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侵犯商业秘密罪的条件是什么

侵犯商业秘密罪的条件是什么

发布时间 :2018-07-09 08:30浏览量 : 109
侵犯商业秘密罪会给商业秘密的权利人造成的重大损失,那侵犯商业秘密罪的条件是什么?行为对象为商业秘密。商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。实施了侵犯商业秘密的行为。给权利人造成了重大损失。这里的重大损失,是指经济方面的重大损失,包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。
  •   侵犯商业秘密罪的重大损失如何认定?重大损失应当仅限于经济损失,不应当包括经济损失以外其他严重情况;重大损失的计算方法包括直接计算损失法、成本计算法、许可使用费用法、计算侵权人获利法等。

      根据我国刑法第二百一十九条规定,侵犯商业秘密罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密,造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此,侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面,即犯罪对象是商业秘密;犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性;危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。

      侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪,给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失,立法并没有作出解释。2010年5月7日,最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密,涉嫌下列情形的应予以追诉:1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;3.致使商业秘密权利人破产的;4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

      重大损失应当仅限于经济损失

      刑法第二百一十九条规定:“……本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑事立法关于商业秘密的界定是从反不正当竞争法中移植过来的,这表明我国法律对商业秘密的界定均是一致的。因此,在刑事司法中,要充分运用民事、行政立法关于对商业秘密保护的精神,全面理解商业秘密的内涵。根据法律规定,我们不难分析,商业秘密应当具备三个方面的特征:一是该信息不为公众所知悉,即“新颖性”;二是该信息能为权利人带来经济利益,并具有实用性,可称之为“价值性”和“实用性”;三是权利人采取了保密措施,即“保密性”。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害,或者因此而造成的间接经济损失。

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      尽管该规定对2001年颁布的规定进行丰富完善,但由于在损失数额认识上的差异,对于入罪标准的仍然难以把握,直接影响到对该类犯罪正确处理。

      新的规定在损失的认定上虽然去掉了“直接”二字,是否在损失的认定上就漫无边际?对于“经济损失”的理解,笔者认为,应当计算直接的经济损失,可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)对此作出的解释,即一般是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值,就是物质性损失,应当排除非物质性损失,如精神损害等。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释,被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失,应当是可以量化的损失。在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中,除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外,其余犯罪规定是“情节严重”或者“数额较大”才成立犯罪。因此,从立法的精神上看,此罪中构成犯罪的条件所需要的“重大损失”应当是经济损失,不应当包括经济损失以外其他严重情况,如社会影响恶劣等,社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。

      重大损失的计算方法

      由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息,是无形资产,侵犯商业秘密,不仅直接表现权利人现实利益的缩减,也可能表现预期合理利益丧失,单独从被害人一方计算损失,通常遇到难以计算的困难。在刑事司法实践中,一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定,经营者侵犯商业秘密,给权利人造成损害的,应当承担损害赔偿责任。 权利人的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。目前,对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算,与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应,其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析,根据不同的情况选择相对合理的标准,予以认定,具体讲,有以下几种思路:

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      1、直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润,可采取对比分析法,比较侵权期间的上一年度,相同时间段,相同生产量的情况的获利,利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定,权利人生产、经营处于连续状态,生产、经营的记载数量资料齐备,企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

      2、成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用,累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营,即被侵犯,致使商业秘密在行业内广为扩散、传播,使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

      3、许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例,且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议,后侵权人以种种借口不履行合同。

      4、计算侵权人获利法。在前面三种方法适用条件均不具备,权利人的损失难以计算的情况下,可以通过反向思维,把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的,但是要运用到刑事司法中,要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润,是否包括预期利益,立法和司法解释没有明确。笔者认为,刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外,在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额,这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息,还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定,采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益,一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算,也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。

      破产或者其他重大损失的认定

      司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中,对于致使造成权利人破产的认定,不一定以法院宣告破产为标准,因以此为标准,将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处,应作宽泛理解,致使权利人丧失竞争优势,企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形,可视为此种情形。造成其他严重后果,在目前没有明确司法解释的情况下,笔者认为,可将下列情形认定为其他严重后果:1.导致权利人商品滞销,严重积压的;2.致使权利人的营利性服务严重受挫的;3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

      但是,从以上规定我们可以看出,致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定,可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言,一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别;至于“其他重大损失”更是非常抽象。对此,我的理解是,对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为:通过评估,以上两种情况下,为造成的损失应当分别达到50万元以上。

     
  •   1、侵犯商业秘密的主体

      侵犯商业秘密的主体为一般主体。

      为了保障商业秘密交易的安全,同时也为了促进交易各方的相互信赖,对于善意且有偿获取商业秘密之人借鉴“善意取得”制度提供保护,而对于恶意,或善意无偿之人,考虑到商业秘密权利人保护的必要性和交易安全性,应当将其排除在保护范畴之外。

      2、侵犯商业秘密的客体

      侵犯商业秘密的行为对象为商业秘密。商业秘密具有以下特点:

      (1)商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息,既可能以文字、图象为载体,也可能以实物为载体,还可能存在于人的大脑或操作方式中。

      (2)商业秘密是不为公众所知悉的事项,即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。

      (3)商业秘密能为权利人带来经济利益。权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。经济利益,仅限于积极的经济利益,即能使权利人增加财产或者财产上的利益

      (4)商业秘密具有实用性,即具有直接的、现实的使用价值,权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。

      (5)商业秘密经权利人采取了保密措施。此外,商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。

      3、侵犯商业秘密的客观条件

      侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况:

      (1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃,一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密;利诱,是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵,使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密;胁迫,是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁,迫使他人提供商业秘密。其他不正当手段,是指除盗窃、利诱、胁迫以外的其他不正当手段,如抢夺载有商业秘密的图纸。

      (2)披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。这是上述第一种行为的继续。披露,是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人,或者将商业秘密内容公布于众;使用,是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营;允许他人使用,是指允许他人将自己1陆获得的商业秘密用于生产或者经营,包括有偿与无偿两种情况。

      (3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为,包括公司、企业内部的工作人员,曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。

      (4)明知或应知前述第一种至第三种违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为,即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为,但获取、使用或者披露他人的商业秘密。

      4、侵犯商业秘密的损害结果

      侵犯商业秘密,要求给权利人造成了重大损失。

      这里的重大损失,是指经济方面的重大损失,包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践,给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的,致使权利人破产或者造成其他严重后果的,应当追诉。值得注意的是,必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系;如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为,但该行为本身并没有造成权利人重大损失的,不成立侵犯商业秘密罪。

     
  •   商业秘密案件中,除了权利人自己取证的方式外,还包括以下几种取证方式:

      一、委托律师调查取证

      专业的律师,尤其是擅长处理商业秘密案件的专业律师,往往具有丰富的法律知识和实践办案经验,有娴熟的诉讼技巧,有能力针对商业秘密案件的专业性强和复杂性为企业保护商业秘密调查取证。委托具有商业秘密法律知识和丰富经验的律师调查取证是一个更有效、更明智的选择。并且,我国《律师法》第三十五条规定律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。该规定赋予了律师在不同阶段享有不同程度的调查取证权,这项权力给律师调查取证提供了便利条件。

      二、通过公证机关取证

      《中华人民共和国公证法》第三十六条规定,经公证的法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据。因此,商业秘密权利人可以充分利用公证机关的公信力,在诉讼前保全重要的证据,以免侵权人销毁证据或以后难以取证。通过公证机关对某些行为或事实进行公证也是一种有效的取证方式。

      三、向法院申请证据保全

      我国《民事诉讼法》第七十四条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据。提出诉前证据保全申请,应当以书面形式,且一般应在举证期限届满前提出。在诉前阶段,当商业秘密权利人收集侵权人侵权的证据时,发现侵权人正在积极作为毁灭、转移证据,或者由于证据自身的特性可能灭失的情况,可以申请法院采取诉前证据保全,人民法院受理申请后,审查认为符合诉前证据保全条件的,裁定予以批准,并立即执行。但同时申请人也应当依据法律相关规定缴纳保全费用和提供证据线索。

      四、申请法院调查取证

      对于有些特殊的证据材料,由于企业和个人等一般人是无法取得的,因而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定,符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因此,申请法院调查取证也是商业秘密权利人取证的重要途径。[page]

      五、申请行政机关调查取证

      商业秘密权利人发现商业秘密被侵犯时,可以根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定向各级工商行政管理机关申请查处。工商管理机关在查处过程中有权对侵权产品进行查封、可以根据需要查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件;询问当事人和证人;采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。工商管理机关依法通过以上行为获取的文件、笔录和实物都是证明侵权人侵权的有力证据,在法庭上具有很高的证据效力。商业秘密权利人可以根据发现侵权行为时的具体情况,决定是否采取该种途径收集证据。

      六、通过公安机关调查取证

      公安机关是我国法定的侦查案件的机关,拥有强大的侦查力量体、先进的技术设备,丰富的侦查经验,国家赋予其侦查权力。侵犯商业秘密罪刑事案件一般具有犯罪手段隐蔽、被害人举证困难的特点,选择公安机关介入是比较明智的选择。我国《刑事诉讼法》规定,商业秘密权利人发现侵害事实时,可以向公安机关报案,公安机关认为满足立案侦查条件的予以立案,并且采用专门的侦查手段调查取证。

     
  •   根据我国现行《反不正当竞争法》第10条之规定,侵犯商业秘密主要有以下四种方式:

      一、非法获取他人的商业秘密

      非法获取的手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段,即《反不正当竞争法》第10条第1款之规定。

      所谓“盗窃”就是指行为人以非法占有为目的,以秘密的方式窃取他人商业秘密的行为。由于商业秘密的无形性,其财产价值表现为一种使用权,盗窃行为的后果只是损害了商业秘密的秘密性和权利人可能因使用、转让而获得的利益,因此刑法并没有将盗窃商业秘密行为规定为一般意义上的盗窃财产犯罪,而是规定为侵犯商业秘密罪,作为侵犯知识产权罪之一种。盗窃商业秘密的行为可能由内部人实施,也可能由第三人实施,但主要是由内部人实施,因为商业秘密的秘密性状态并不容易为第三人所知。

      所谓“利诱”是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供财物或提供优厚的工作待遇或某种利益承诺,从而获取他人商业秘密的行为。这里的“掌握或了解商业秘密的有关人员”包括内部人(即雇员)或者知情人(即负有保密义务的人),利诱的方式必须以内部人或知情人的参与为条件,否则将不属于利诱方式的侵权行为。

      所谓“胁迫”是指行为人直接对商业秘密持有人,其雇员,其亲属的生命、健康、荣誉、名誉、财产等实施损害为要挟,迫使持有人或者其雇员提供商业秘密的行为。

      所谓“其他不正当手段”实际上包含了盗窃、利诱、胁迫以外的所有非法手段。例如通过虚假的投资行为、联合开发行为、技术贸易谈判行为等方式获取他人的商业秘密。这一规定具有兜底的作用,将一些缺乏典型性的“不正当手段”纳入规范之中,但是,实践中在考量是否属于“其他不正当手段”时,应当综合判断并特别慎重把握。例如,通过“反求工程”(ReverseEngineering)而解构、分析他人的技术秘密行为就不属于以“其他不正当手段”侵犯商业秘密之情形,因为“反求工程”本身是一项复杂的技术劳动,是通过合法途径取得权利人利用秘密技术制造的产品并对产品进行拆解、分析、反复研究而获得原型结果(即原来的秘密技术)或者创新结果。

      二、非法披露他人的商业秘密

      非法披露他人的商业秘密并不一定以非法获取为前提,包括:

      第一,非法获取人披露。如果是非法获取在先,披露行为当然也是非法的。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定,如果行为人披露“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密,不仅构成非法获取,也构成非法披露商业秘密行为,只是此时的“非法获取”与“非法披露”行为竞合。[page]

      第二,合法取得人披露。即使是合法取得的商业秘密,同样可能发生非法披露的情形,例如,掌握商业秘密的内部人员、基于转让合同而取得秘密技术或信息的合法持有人,他们对于合法取得的商业秘密负有保密义务,但如果违反保密义务将所掌握的商业秘密告知第三人或以某种方式公开,则构成非法披露他人商业秘密的侵权行为。

      第三,第三人故意披露。如果非法获取人将秘密披露给第三人,第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以披露的,将构成非法披露行为,这里对于第三人侵权行为的认定应当以其主观上的故意或过失为条件,不能追究善意第三人的责任。

      三、非法使用他人商业秘密

      非法使用不仅指自己使用,也包括非法转让即允许他人使用。主要包括:

      第一,非法获取商业秘密人自己使用或者允许他人使用。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定,如果行为人使用“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密,不仅构成非法获取,也构成非法使用商业秘密行为。

      第二,商业秘密的合法持有人未经权利人同意,擅自使用或者允许他人使用,例如,雇员虽然掌握了企业的技术秘密,但不能擅自使用,更不能允许他人使用;合法受让人自己使用商业秘密时,应当尽到保密义务,不能允许其他人使用。

      第三,与第三人故意非法披露行为相似,如果非法获取人将秘密转让给第三人,第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以受让并使用的,将构成非法使用他人商业秘密行为。但是,第三人仍享有善意抗辩权。

      四、违反竞业限制协议

      竞业限制又称为竞业禁止、竞业避让、不竞争。所谓竞业限制协议是指雇主与雇员签订的,禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内,利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。[page]

      我国现行《劳动法》第22条对竞业限制只是原则性规定,即“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项”,但在1997年国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条进行了比较明确的规定。应当注意的是,竞业限制协议与公司法上关于董事、经理“同业竞争禁止”的性质有所不同,后者是指公司的董事、经理在任职期间不得同时自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。当然,如果董事、经理同时利用其所掌握的公司的商业秘密而从事同业竞争,则既违反公司法的规定,也构成对商业秘密的侵犯。

      雇员违反竞业限制协议行为对于商业秘密权利人而言,既构成了侵权责任,又构成了合同责任。但竞业限制协议在保护商业秘密权利人利益的同时,也可能限制义务主体即雇员的自由择业和再就业机会的权利,因此,法律对竞业限制协议内容的限制同样十分必要,这种限制主要体现在两个方面:一方面是对竞业限制的期限进行限制,如《意大利民法典》第2125条规定,限制经理级人员从事与企业进行竞争业务的期限不得超过5年,对其他人员的限制不得超过3年,约定期限超过上述规定的,超过部分无效。我国《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定的竞业限制期限不得超过3年。另一方面是对价的限制,即雇主对雇员放弃同业竞争的行为应当支付合理的报酬。实践中,认定竞业限制协议是否有效,除了期限和对价外,对竞业限制的目的、范围、对象等因素的审查也是十分重要的。

     
  •   一、法条链接

      《中华人民共和国刑法》第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

      (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

      (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

      (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

      明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

      本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

      本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

      二、概念和构成

      侵犯商业秘密罪,是指采取不正当手段,获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

      (一)客体要件

      本罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度,又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。

      (二)客观要件

      客观上实施了侵犯商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。

      (1)首先,行为对象为商业秘密。商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此,商业秘密具有以下特点:第一,商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息,既可能以文字、图象为载体,也可能以实物为载体,还可能存在于人的大脑或操作方式中。第二,商业秘密是不为公众所知悉的事项,即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。第三,商业秘密能为权利人带来经济利益。权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。经济利益,仅限于积极的经济利益,即能使权利人增加财产或者财产上的利益。第四,商业秘密具有实用性,即具有直接的、现实的使用价值,权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。第五,商业秘密经权利人采取了保密措施。此外,商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。

      (2)实施了侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况:第一,以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃,一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密;利诱,是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵,使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密;胁迫,是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁,迫使他人提供商业秘密。其他不正当手段,是指除盗窃、利诱、胁迫以外的其他不正当手段,如抢夺载有商业秘密的图纸。第二,披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。这是上述第一种行为的继续。披露,是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人,或者将商业秘密内容公布于众;使用,是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营;允许他人使用,是指允许他人将自己1陆获得的商业秘密用于生产或者经营,包括有偿与无偿两种情况。第三,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为,包括公司、企业内部的工作人员,曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。第四,明知或应知前述第一种至第三种违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为,即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为,但获取、使用或者披露他人的商业秘密。

      (3)给权利人造成了重大损失。这里的重大损失,是指经济方面的重大损失,包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践,给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的,致使权利人破产或者造成其他严重后果的,应当追诉。值得注意的是,必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系;如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为,但该行为本身并没有造成权利人重大损失的,不成立侵犯商业秘密罪。

      (三)、主体要件

      犯罪主体是一般主体,既包括自然人,也包括单位

      (四)、主观要件

      犯罪主观方面原则上为故意,实施上述第一种至第三种行为的,显然只能是故意,行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密,会绐权利人造成重大损失,并且希望或者放任这种结果发生。实施上述第四种行为时,如果行为人“明知”他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密,但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的,则属于故意犯罪;如果只是“应知”,则应认为是一种过失犯罪。

      三、对本罪的认定

      (一)、侵犯商业秘密行为的证据认定问题。在司法实践中,侵犯商业犯罪的证据认定是刑事审判中的难点和重点。

      (1)公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。这种举证难主要表现在两个方面:一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据,更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定,这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。确实在侵犯商业秘密罪的诉讼中,不可避免地会有许多人介入并知悉商业秘密,如法官、公诉人、辩护人、鉴定人、书记员、法警等,如果这类人员擅自披露或者使用该商业秘密,同样会形成商业秘密的第二次侵害。权利人的这种顾虑是可以理解的,笔者认为,可以规定上述人员的保密义务和失密责任,打消权利人的这种顾虑,并让权利人知道只有通过打击犯罪才能更全面有效地保护商业秘密。另一方面表现为公安机关调查取证难。商业秘密是一种未经登记的依靠权利人通过保密方式予以保持的无形资产,具有秘密性、隐蔽性等特点。但是随着电子网络的飞快发展,行为人侵犯商业秘密行为的隐蔽性在不断地增强,很多侵犯商业秘密的行为通过网络传输,犯罪分子作案后一般都会将泄露的资料进行处理,由于电子证据通过网络传播的易灭失性和隐蔽性,给公安机关在取证和证据保全上带来很大的问题。在民事诉讼中,最高人民法院为解决商业秘密举证难问题,在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中肯定了“举证责任倒置”的原则,即决定由被告对获取商业秘密途径或者方式进行举证,如果“被告不能提供或拒不提供其所使用的信息系合法获得或使用”的证据,则可认定被告有侵权行为。显然,这种举证责任倒置的推定方式不能适用于刑事诉讼。在刑事诉讼中,公安机关有“收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据”的职责,如果公安机关无法收集被告人有罪的证据,根据我国现行刑法“无罪推定”的原则,不应当认定被告人有罪和科以刑罚。权利人只能通过民事途径要求行为人承担侵权的民事责任。[page]

      (2)对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。笔者认为,如果具备鉴定的条件的话,有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时,往往会涉及很复杂的技术问题,法官对这类专业技术又知之甚少,如何来认定该专业技术属商业秘密,仅凭法官的主观推断和简单比较吗?那是绝对不可以的。在这种情况下,专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解,其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论,具有一定的科学性和客观性。如果不进行权威鉴定,如何达到刑事案件“证据确实、充分”的要求?进行鉴定也并非意味着法官对鉴定结论必须全盘采信。法官是中立裁判者,据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后,结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。

      (二)、关于损失的计算问题。我国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪,如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中,重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失,就侵犯商业秘密而言,刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中,商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种:

      (1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。商业秘密一旦被泄露,权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失,而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准,应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上,综合考虑各种相关因素,如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。

      (2)以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的,以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的,以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时,不能简单地以销售额为获利额,也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下,以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

      (3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法,但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是,这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产,其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时,并没有排斥合法权利人的使用。况且,大多数情况下,侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后,不久就被发现、制止,给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。

      (三)、侵犯商业秘密罪与相关犯罪的区别

      侵犯商业秘密罪与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪有相似之处,都侵犯了知识产权,主要区别在于:首先,本罪侵犯的是商业秘密;而其他犯罪侵犯的是商标权、专利权与著作权。其次,本罪行为主要表现为以不法手段获取商业秘密,或者非法披露、使用或允许他人使用商业秘密;而其他犯罪主要表现为假冒行为。对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密,然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的,原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的,应认定为一行为触犯了数罪名,以一个重罪论处。

      公司、企业工作人员因为职务或者业务知悉商业秘密内容后,擅自将商业秘密出卖给他人,并将非法所得据为已有或者使第三者所有的,似应根据情节与主体身份,认定为贪污罪或者职务侵占罪。

     
  •       商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国为加大对知识产权的保护力度,1997年刑法新增了侵犯商业秘密罪的规定,即个人或企业侵犯商业秘密并给商业秘密的权利人造成重大损失就构成侵犯商业秘密罪。笔者认为,在对该罪的追诉上存在一些问题,需进一步完善和明确。

           一、侵犯商业秘密犯罪刑事追诉中存在的问题

           根据有关司法解释的规定,侵犯商业秘密,给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的,致使权利人破产或者造成其他严重后果的,应予追诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定,对侵犯知识产权案件,被害人直接向法院起诉的,法院依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的,或者认为被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查。由此可见,对侵犯商业秘密罪的可以通过自诉程序或公诉程序来处理。但司法实践中,因侵犯商业秘密被追究刑事责任的案件却不多见。笔者认为,国家刑事介入的不足,使得不能有效遏止侵犯商业秘密犯罪行为的出现。

           首先,从我国对商业秘密保护的法律规定上看,被侵权人可以通过民事、行政、刑事三种救济途径来追究侵权人的责任。司法实践中,被侵权人在寻求救济途径的时候具有很大的自主权。他们在知道被侵权之后,可以根据自身的需要来选择救济途径,大多通过提起民事侵权诉讼来维护其权益,即使损失达到刑事追诉的标准,也很少选择刑事途径来救济。原因一方面是被侵权人担心在诉讼过程中导致商业秘密的进一步泄露,另一方面是在刑事诉讼中,国家公诉的起诉权完全控制在司法机关,被侵权人既无权限制其出示证据,也无权撤诉,所以,被侵权人一般不愿通过刑事救济途径寻求法律保护。本该是属于国家权力介入的范围,理应通过运用国家强制性制裁手段来调整该类法律关系,却由当事人左右,这是立法上的缺陷。

            其次,由于商业活动的特殊性,国家主管机关无法及时掌握侵犯商业秘密行为出现的情况,一般情况下都是当事人举报,有关部门才进行立案侦查,因此,刑事介入存在一定的滞后性。

    再次,审判机关在审理商业秘密侵权纠纷案件过程中,即使发现侵权人给被侵权人造成严重损失,达到刑事追诉的条件,但由于没有相关法律、法规对此作出明确具体的规定,审判机关也甚少将此类案件移送公安机关侦查,放弃了对侵权人刑事责任的追究。

            二、对侵犯商业秘密犯罪刑事追诉的建议

           对侵犯商业秘密犯罪行为的刑事追诉,是尊重当事人的意愿由其自由选择,还是发挥国家公权力的介入力度?有学者提出,宜采取“告诉乃论”的自愿原则,理由是侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家、社会的利益,对犯罪人是否发动刑罚权,由受害人决定,国家不予过多干预。如果受害人对他人的侵权行为不愿追究,国家又何必干预呢?对此,笔者持不同的观点。

           刑罚作为最严厉的惩罚手段,是整个法律体系中的最后一道防护墙。其不仅对犯罪人有巨大的惩罚作用,而且对社会公众具有很强的威慑性,可以达到预防犯罪的目的。现阶段,我国处于知识产权侵权案件的高发期,侵犯商业秘密行为有愈演愈烈之势。我国1997年刑法规定侵犯商业秘密罪,就是从刑事制裁的角度对商业秘密犯罪行为进行规范,其立法目的在于切实保护权利人的合法权益,鼓励企业对高新技术的开发和投入,维护国家社会经济秩序,维持社会善良的商业道德标准,最终实现社会公正。通过国家公诉程序来追诉犯罪,比当事人自诉更为有力、有效。从司法实践看,对侵犯商业秘密犯罪行为的刑事制裁具有十分明显的效应作用。

           由此可见,如何充分发挥刑法在保护商业秘密中应有的作用,弥补对侵犯商业秘密犯罪追诉的缺陷,是一个亟待解决的问题。对此,笔者认为,应该采取被侵权人自诉与公权力主动介入并重的模式。在现阶段,从进一步加大对知识产权的保护力度考虑,我国对侵犯商业秘密犯罪的追诉不应是被动的,而应更为主动。一方面,行政机关在对侵犯商业秘密的侵权人进行行政处罚过程中,如果发现侵权人的侵权行为符合法律的规定,可能构成犯罪的,应及时移送公安机关立案审查,公安机关应积极介入,该立案的应尽快予以立案。另一方面,法院在受理商业秘密民事侵权纠纷过程中,要严格审查,如果发现侵权人给被侵权人造成严重损失,有可能构成犯罪的,不仅应告知被侵权人可以自行提起刑事诉讼,而且要及时向公安机关通报情况或者移送公安机关立案审查,追究侵权人的刑事责任。笔者建议在立法上对侵犯商业秘密犯罪案件的移送作出明确的规定,使该类案件从民事审判移送到刑事审判具有较强的可操作性,从而有效地打击侵犯商业秘密犯罪。要鼓励社会公众举报侵犯商业秘密的行为,加大对侵犯商业秘密犯罪行为的侦查力度,有力打击侵犯商业秘密犯罪。

     
  •   《刑法》第二百一十九条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有限徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人们商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论处。本条所称商业秘密,是指不为公众所悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。那么,对侵犯商业秘密罪如何定罪量刑呢?笔者认为,应当把握两个要点。”

      第一点,要把握犯罪构成的要件。侵犯商业秘密罪,是指采取不正当手段,获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。此罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度,又包括商业秘密的权利人享有的合法权利;客观方面表现为采取不正当手段,获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

      第二点,要把握量刑的尺度。按最高人民法院、最高人民检察院法释[2007]6号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的相关规定,单位实施刑法第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪量刑。按最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。按最高人民法院法释[1998]4号《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,盗窃技术成果等商业秘密的,按照刑法第二百一十九条的规定罪处罚。

     
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