了一审、二审以及再审。历次裁判结果及理由1.一审法院认为:某商业公司已多次明确告知A某若在劳动合同到期日即2021年3月15日前离职则将无法获得经济补偿金,本院认为某商业公司已尽充分告知义务,在此情况下A某仍坚持要求办理离职手续,并已实际领取了退工单,现A某要求某商业公司支付经济补偿金。一审法院驳回A某对经济补偿金的诉请。A某不服,提出上诉。2.二审法院认为:A某系因个人原因于劳动合同期限尚未届满之前主动离职。主要理由如下:依据《中华人民共和国劳动合同法》规定,劳动合同期满,存在女职工在孕期、产期、哺乳期情形的,劳动合同应当延续至该情形消失时终止。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》及《女职工劳动保护规定》问题解答的相关内容,女职工哺乳期是指从婴儿出生到一周岁之间的期间,该期限是用人单位履行保护劳动者合法权益的法定义务的期限,不以女职工个人身体原因是否具备哺乳条件而发生变化。A某于2020年3月16日生育,哺乳期应当至2021年3月15日止,故双方原本于2020年9月30日期满的劳动合同应当延续至2021年3月15日,A某主张劳动合同于2021年1月1日终止缺乏法律依据。另,在某商业公司充分回应A某以后,A某依旧于2021年1月2日从某商业公司办理了内容为2021年1月1日合同解除的退工证明,以上行为,表明A某属于离职行为。A某不服,提出了再审申请。3.高院维持了二审判决,驳回了A某的再审申请律师评析律师认为:我国目前在《劳动合同法》、《妇女权益保障法》、《女职工保护特别规定》中,对处在孕期、产期、哺乳期的女性的劳动权益进行了明确规定。公司方不得对处在“三期”的女员工的工资、假期、社保等进行限制或者逼迫女性员工自主解除劳动关系。但这并不意味着处在三期的女员工的任何要求都会得到法律的支持。《劳动合同法》中仅规定用人单位不得依据该法第四十条及第四十一条之规定解除劳动关系,但在本案中,并不存在该前提。该案中,女员工出于自身原因,在其哺乳期内明确其欲自动解除劳动关系,不属于公司违法解除劳动关系的情形。律师建议法律对“三期”女员工的权益保护体现着国家层面对女性权益保护的重视程度,但在实践中,常常会与以经济效益为目标的公司运营价值理念产生矛盾。公司方对于需要解除处在“三期”女员工的,需要慎之又慎。但需要注意的是,对于劳动案件的司法审理,还需要结合各个省份的经济情况和相关法律法规进行不同情况的具体分析。个案具有特殊性,不是直接的法律意见,如有案件,请联系律师具体案件具体分析。
    阜新律师-李娅莉律师 李娅莉律师
    2024-04-26
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  • 无罪案例丨济宁某帮信案经王其森律师成功辩护获不起诉
    行卡随即被全国多地冻结。多名受害人在全国多地以被诈骗为由报案。委托人因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案被济宁市某公安机关采取强制措施后,随即聘请王律师为其刑事辩护,希望能够争取从轻辩护。接受委托后,辩护人发现被冻结的另外一张卡不涉及刷流水,资金交易未发现异常现象,遂为其提交解除银行卡冻结的申请,后银行同意为其解除冻结。同时辩护人向侦查机关提交无罪辩护意见,但侦查机关不同意,后向检察机关移送审查起诉。案件进入审查起诉阶段后,辩护人立即赶赴检察院阅取全部卷宗材料。阅卷后,辩护人更坚定了提出无罪辩护意见的信心。接受委托后,辩护人不要轻易放弃无罪辩护的理念。历经9个月后,最终检察机关采纳辩护意见,依法作出不起诉决定。公安机关对被不起诉人解除取保候审,退还取保候审保证金。委托人未被检察院提起公诉,保住了工作,保住了无犯罪记录,避免了其子女未来可能遭受的不利影响。据悉,帮信罪已经连续几年居于刑事案件第三位。2023年,全国法院审结帮信犯罪案件10.2万件,同比增长25.4%。因此,不要出售、出租、出借“两卡”,远离帮信、掩隐、洗钱等跑分活动,拒绝沦为电诈“工具人,在交朋友、找兼职时要谨慎识别法律风险!
    阜新律师-王其森律师 王其森律师
    2024-04-26
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  • 无罪案例丨济宁某涉嫌伪造国家机关证件罪案经王其森律师成功辩护获不起诉
    证件,被公安机关以涉嫌伪造国家机关证件罪采取刑事强制措施,并向检察机关移送审查起诉。委托人希望能够争取从轻减轻辩护。根据委托人的陈述,分析了案件相关法律事项,但根据相关法律和纪律规定,王律师明确表示不能做保证性承诺。第二天一大早,委托人再次来到律所决定委托。接受委托后,当天下午辩护人赶赴检察院阅取全部卷宗材料。除充分阅卷外,结合相关案例、书籍、农机类网站及相关单位机构改革情况,辩护人认为本案存在不起诉的可能性。经多次沟通、提交书面辩护意见(详细内容附后)和相关不起诉案例,检察机关最终采纳辩护意见,依法作出不起诉决定,并对委托人作出解除取保候审决定。本案在辩护人不轻易放弃的情况下,C某没有被检察院提起公诉,保住了无犯罪记录,避免了其子女未来可能遭受的不利影响,既保住了“个人”无案底,也保住了“家庭”。本案办理过程中,承办检察官对律师的辩护意见耐心地倾听与回复,亦对辩护律师的工作给予了高度认同与肯定。这让辩护人对职业共同体有了新的认识,收获了认同感与成就感,也让辩护工作得以顺利开展,最终取得良好的辩护效果。在此也感谢办案机关依法公正办案,坚守“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策。【辩护意见】一、辩护人认为犯罪嫌疑人C某的行为不构成伪造国家机关证件罪,其行为属于“购买”事业单位的“证件”,但也不构成伪造事业单位印章罪。详细理由分述如下:1、C某参与办理的证件显示盖章单位全称为X市农业机械管理局,该单位于X年X月X日已被公告注销,被注销前是事业单位,不属于刑法第二百八十条第一款中的“国家机关”,因此不可能构成伪造国家机关证件罪。但C某也不构成刑法第二百八十条第二款中的伪造事业单位印章罪。按照同案嫌疑人F某的供述,F某通过自称“L某”的人办理了拖拉机行驶证、登记证书。涉案印章是“L某”伪造还是另有他人伪造,在案证据未查明。在C某想办理证件之前涉案印章有可能已经存在,现有证据不足以证明C某直接伪造了印章或参与了印章的伪造。而且F某向C某承诺证件是真实的,也就是说承诺了印章的真实,C某信以为真,将办证相关事宜全部交由F某进行办理。C某在办理证件过程中未从中牟利,没有贩卖的故意。而且F某向C某提供了盖有X市农业农村局农机监理业务专用章的《证明》。从现有证据来看,这些《证明》的真假未被核实。即便事后这些《证明》被证明是假的,也不能据此认定C某在办理证件过程中明知拖拉机的证件是假的。C某也是受到了F某的欺骗。因此C某在主观上不明知办理的证件是假证,既没有伪造印章的主观故意,也没有伪造印章的行为。也可以进一步得出C某既没有伪造证件的主观故意,也没有伪造证件的行为。针对上述辩护观点,辩护人提交福建省松溪县人民检察院作出的松检公刑不诉X号不起诉决定书作为参考。2、第二款规定仅限定为伪造这一种行为,与第一款相比不包括“买卖”,并限定为印章这一个对象。这是立法上的区别对待,而不是疏漏,突出了刑法对行使国家管理职权的国家机关予以特别保护的立法本意。罪刑法定原则是刑事诉讼中司法机关必须遵循的基本原则。另外,根据《关于买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪的答复》,对于买卖伪造的国家机关证件的行为,依法应当追究责任的,可以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。从有利于犯罪嫌疑人类推适用的角度,对于“买卖伪造的证件”的行为,宜以“买卖”进行追究,而非以“伪造”的共犯定罪处罚。而且,如果只有“买”,但没有贩卖的目的,那么不能认定成“买卖”。本案中,现有证据不足以证实C某通过向F某购买证件后从中赚取差价。因此,C某的行为手段也不属于“买卖”。另外,C某的行为对象是证件,不是印章。即便C某的行为被认定成“买卖事业单位印章”,但由于“买卖事业单位印章”的行为不构成伪造事业单位印章,因此C某不构成伪造事业单位印章罪。3、本案中拖拉机的行驶证和登记证书办理的时间为X年X月份和同年X月,此时该事业单位已经不存在。既然如此,那么任何人都不可能破坏该事业单位的正常管理活动和信誉,伪造事业单位印章罪的法益未被侵犯。综上,C某主观上不存在犯意,客观上其行为属于“购买”事业单位的“证件”,客体上未侵犯法益,因此不构成伪造事业单位印章罪,更不构成伪造国家机关证件罪。二、即便涉案行驶证、登记证书上盖章的单位被认定成国家机关,由于以下原因仍然不能构成伪造、买卖国家机关证件罪。这个罪名在主观方面要求必须具有直接故意,间接故意或过失不构成本罪。本案中C某主观上不具有伪造国家机关证件的故意,具体理由上文已经阐述,在此不再赘述。在客观方面,C某的行为只是属于“买证”,由于未从中牟利那么不属于“买卖证件”。C某在向F某表达办理拖拉机车辆手续的意向后没再过问办证的具体程序,直到F某将《证明》及行驶证、登记证书等车辆手续交给C某。整个过程中C某对于F某办理车辆手续是否真得到有关部门的许可并不知情,更没有参与车辆相关证件的伪造。C某未直接伪造或参与伪造证件,不能因为卖方有人伪造证件,就认定购买人也是伪造证件,因此C某也不属于“伪造证件”。因此无论从主观上还是客观上C某均不符合伪造、买卖国家机关证件罪的构成要件,不构成伪造、买卖国家机关证件罪。三、关于办理证件的数量。由于C某和拖拉机车主存在买卖合同关系,因此转账记录不能证明C某为拖拉机车主办理了行驶证、登记证书。现有的证据不足以证实D某的行驶证、G某和Z某的行驶证、登记证书是通过C某办理的。因此,在案证据最多只能证明C某为三人办理了证件。四、请综合考虑C某具有的以下从轻、减轻、免除处罚情节,对C某作出不起诉决定。针对下列辩护观点,辩护人提交广东省广州市白云区人民检察院作出的穗云检刑不诉X号不起诉决定书、重庆市九龙坡区人民检察院作出的渝九检刑不诉X号不起诉决定书、江西省吉水县人民检察院作出的吉水检刑不诉X号不起诉决定书作为参考,这些类案中被不起诉人办理的证件数量要么与C某相当、要么远多于C某办证的数量,并且其他情节非常相似。1、C某表示愿意认罪认罚,认罪悔罪态度较好。C某归案后如实供述案情,系坦白;认罪悔罪态度比较诚恳,积极配合侦查,愿意认罪认罚,可对其从宽处理。2、C某系从犯,在办理证件过程中受到了F某的欺骗,如果F某明确告知办理的证件是假的,那么C某不会帮车主办理证件,其所起作用较小,应为从犯,应对其从轻、减轻处罚或免除处罚。3、C某时任某公司的法定代表人,找F某购买证件牌照是为了提高拖拉机销量,为其所经营企业的正常经营活动服务。办理证件过程中未从中获利,无伪造、买卖证件的犯意和行为,并且办理的证件数量较少,说明其主观恶性不大。案发后,相应证件被及时扣押,降低了社会危害性,犯罪情节比较轻微。4、C某到案后积极赔偿并得到被害人的谅解。C某到案后积极配合公安机关补偿和赔偿受害人损失X万元且受害人出具谅解书表示不再追究C某的刑事责任,可对其从轻处理。5、C某无前科,系初犯。C某平时一贯表现较好,无违法违纪情形。这次触犯法律主要是法律意识淡薄不懂法造成,可对其从轻处罚。以上意见请贵院考虑并采纳,谢谢。此致
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    2024-04-26
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  • 一张“借据”改变双方的法律关系,重新划分双方的权利义务
    件上千件,始终以专业、诚信、高效、严谨、精进、仗义执言、追求公平、公正的精神为当事人提供法律服务和支持。案情:2019年4月,A材料公司与案外人小张、小李签订《合作协议》,约定三方共同投资C地块项目。后B装潢公司向A材料公司分别转账35万元、52.5万元、52.5万元,上述转账均备注“借款”。2019年12月,A材料公司法定代表人小赵向B装潢公司出具借条并加盖了公司公章,载明借到B装潢公司人民币140万元,2020年6月份归还70万元,8月份归还70万元,并备注此前的三方约定(C地块项目)作废。2021年10月,A材料公司法定代表人小赵在上述借条复印件下方书写承诺书一份,载明承诺上述借款140万元,利息50万元,合计190万元于2021年春节前付清,逾期违约按照银行同期贷款利率5倍计算。到期后,A材料公司未能还款,B装潢公司将其诉至法院,要求A材料公司还本付息。A材料公司辩称,其与B装潢公司并不存在民间借贷关系,涉案的140万元是案外人小张支付的投资款。双方对簿公堂,各执一词。法院另查明,小张与B装潢公司的法定代表人小孙系夫妻关系。判决:一审法院认为,A材料公司与小张、小李签订合作协议,小张因该合作协议通过B装潢公司向A材料公司转账140万元,此后经清算,由A材料公司向B装潢公司出具借款金额为140万元的借条,可以认定A材料公司结欠B装潢公司借款140万元。A材料公司的法定代表人前述承诺书明确140万元、50万元利息,合计190万元于2021年春节前付清。现A材料公司未能按约还款,其作为借款人应当按照借条约定还本付息,但利息标准为同期贷款市场报价利率的四倍。一审判决后,A材料公司不服,提起上诉,二审维持原判,该案现已生效。律师说法:审判实践中,除传统的民间借贷纠纷外,还有很多此类由基础法律关系转化而形成的借贷关系。尤其投资纠纷中,合伙各方在散伙时会对投资收益等进行清算,一方投资款可能会转化为借款,若各方协商一致将投资款转化为借款,则均应当按照借贷的规则还本付息。若合伙各方对合伙清算事宜并未达成一致意见,也未一致同意将投资款转化为借款,切记不要以“借条”或“借据”等形式作为结算依据。投资人一旦变为出借人,各方的权利义务将重新设定。投资关系中,收益与风险同在,经营回报不固定;但借款关系中,借款到期后,借款人要按约定还本付息。
    阜新律师-赵江涛律师 赵江涛律师
    2024-04-26
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  • 关于律师取保候审步骤/保证金的法律知识
    师可以为其申请取保候审,主要材料是提交取保候审申请书,委托书,申请人和委托人的亲属关系证明。二、取保候审的保证金取保候审的执行机关是公安机关,保证金一般由公安机关出具手续后交纳到指定的银行。取保候审的保证金数额是由办案机关决定,最低不低于一千。我们此前办理的取保候审的案件一般是在3000-5000元。公安机关民警会通知家属缴纳,一般是交到指定的银行。取保候审一般不超过12个月。取保候审结束的时候退还保证金。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反被取保候审人的义务的,取保候审结束的时候,凭解除取保候审的通知或者有关法律文书领取退还的保证金。三、法律依据《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第八十三条犯罪嫌疑人的保证金起点数额为人民币一千元。具体数额应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要、犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的性质、情节、可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况确定。《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)第九十七条被取保候审人在取保候审期间,没有违反本规定第八十五条、第八十六条有关规定,也没有重新故意犯罪的,或者具有本规定第一百八十三条规定的情形之一的,在解除取保候审、变更强制措施的同时,公安机关应当制作退还保证金决定书,通知银行如数退还保证金。四、委托步骤主要是犯罪嫌疑人家属与律师事务所签订刑事阶段委托手续。包括合同和委托书。办理前需要带好身份证、亲属证明等材料。一般是直系亲属和配偶可以办理。笔者律师近期办理的一起取保案件。在接受委托后,第一时间去看守所会见了犯罪嫌疑人,了解了案件的详细情况,并先后起草了取保候审申请材料,同时在检察院作出批捕前提交了《不予批捕法律意见书》。后检察院作出不批捕决定,公安机关继续侦查。公安机关通知家属办理取保候审,缴纳了3000元保证金,为犯罪嫌疑人办理了取保候审。
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    2024-04-26
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  • 以非自有资金出借能否主张利息?
    欠李某兰本息合计90万元,承诺于2020年8月15日前即付10万元到15万元(8月30日前共计50元),剩余于2020年9月30日前全部结清,逾期未清偿,则以2020年10月1日按日息0.05%计算逾期复利。李某兰称欠条中的50元系笔误,应为50万元。张某毅认可欠条为其本人书写,欠条原件被其撕毁。为证明出借本金情况,李某兰向本院出示了以下证据:1.银行转账323000元(包含李某兰按照张某毅指示转给第三人黄某雄的107000元);2.272000元取现记录;3.农行信用卡交易明细,证明张某毅使用李某兰的信用卡副卡及主卡进行消费,共计花费133105.83元;4.网络购物清单、支付凭证,证明为张某毅网上购物支出6505.06元。关于该部分金额,李某兰称部分通过微信、支付宝链接信用卡支付,部分使用微信零钱支付,但由于无法区分,自认上述金额均按照使用信用卡方式支付。关于利息的约定问题,根据李某兰提交的录音证据,本院认为李某兰与张某毅就利息约定问题事后达成一致为年利率10%。另查明,张某毅与赵某芳系夫妻关系。2020年8月21日,李某兰微信询问赵某芳就张某毅借款的账单情况核实意见,赵某芳发微信称出入很大,约见李某兰进行现场核对借款情况。赵某芳于2020年8月25日向李某兰发微信称:“我已经尽很大力筹了6万元已经给你打过去了。核款的事只能等周六日……”【裁判观点】根据张某毅出具的欠条及李某兰的陈述及相关证据,涉案借款分为两部分,一部分为张某毅使用李某兰的信用卡直接刷卡支出的费用(133105.83元)以及李某兰使用信用卡为张某毅网上购物支出的费用(6505.06元),共计139610.89元;另一部分为李某兰通过银行转账(323000元)及取现(272000元)出借给张某毅的金额,共计595000元,该部分金额来源于李某兰的自有资金和从其他自然人处的借款。根据上述事实,本院认为,该两笔借贷行为的民事法律行为效力,应予分别认定。第一,李某兰将其自有资金及从其他自然人处的借款出借给张某毅的行为,其内容未违反法律、法规的禁止性规定,应属合法有效。被告张某毅应承担还本付息的责任。第二,另通过信用卡方式支出的金额,属于李某兰套取金融机构贷款后转贷给张某毅,根据相关法律规定,应认定该借贷行为无效。因该合同无效所取得的财产,应当予以返还,故张某毅应返还借款本金。李某兰要求张某毅支付该部分借款的利息,于法无据,本院不予支持。关于被告赵某芳是否承担还款责任的问题,关键在于判断涉案债务是否属于夫妻共同债务。本案中,赵某芳在看到李某兰出示的欠条后有与李某兰对账及实际还款6万元(将钱转账给张某毅、再由张某毅转账给李某兰)的行为仅表明赵某芳对6万元共同债务的追认,赵某芳应就该6万元承担共同还款责任,赵某芳已实际支付6万元。【判决结果】一.被告张某毅于本判决生效后十日内偿还原告李某兰借款本金734610.89元及自2014年10月1日起至2020年7月31日止的利息75574.35元,共计810185.24元;二.被告张某毅于本判决生效后十日内支付原告李某兰逾期利息(以借款本金595000元为基数,自2020年10月1日起至借款实际还清之日止,按照2020年10月1日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算;以借款本金139610.89元为基数,自2020年10月1日起至借款实际还清之日止,按照2020年10月1日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的标准计算)。三.驳回原告李某兰的其他诉讼请求。
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    2024-04-26
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  • 借款人与职业放贷人签订的抵押合同是否有效?
    屋作为抵押,向许某军借款35万元。许某强和许某军在借款前并不认识,系在借款当天经案外人朱某军介绍认识,关于借款的本金、利率都是由朱某军与许某强商谈。许某军和许某强在借款当天直接在行政审批中心签订借款合同、抵押合同,办理抵押登记手续,并由许某军转账交付至刘某萍银行账户35万元。刘某萍的银行账户反映,2019年8月8日,许某军汇入35万元后,随即微信转账给许某军5250元,取现2万元。许某强表示取现2万元后,他用该款向朱某军支付了中介费19500元。另外许某军除出借本案款项外,还于2018年12月26日出借给胡某龙40万元,于2019年3月14日归还,月利率1.5%;于2019年3月27日出借给袁某35万元,于2019年5月8日归还,月利率1.5%;于2019年5月14日出借给高某维30万元,于2019年6月11日归还,月利率1.5%;于2019年6月24日出借给魏某50万元,于2019年7月11日归还,利息15000元;于2019年10月16日出借给丁某纯40万元,上述借款均未成诉。审理中,许某军表示上述借款人他均不认识,都是经案外人朱某军介绍后向他借款的。【裁判观点】许某军在2018年至2019年,经朱某军介绍,向不特定对象出借款项,赚取高额利息,符合“未经批准,以经营性为目的,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,擅自从事经常性借款业务的法人、非法人组织或自然人”的职业放贷人认定标准,故许某军应认定为职业放贷人,其职业放贷行为无效。许某军职业放贷行为认定无效,但许某强、刘某萍取得的款项仍应归还,并应支付资金占用期间的利息损失。许某军在2019年8月8日转账给刘某萍35万元,但随即刘某萍又支付许某军5250元,该金额应在本金金额中扣除。对于许某强、刘某萍主张借款当日其支付朱某军介绍费用19500元的问题,结合刘某萍当天取现2万元的事实,许某军陈述其系通过朱某军介绍向不特定对象放贷,但不向朱某军支付中介费用或利息提点的情况,推定朱某军向借款人收取中介费用的可能性较大,因此对许某强、刘某萍主张的向朱某军支付19500元这一事实予以采纳,该中介费用也应在本金中扣除,故许某军应取得本金为325250元。关于许某军的优先权请求,因本案放贷行为无效,依据该债务设立的《抵押设立协议》自然无效,故对许某军的优先权请求依法不予支持。关于许某军主张的律师费损失,因《抵押设立协议》无效,其主张律师费损失于法无据,故对该项请求亦不予支持。【判决结果】一.许某军与许某强、刘某萍的借贷合同和《抵押设立协议》无效;二.许某强、刘某萍应于本判决发生法律效力之日起七日内归还许某军款项325250元,并承担资金占有费用(自2020年3月24日起至2020年8月19日按年利率6%计算;自2020年8月20日起至实际给付之日止,按全国银行同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算);三.驳回许某军的其他诉讼请求。
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    2024-04-26
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  • 房屋交易不成功定金能退吗
    回。如果不想买房是因为开发商存在欺诈等行为,或者双方在签订购房合同时对合同条款协商不下,那么在这种情况下,开发商也是应当退还购房定金。如果是由于当事人个人的原因不想买房了,定金一般是不予退还的。二、定金一般交多少定金一般交不超过合同标的额的百分之二十。法律快车提醒您,定金的数额原则上由当事人自行协商约定,民法典对其最高限额的限定是数额标准不能超过主合同标的额的百分之二十。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。三、违约金跟定金可以并用吗违约金跟定金不可以并用,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该条规定,定金条款或违约金条款不可并用,当事人只可择其一而行使之。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。至于违约金的数额,法律没有明确的限制性规定,实践中一般由当事人双方自愿商定。法律上并没有规定过签合同的时候必须要交定金,可是明确规定只要违约就得付违约金,意思就是合同中没有约定定金的,就可以不交定金,但合同中没有约定违约金的,不代表违约就不需要承担任何法律责任了。
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    2024-04-26
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  • 司法鉴定被退回后,应当如何处理?
    司法鉴定机构样本自备样本库不足,退回鉴定的,应当如何处理?本文结合亲办案例,对该问题进行如下分析。案情介绍:A某A某系深圳某电子有限公司的员工,于2019年入职该公司。并于2023年5月离职。因A某离职时,就正常工作时间的工资、奖金、以及加班费未能与公司达成一致意见,故向仲裁委提起劳动仲裁。在2023年11月的仲裁庭审中,公司方提交了薪酬确认单作为关键证据,并声称,薪酬确认单中的“工资结构已包括加班费”为A某本人亲自写下。A某主张该字迹并不是本人所写,并向仲裁委申请对该笔迹的形成时间进行司法鉴定。仲裁委同意该申请,并当庭封存该证据作为笔迹鉴定的检材。但在随后的笔迹鉴定双方当事人的提供样本、质证环节中,公司方一直拒不配合到场并无故拖延司法鉴定程序。仲裁委认定公司方放弃其权利,组织A某选择司法鉴定机构的自备样本库进行本次司法鉴定。但因笔迹形成时间的样本不是由公司提供,司法鉴定的自备样本库无法提供同种类墨水,导致司法鉴定无法进行,最终被司法鉴定机构退回。法律分析一、A某有权更换司法鉴定机构,重新对本案的鉴定事项进行鉴定。首先,用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定是并不符合相关规定。在本案中,司法鉴定无法受理的原因,系因为公司拒绝提供同种墨迹样本,导致无样本可以与检材待检部位墨迹种类进行比对,不得已选用司法鉴定所的自备样本,而司法鉴定所的自备样本又正好不具备该字迹的同种墨水字迹。关于对笔迹鉴定形成时间的样本选取的严格规定,本次鉴定的样本按照有关规定,是不能使用司法鉴定所的自备样本的。部分法院司法技术辅助部门来电来函请示关于对外委托文件制成时间鉴定的有关事宜,最高人民法院在《司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》中进行了回复,其中第二条规定:“由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响,鉴定机构自备的样本不可能满足与送检检材在纸张的种类及颜色,墨水、油墨的色料及染料的主要成份,保存环境的温度、湿度等方面都相同。因此,不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。”其次,A某拥有申请重新选取鉴定机构的权利,最高院也有同类案例。依据(2019)最高法民再167号的裁判内容,该案所涉及的建设工程领域的事实问题专业性较强,需要由鉴定机构就相关问题提出意见。经当事人申请鉴定后,在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下,若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议,为充分保障当事人权利,人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构。二、依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析,A某举证责任也已完成。在仲裁阶段,依据《劳动人事争议仲裁办案规则(2017)》第十八条规定:争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项,本规则未规定的,可以参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001)》第七条的规定:在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。又依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定:一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。A某向劳动仲裁委申请鉴定并得到准许,因公司拒不配合提供样本,导致司法鉴定所退回本次鉴定的,应推定其已经完成举证义务。此时举证责任转移给应当配合鉴定的公司,其拒不配合鉴定,视为放弃举证,应当对案件事实的举证不能承担不利后果。即可推定申请鉴定一方主张的案件事实成立。律师建议司法鉴定程序是民事诉讼中的重要一环,在明确举证责任上有重要作用。提出司法鉴定申请是法律赋予当事人的重要权利,但这种权利会因为对方当事人的不配合、客观技术原因而无法顺利得到主张。因此,在不同诉讼环节,当事人应结合自己在诉讼活动的举证责任而认真对待该权利。需要注意的是,对于劳动案件的司法审理,还需要结合各个省份的经济情况和相关法律法规进行不同情况的具体分析。个案具有特殊性,不是直接的法律意见,如有案件,请联系律师具体案件具体分析。附法律法规:《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》法司[2008]12号各省、自治区、直辖市高级人民法院司法技术辅助部门,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院司法行政装备处:近日,部分法院司法技术辅助部门来电来函请示关于对外委托文件制成时间鉴定的有关事宜。经研究,现将有关问题通知如下:一、一般情况,对外委托文件制成时间鉴定时,应要求送检单位提供比对的样本。若送检单位不能提供样本,目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件;极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件,由于受各种客观因素的影响,送检鉴定的检出率不高。对此,人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查,对落款时间和怀疑时间超过六个月的,要求送检单位必须提供比对的样本。二、由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响,鉴定机构自备的样本不可能满足与送检检材在纸张的种类及颜色,墨水、油墨的色料及染料的主要成份,保存环境的温度、湿度等方面都相同。因此,不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。
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    2024-04-26
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  • 法官未到庭,由书记员组织举证质证是否违反法定程序?
    庭,由书记员组织举证质证是否违反法定程序?在举证质证环节法官未到庭,只有法官助理、书记员在记录,不仅违反法定程序,也违反了审判的直接言辞原则。一、根据法律规定,证据交换应由审判人员主持进行。法官助理和书记员均为司法辅助人员,没有资格主持证据交换。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条“证据交换应当在审判人员的主持下进行。”《民事诉讼法解释》第四十八条规定,民事诉讼法中所称的审判人员,包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。从这条关于审判人员的列举,可见审判人员的范围包括合议庭的成员,但不包括书记员和法官助理。因此,法官助理和书记员均为司法辅助人员,没有资格主持证据交换。二、实践中,(包含证据交换活动的)庭前会议常由法官助理或书记员主持召开。最高人民法院关于繁简分流、司法责任制等意见中对此似有涉及,是否系对法官助理单独主持庭前会议的认可?根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(以下简称繁简分流意见)第9条:发挥庭前会议功能。法官或者受法官指导的法官助理主持召开庭前会议,解决核对当事人身份、组织交换证据目录、启动非法证据排除等相关程序性事项。对于适宜调解的案件,积极通过庭前会议促成当事人和解或者达成调解协议。对于庭前会议已确认的无争议事实和证据,在庭审中作出说明后,可以简化庭审举证和质证;对于有争议的事实和证据,征求当事人意见后归纳争议焦点。《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》(以下简称司法责任制意见)第13条:法官助理在法官指导下履行以下职责:(1)审查诉讼材料,协助法官组织庭前证据交换;(2)协助法官组织庭前调解,草拟调解文书;(3)受法官委托或协助法官依法办理财产保全、证据保全等;(4)受法官指派,协调司法技术辅助部门办理委托鉴定、评估、审计等工作;(5)受法官委托或协助法官依法调取必要证据;(6)根据法官要求,准备与案件审理相关的参考资料,研究案件涉及的法律问题;(7)在法官指导下草拟审理报告、裁判文书;(8)完成法官交办的其他审判辅助性工作。从规范效力及体系秩序的角度,上述意见仍需解释遵循相应限制。繁简分流意见及司法责任制意见均非司法解释,效力不比《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《民事诉讼法解释》,更不能突破法官法、人民法院组织法的约束。法官法第67条、人民法院组织法第48条均明确:人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。结合限定证据交换主持主体的原因、设置庭前准备程序的目的理解,主持证据交换及庭前会议均不应认定为审判辅助事务。因此,即便根据繁简分流意见,在适用独任审理的案件中,法官助理也应该在法官的指导下主持召开庭前会议,更何况是正式庭审的举证质证环节。三、在举证质证环节中,法官未到庭对证据进行调查、审查和认定,违反了审判的直接言辞原则。直接言词原则既是一项审理原则,又是一项证据原则。法官只有亲自调查取证,深入案情,才能确保判决的事实基础的认定准确。最高人民法院认为:“直接言辞原则要求法官必须在诉讼参与人到场的情况下,亲自对案件事实进行调查,并对证据进行审查和认定。包括在法庭上听取当事人、证人、鉴定人等的陈述,对有关书证、物证、鉴定意见等证据材料进行直接审查。同时该原则还要求庭审质证活动应该以言辞质证和辩论的方式展开,只有通过这种言辞质证的方式,才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查,从而做出正确的判断。”(摘自最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要第1辑第239页)综上,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条和《民事诉讼法解释》第四十八条的规定,审判人员不包括书记员和法官助理。因此,在由审判员一人的独任审判制下,组织举证质证时,独任法官未参加,既违反法定程序,又违反审判的直接言辞原则。法官助理、书记员只能在“法官指导”下“协助”法官,没有权限单独主持庭前会议及进行证据交换。
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    2024-04-26
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