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企业破产程序

企业破产程序

发布时间 :2018-07-10 09:14浏览量 : 148
无论是怎样的公司,只要其资不抵债了,那么就有破产清算的可能。但是对于不同的公司而言,具体的破产清算程序是不一样的。那么企业破产程序是怎么样的呢?破产财产的清算程序,主要分为以下三步(一)破产企业财产的清理9二)破产财产的评估。(三)破产企业财产的处理。
  •   公司在破产后,具体的财产清算问题是有相关的法律规定的。很多人都知道,公司成立需要很多的步骤,人力、物力、财力等等,却不知道公司破产清算程序是怎样的。

      一、破产申请的受理时限

      1、对债权人提出破产申请的受理时限以及债务人的异议期限。破产法第10条规定,债权人提出破产申请后,人民法院应当自收到破产申请之日起5日内通知债务人。另外破产法规定,债务人对债权人的申请有异议的,可以自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。从债务人接到人民法院所送达的破产申请通知之日起7日内为债务人对破产申请的异议期。债务人有异议的,必须在异议期内提出。

      异议期满后,无论债务人是否提出异议,法院有不超过10天的审理期。也就是说,法院将在异议期满后10日内作出受理或者不受理破产申请的裁定。

      2、债务人或清算责任人提出破产申请的受理时限。在债务人或者清算责任人提出破产申请的情形下,不存在债务人提出异议的问题。因此,人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。

      3、特殊情况下人民法院受理破产申请期限的规定。以上是对一般情况下人民法院受理破产申请的时限规定。但是,当出现一些比较特殊的情况时,例如债权人人数众多、债权债务关系复杂、资产状况混乱等,人民法院难以在很短的时间内完成对破产申请的审查。此时,为了保证受理裁定的正确性,人民法院可以经上一级人民法院的批准,将裁定受理的时间延长15日。因此,在特殊情况下,从法院收到破产申请到法院作出受理裁定的最长时间,债权人提出申请的案件为37日,债务人或清算责任人提出申请的案件为30日。

      二、公司破产清算程序要多久

      依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院审理民事案件,适用简易程序审理的,应当在立案之日(即法院受理之日起)起三个月内审结;适用普通程序审理的,应当在立案之日起六个月内审结(有特殊情况可依法申请延长);适用特别程序的,除选民资格案件必须在选举日前审结外,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结(有特殊情况可依法申请延长)。

      三、企业破产债务偿还顺序

      企业在破产清算程序后,也对企业的债务进行偿还,企业的破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,对破产债权应该按下列顺序进行清偿:

      1、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

      2、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

      3、普通破产债权。

      如果破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

      综上所述,企业破产清算是比较复杂的。无论是破产受理时限,还是企业破产清算程序,都需要结合公司的实际情况,如果您想了解更多关于公司破产清算程序是怎样的或是企业遇到问题,可以咨询法律快车网站在线律师,争取问题尽早解决。

     
  •   无论是怎样的公司,只要其资不抵债了,那么就有破产清算的可能。但是对于不同的公司而言,具体的破产清算程序是不一样的。今天,我们就具体来说一说上市公司破产清算程序的内容,希望对您有所帮助。

      一、破产宣告

      所谓破产宣告,是指受理破产案件的法院对债权人或债务人所在地提出的破产申请,经审查认定后,宣告债务人破产的法律行为。也就是说,法院对破产宣告条件进行审查判断,作出破产宣告的裁定,进行清算程序及其他有关事项的程序。破产宣告是继破产申请、破产受理之后的程序阶段,以破产受理作为破产程序开始的标志,受理后即产生程序开始的效力,但并没有进入实质性阶段。破产宣告是破产程序进入实质阶段的标志,且从破产宣告起不再产生破产程序的中止、回复情况。

      企业因经营不善造成严重亏损、无力清偿到期债务,其债权人可以向债务人所在地人民法院申请宣告债务人破产还债。债权人提此破产申请时,应当提供关于债权数额,有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。同时,该企业作为债务人也可以自行向法院申请宣告破产。债务人提出破产申请时,应当提交董事会会议关于申请和解或宣告破产的决议、企业财产状况说明书、有关的会计报表、债务清册和债权清册。

      债务人确属严惩亏损,不能清偿还到期债务的,而且债务人与其债权人间不能和解或和解无效,由人民法院裁定,宣告企业破产。

      二、破产公告与申报债权

      根据《民事诉讼法》有关规定,人民法院宣告债务人破产应当公开进行,也就是不论法院审理破产案件是否公开,法院在作出破产宣告的裁定时,必须公开进行。应在裁定宣告进入破产还债程序后首先通知债务人和已知的债权人到庭,当庭宣布裁定,债权人、债务人拒不到庭的,不影响裁定的效力。

      人民法院裁定宣告企业破产的同时可发布公告。公告是人民法院送达破产宣告裁定的基本形式,是对所有的利害关系人的送达。破产公告一般应当刊登在专门公告刊物上,并进行其他的公告安排,或通过广播、电视进行公告,同时应加盖人民法院的印章。

      公告中应当明确下列内容:

      ⑴破产宣靠裁定的主文,应当写明破产宣告公告、宣告企业破产的日期、破产企业的名称、破产企业的资产情况、基本负债情况、宣告债务人破产的理由和法律根据;

      ⑵有关破产企业的财产、账册、文书、资料和印章等的保存护事项;

      ⑶告知破产案件的债务人或财产持有人,向清算组或破产清算组织清偿债务或交付财产。

      ⑷告知(新)债权人申请债权的期限、地点和逾期未报债权的法律后果;

      ⑸破产清算组织已被指定的,公告破产清算组成员的姓名、住所及地点;

      ⑹公告生效的日期,一般应写明公告自发布之日起生效。

      ⑺人民法院认为应当公告的其他事项。

      人民法院受理破产申请后,对债务人的其他民事执行程序、财产执行程序必须中止,并应及时通知债务人的开户银行停止办理债务人的结算业务。开户银行支付维持债务人政党生产经营所在地必需的费用,应经人民法院许可。

      债权申报是债权人在破产案件受理后的未能定期间内,向法院呈报其债权,以便参加破产程序的法律行为。债权申报是债权人参加破产程序行便权利的基础。凡债权人在法定期间内未呈报债权,就不能取得破产法赋予的债权人在破产程序中享有的各项权利。

      我国法律规定了债权申报的法定期间,即债权申报期限为1个月和3个月期限两种:对于已知的债权人,其债权申报期限为自收到通知之日起1个月内;对于未收到通知的债权人,其债权申报期限为自人民法院发布受理破产案件公告之日起3个月内,向人民法院申报债权。逾期未申报债权的,视为放弃债权。

      三、清算组织

      人民法院于宣告企业破产一定期限内可以组织有关机关和有关人民成立清算组织,清算组织对法院负责并报告工作。所谓破产清算组织是指破产宣告后依法成立的,全面接管破产企业并对破产企业财产进行保管、清理、估价、变卖、处理和分配它是在法院的指挥和监督之下总管破产清算事务的专门机构。

      ⑴清算组织的特征有:

      1)它是在破产宣告后依法顾立的具有临时性的特别机关,它将随破产清算程序的终结而解散。

      2)它是负债执行破产财产保管、清理、估价、变卖、处理和分配等清算事务的机关;

      3)它是以自己名义执行破产清算事务的独立机关,就是说清算组既不是政府机构,也不是人民法院的下属机构,它应当独立地先例职权、独立地开展工作。

      清算组织的主要职责是:

      1)清理企业财产,要求和接受破产企业提供的财产善说明书和债权、债务清清册,分别编制资产负债表和财产清单;

      2)接管理体制破产企业的全部财产。接管破产企业的财产,是清算组被任命后的一项十分重要的职责;

      3)接管破产企业移交的与破产财产有关的账册、文书、资料和印章;

      4)负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配;

      5)依法进行其他必要的民事活动。

      四、破产财产的界定

      破产财产是企业宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产人的全部财产,也即可用于分配给债权人的财产。还可以将破产财产表述为:它是指破产宣告时至破产程序终结的整个期间,归破产管理人占有、支配并用于破产分配的破产人的全部财产的总和。

      ⑴破产财产的特征

      破产财产通常具有如下特征:

      1)破产财产必须是破产人的责任财产,也就是财产所有人或者持有人能够以之承担清偿责备责任的财产。

      2)破产财产是能够进行破产分配的财产。破产人的责任财产并非都是责任财产,不能进行破产分配的责任财产,诸如已作为抵押物的财产就不属于破产财产,不能进行破产分配。

      3)破产财产受破产清算组织的占有和支配。企业被宣告破产后,其破产即脱离破产财产所有人或者持有人的管理和处分,转而由有关破产清算组织来管理、支配,并依破产程序清偿破产债权。

      4)破产财产具有法定性。

      ⑵破产财产的构成

      破产财产通常由下列财产构成:

      宣告破产时属于破产企业经营管理的全部财产。包括破产宣告时破产企业享有所有权以及国有企业被授予经营管理权的财产,诸如有形财产、无形财产、货币和有价证券、投资权益等。

      破产企业在破产宣靠后至破产程序终结前所在地取得的财产。包括因破产企业的债务人清偿债务和财产持有人的交还而取得的财产;因未履行合同的继续履行而取得的财产;由破产企业享有的投资权益所在地产生的收益;基于其他合法原因而取得的财产。

      应当由破产企业先例的其他财产权利。

      所谓的“其他财产权利”是指以上所在地列财产以外的具有金钱价值的请求权,主要包括:应由破产企业行使的合同债权;应由破产企业行使的合同债权;应由破产企业先例的非合同债权;应由破产企业先例的票据权利;应由破产企业先例的股东权;应由破产企业先例的其他请求权。

      但是,已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其他所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。《民事诉讼法》第203条规定:已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所在地担保的债务数额的,超过部分属于破产还债的财产。

      破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算人取回。

      为了防止债务人在破产前一段时间内抽逃资金、转移财产,损害债权人的利益,我国破产法规定,人民法院在受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:

      隐匿、私分或者无偿转让财产;

      非政党压价出售财产;

      对原来没有财产担保的债务供财产担保;

      对未到期的债务提前清偿;

      放弃自己的债权。

      破产企业有上述行为的,清算组织有权向人民法院申请追回财产;追回的财产,并入破产财产。

      五、破产债权

      所谓破产债权,即指能通过破产程序而得到清偿的债权。具体说,破产债权是指破产宣靠前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权,但是应当减去未到期的利息。

      ⑴按照有关法律的规定,破产债权必须具备两个条件:

      必须为基于破产宣靠前的原因而发生的请求权;

      必须为不享有优先受偿权的请求权。

      ⑵破产债权具有如下法律特征:

      破产债权是请求权,是以财产给付为内容的请求权。财产请求权是指具有金钱价值而可以从债务人的财产中获得清偿的请求权,或者虽不直接表现于金钱价值但可用金钱价值估算的请求权,诸如价金给付请求权、违约金请求权、损害赔偿请求权以及请求交付货物的请求权等等。

      破产债权是以破产财产所有人为义务主体的请求权;

      破产债权是具备破产法规定条件的请求权。

      对破产企业未履行的合同,清算人可以决定解除或者继续履行,若决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害的,其损害赔偿额作为破产债权。

      债权人应当在法院规定的期限内申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,并且提交有关证明材料。债权人逾期未申报债权的,视为自动放弃债权,但不是由于债权人的责任所赞成,且在破产财产分配前申报的,可不在此限。

      破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权享有就该担保物优先受偿的权利。抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣靠前请求优先受偿的,应经人民法院准许。有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。

      债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵消。

      六、债权人会议

      债权人可以组成债权人会议,通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。债权人会议,是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。具体说是根据人民法院的通知或者公告,由破产企业的全体债权人组成的,在人民法院的领导下讲座并决定有关破产的法定的重大事务的临时性机构。债权人会议的职能是要使全体债权人能够作为一个整体,就他们权利的行使与处分作出内同的意思表示,以及为维护他们的共利益而采取必要的行动。债权人会议的设立,不仅使破产程序能够顺利进行,而且给每个债权人参加破产程序平等先例权利提供了保障。]

      债权人会议的重要功能有:

      ⑴对内作为全体债权人的自治组织,负责协调和处理涉及各债权人之间的利益差异;

      ⑵对外代表全体债权人的共同利益,参与破产诉讼,监督破产程序的进行,适当满足各债权人相对独立的利益;

      ⑶债权人会议又是全体债权人对有关破产事务行使决议和监督权的组织形式。

      债权人会议讲座通过破产财产的处理和分配方案,应由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过,并且其所在地代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上;讲座通过和解协议草案,必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。

      也就是说,债权人会议决议的通过,应当同时具备两个条件:

      按人数计算,出度会议的表决权的债权人过半数赞成;

      按金额计算,一般情况下,赞成票所在地代表的债权额(经过债权人会议确认的金额)占无财产担保债权总额(以债权人会议所确认的全部无担保债权总额为准)的半数以上,但是,在通过和解的情况下,应当占这一总额的三分之二以上。这表明,债权人会议所在地通过的诸如和解协议草案之类重大事项的决议的条件,较通过一般决议所在地需的条件更为严格。

      七、和解

      所谓和解,是指具有破产原因的债务人,为挽救企业、预防破产、避免破产清算(受破产宣告或破产分配),经与债权人会议磋商谈判,与债权人达成相互间的谅解,他们之间就债务人延期、分期清偿债务或者免除或者部分免除债务人的债务,进行整顿等事项所在地达成的协议,即以让步方式了结债务的协议;债务人与债权人会议达成的这种和解协议以债权人会议通过的和解协议草案是债务人与债权人会议进行和解的起点,它应当具备以下内容:

      ⑴债务人和债权人的姓名、名称、法定代表人的姓名、职务;

      ⑵债权的性质和数额;

      ⑶清偿债务的财产来源;

      ⑷清偿债务的办法。

      ⑸清偿债务的期限。债务人在和解协议草案时,应当规定清偿债务的期限,如规定清偿债务的开始期和最后期限。如为一次性偿付、应有明确的清偿日期;如分为限期偿付,应分别规定每次清偿的日期。我国法律一面规定和解应当规定清偿还债务的期限,同时还规定,法律没有限定债务人清偿还和解债权的最长期限的,可以由债务人与债权人会议协商确定。

      ⑹确保执行和解协议的措施。债务人在和解协议草案中,应当列明其已经采取的确保和解协议执行的措施,或者在其和解协议达成后将采取的措施。

      ⑺债务人财产状况说。债务人在和解协议草案中,应当简明真实地陈述其所在地拥有的财产状况及所在地面临的问题,包括财产的总额、财产的类别、财产分布以及其他可资利用的财产等。

      企业法人与债权人会议达成和解协议的,经人民法院认可后,由人民法院发布公告,中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。

      八、破产财产的处理与分配

      破产财产和破产债权确定后,就可对破产财产进行处理和分配。清算人应提出破产处理与分配方案,经债权人会议讨论通过,报请人民法院裁定后执行。

      破产财产的分配,标志着破产清算的完成,它是指破产清算人将清理和变价后的破产财产,依照符合法定顺序并经债权人会议通过的分配方案,对全体破产债权人进行平等清偿还的程序。

      ⑴破产分配有以下特征:

      破产分配以存在可供分配的财产为必要;

      接受破产分配的债权人仅以破产债权人为限;

      破产分配是以法定顺序进行的公平分配;

      破产分配具有强制执行力。

      ⑵破产财产首先应优先拨付下列破产费用:

      破产财产的管理、变卖和分配所在地需要的费,包括聘任工作人员的费用;

      破产案件的诉讼费用;

      为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

      ⑶破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:

      破产企业所在地欠职工的工资和劳动保险费用。这是第一优先顺序请求权。因为,破产企业所在地欠职工工资和劳动保险费用,关系到劳动者的切身利益。在企业破产的情况下,维护劳动者的生计及其应当享有的待遇,是国家政府的责任,也是国家文明和社会进步的需要。

      破产企业所在地欠税款。这是第二优先顺序请求权。税收是由税务机关依法征收的国家财政的重要来源,故破产企业所在地欠税款,在破产分配时应先于破产债权受偿。

      破产债权。破产财产在清偿优先顺序请求权后,仍有剩余时,即可用于清偿破产债权。

      破产财产不足清偿还同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

      九、破产终结

      破产程序的终结,是指在破产程序进行中,发生终结破产程序的法定原因时,由法院裁定终结破产程序的活动。

      按照我国破产法的规定,破产程序终结的情形有:

      ⑴债务人能够执行和解协议的

      在破产程序进行中,债务人或者破产人申请和解,经与债权人会议达成和解协议,并结法院认可后,破产程序应当终结。此种终结是破产企业努力改善经营管理,指高经营效益,从而具备了清偿还债务的能力的结果,它是破产程序最理想的结局。对于企业能够按照和解协议清偿还债务而终结破产程序的,人民法院予以公告。

      ⑵破产财产不足以支付破产费用的

      清算组在清算过程上,发现债务人的财产或者破产财产不足清偿破产费用和共益债务,就应报告人民法院,申请宣告破产程序终结或者法院落依职权裁定终结破产程序。

      ⑶破产财产分配完毕的,由人民法院裁定终结破产程序

      破产程序进行的主要目的,在于用破产财产清偿全体债权人的债权。如果破产财产已经通过破产分配而处理完毕,在进行什么破产程序,显然没有什么实际意义,不仅如此,还是一种浪费。因此破产财产分配完毕后,清算组织应当提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院作出破产程序的裁定一经作出,破产程序即告终结,未得到期清偿的债权不再清偿。但在破产终结后一定期限内,发现原破产企业尚有可分配的财产时,应给予债权人追赶加分配。

      破产程序终结后,应当由清算组织向破产企业原登记机关办理注销登记,并发布公告。至此,破产企业的法人资格彻底消灭,没有得到期清偿的债权即行消灭,不再受偿。破产企业进行注销登记后,人民法院应当宣布清算组织撤销。

     
  •   浅议证券公司破产清算的特别程序

      【内容摘要】由于证券公司的客户包括为数众多的公众投资者,证券公司破产对其个人财产造成的损害可能是毁灭性的,如果处置不当,还将造成投资者普遍丧失信心,诱发系统性风险。因此,对于证券公司的破产,需要在普通破产清算程序的基础上,确立旨在保护投资者利益的特殊机制。其中最重要的一点,就是将证券公司的破产清算程序与证券投资者补偿机制相结合,赋予证券投资者保护机构启动、介入和主导证券公司破产清算程序的权力。

      【关键词】证券公司 破产清算 投资者保护

      2006年1月24日,大鹏证券公司被深圳市中级人民法院裁定破产,从而在被行政关闭一年之后,最终进入司法破产清算程序。这也是自以《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》出台和中国证券投资者保护公司成立为标志的中国证券公司风险处置新模式确立以来,首家进入司法破产程序的证券公司。这不只是一个个案,它预示着全国范围内的证券公司破产清算进程即将陆续展开。然而,证券公司的破产目前整体上处于“无法可依”的尴尬境地。在此背景下,为了顺利实现行政处置与司法破产之间的对接,有效保护广大债权人尤其是中小投资者的利益,对专门适用于证券公司的特别破产清算程序加以研究,并在此基础上尽快出台相应的法律或条例,已是势在必行。

      一、证券投资者保护机构的介入

      法律上的破产是指债务人不能清偿全部债务时所适用的偿债程序及该程序终结后债务人的身份地位受限制的状态。①在这个意义上,证券公司的破产清算同其他市场主体的破产清算并无本质区别。但是,由于证券公司的客户包括为数众多的个人投资者,证券公司破产对其个人财产造成的损害可能是毁灭性的。如果处置不当,还可能进而造成投资者普遍丧失信心,诱发系统性风险。因此,对于证券公司的破产,在普通破产清算程序的基础上,需要确立旨在保护投资者利益的特殊程序和制度。其中,最突出的一点就是将证券公司的破产清算程序与专门的证券投资者保护机制相结合,由证券投资者保护机构介入证券公司破产清算过程,实现对客户资产利益的保护。在这方面,美国的做法具有代表性。

      美国《破产法》第七章(“清算”)第三节(“证券经纪人的清算”)是关于证券公司破产清算的专门规定,该节内容在很大程度上来自1970年《证券投资者保护法》(SIPA)。SIPA实际上包括两大部分内容,一是证券投资者保护基金的筹集和使用,二是证券投资者保护公司(SIPC)在证券公司破产清算中的特殊地位、权利和作用。其中,第二部分内容被整合进破产法的上述章节,对该节原有的规定形成修正、补充和细化。与此同时,国会意识到破产法的某些一般性条款可能无法实现SIPA的目的,因此规定在涉及证券公司的破产清算时,它们只在与SIPA“一致”的程度上适用。①因此,在与证券公司破产清算有关的方面,SIPA实际上构成破产法的特别法,同后者结合起来发挥作用。用最高法院的话来说,SIPA“创设了一种只适用于会员公司的新型清算程序,旨在确保公开交易的完成及客户财产的迅速返还”。②[page]

      当SIPC认定任何会员证券公司对客户违约或者存在违约的危险,③并且该证券公司(债务

      人)符合下列条件之一时,SIPC可以向有管辖权的法院申请客户保护令(protectivedecree):(1)资不抵债,或者将无法履行到期债务;(2)是未决程序的对象,且接管人、信托人或清算人已被指定;(3)违反1934年《证券交易法》或任何自律组织规则中有关财务责任或客户证券担保的规定;(4)无法进行为遵守财务责任或担保规则所必需的计算(SIPA§5(a)(3))。SIPC的客户保护令申请具有优先地位,即使之前存在任何未决的破产、抵押权实现或股权接管程序,或者任何重组、保存或清算会员或其财产或者强制执行对会员财产的留置权的程序,SIPC仍可提出申请(SIPA§5(a)(4))。在发出保护令之前,收到申请的法院必须中止(stay)这些未决的破产程序或类似程序(SIPA§5(b)(2)(B)(i))。本来,按照破产法第362条的规定,一旦债务人自行或由债权人提起破产请求(petition),此前针对债务人或其财产的任何行政或司法程序即自动中止;换言之,破产程序具有优先地位。但是,为保护投资者利益,SIPA赋予SIPC特殊地位,即使证券公司已经被提起破产诉讼,SIPC仍可通过申请客户保护令介入并主导证券公司的清算过程。破产法第742条对此给予了确认,指出第362条的规定不影响SIPC申请客户保护令;申请一旦提出,此前的所有破产程序即自动中止,除非并直至申请被法院驳回;如果破产管理人完成了对债务人的清算,此前的破产诉讼亦告终结。简言之,由SIPC确定的破产管理人主持的对客户投资者的赔偿程序具有优先于普通破产程序的效力。

      如上所述,即使是在清算程序正式开始之前,申请客户保护令这一行为本身也立即对债务人及其财产和债权人产生直接的效果。申请一经提起,受理地区法院即获得对证券公司及其财产的管辖权,无论该财产是位于法院所在地域之外,是被第三人作为担保物持有,还是受制于留置权。除少数例外情形外,证券公司的财产和财务状况自申请提起之日即被冻结(SIPA§5(b)(2)(A)(i))。因此,同根据破产法提起的破产请求一样,保护令申请具有暂缓或中止任何将要或已经发生的针对债务人的司法、行政或其他诉讼,以及中止任何对债务人财产进行占有或设定利益的行为的效力(BankruptcyCode,§362(a))。同在普通破产清算程序中一样,自动中止的目的在于暂停对债务人财产的分割,以便实现有序和公平的清偿。但是,鉴于证券公司破产清算的特殊性,SIPA赋予法院在维持现状(statusquo)方面的更大权限。SIPC通常会请求法院在自批准申请之日起至少21日这段期间内,中止任何人对债务人财产行使留置权、质押权或抵销权(setoff),或者对回购协议或证券合同进行结算,除非征得SIPC和破产管理人同意。在普通破产清算程序中,破产法明确禁止法院中止、撤销或以其他方式限制证券公司、金融机构或证券结算机构对证券合同(securitiescontracts,包括证券买卖和借贷合同等)或回购协议进行结算的合同权利,而SIPA清算程序则是一个例外(BankruptcyCode,§§555,559)。这一特殊权限使得SIPC和破产管理人能够确定作为证券合同或回购协议标的的证券是否为满足客户请求权所必需;如果是,SIPC可以请求破产管理人以支付价款或履行债务人合同义务的方式获得这些证券。[page]

      在收到SIPC的申请后,如果债务人同意,或者法院证实债务人满足上述四个条件之一,那么法院必须发出客户保护令(SIPA§5(b)(1))。如果法院发出保护令,那么它必须按照SIPC的指示,立刻指定债务人的破产管理人及破产管理人的代理律师(SIPA§5(b)(3)。破产管理人和代理律师可以由来自同一家律师事务所的人担任。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任破产管理人或代理律师,而根据SIPA的规定,下列情形均被视为同债务人有利害关系:(1)是债务人的债权人(包括客户)、股东或合伙人;(2)现在或曾经是债务人任何已发行证券的承销商;(3)现在或在申请日之前两年内曾经是债务人或上述承销商的董事、合伙人、管理人员、雇员或代理律师;(4)其他表明该人同债务人或承销商有关系,或者同任何类别的债权人(包括客户)或股东具有重大相反利益的情形。①

      在发出保护令和指定破产管理人后,法院必须立刻将清算程序移交给本司法辖区内对破产法下的案件具有管辖权的破产法院。在移交之后,该破产法院将获得SIPA赋予接受申请和发出保护令的法院的所有管辖权、权力和职责(SIPA§5(b)(4))。在与清算程序有关的一切方面,SIPC均被作为当事人,有权就一切问题发表意见,并被视为介入了清算程序的所有环节。此外,SEC可以就在任何SIPA清算程序中到场并提交通知,并可以作为一方当事人参与程序(SIPA§5(c)-(d))。

      二、对某些特别事项的处理

      1对待履行证券买卖合同的处理

      破产管理人对债务人的待履行合同(executorycontract)有权承认(并履行)或拒绝。在根据美国破产法第七章提起的普通破产清算程序中,破产管理人应在法院发出指令之日起60日内或法院视需要规定的更短期间内承认(并履行)或拒绝债务人的待履行合同;如果在此期间内未作出承认或拒绝的表示,则视为拒绝(BankruptcyCode,§365(d)(1))。但是,在证券公司破产清算程序中,考虑到证券交易在时间方面的特殊性,对于债务人在日常经营过程中的任何待履行的证券买卖合同,破产管理人应在法院发出指令之日起的合理期间予以承认或拒绝,但最长不超过30日;若在此期间内未履行合同项下义务,则视为拒绝该合同(BankruptcyCode,§744)。

      2、特定客户请求权的劣后地位

      证券公司的某些客户,由于其特殊的身份或与证券公司的特殊关系,其请求权劣后于其他客户受偿。根据美国破产法第747条的规定,这些客户包括:(1)内部人;①(2)拥有债务人任何类别股权证券5%以上的所有受益人,但附有固定的股息和清偿权利的不可转换股票及有限合伙人在有限合伙中的利益除外;(3)分享债务人5%以上净资产或净利润的有限合伙人;(4)通过协议或其他方式,对债务人的管理或决策施加或有权施加控制的实体。如果在产生客户请求权的交易发生之时,该客户属于上述群体,则在其他客户的请求权被完全满足之前,破产管理人不得直接或间接对其进行全部或部分偿付。显然,这一规定旨在将那些同债务人具有特殊联系、掌握更多相关信息和资源、从而一般来说也可以更好的进行自我保护的客户同普通客户(中小投资者)区别开来,以优先保护普通客户的利益。[page]

      3、对客户帐户的特别处理

      客户帐户的处理是证券公司破产清算中的重要环节。美国破产法第745条规定,对于某个特定客户在债务人那里以不同角色(inseparatecapacities)开立的多个帐户,视为不同客户分别开立的帐户。例如,如某个客户以本人、信托受托人和监护人身份分别开立帐户,则这些帐户将被作为不同客户的独立帐户对待。这种处理方式的意义有二:其一,避免在这些帐户之间进行相互抵销,从而使某些客户受损而使另一些客户受益;其二,由于SIPC为破产证券公司的客户提供的投资者限额补偿是以客户为单位,这将使更多的投资者有机会获得补偿。基于这一思路,第745条还明确规定,如果证券公司或银行代表其自己的客户在债务人处开立有帐户,那么该证券公司或银行的每个这样的客户均被作为债务人的单独客户对待。

      SIPC第101-104、200-201号规则从正反两个方面对上述规定进行了细化:(1)客户既包括个人,也包括法人和非法人机构,因此对于公司、合伙、政府或其分支机构等以个人帐户的形式在债务人处开立的全部帐户,合并作为一个客户帐户对待;(2)代理人或名义人为被代理人或受益所有人开立的帐户,除非另有规定,否则视为该被代理人或受益所有人的个人帐户;(3)以被继承人、其遗产执行人或管理人名义持有的帐户,合并构成一个客户帐户;(4)监护人为被监护人利益而持有的帐户,被视为与监护人的个人帐户相独立的单独帐户;(5)公司、合伙或其他非法人组织被视为与其所有人相分离的单独客户,条件是在申请提起日该商业组织业已存在,且其存在并非专为获得或增加SIPA下的保护;(6)代表有效设立且其存在并非专为获得或增加SIPA下的补偿的信托的“合格信托帐户”(qualifyingtrustaccount),被作为区别于委托人、受托人和受益人个人帐户的单独客户帐户;如果不是代表上述合格信托,则被视为委托人的个人帐户;(7)对于在充分披露基础上通过其他证券商在债务人处持有帐户的人,视为债务人的客户,并给予SIPA下的保护,无论其是否在债务人处自行开立有其他帐户;但是,通过同一个证券商在债务人处持有的全部帐户将合并构成一个客户帐户,而通过不同证券商持有的帐户则不予合并。

      三、中国证券公司目前的市场退出机制

      目前,我国关于证券公司的破产并没有明确的法律以供适用。1986年《破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业,并且其中没有任何有关证券公司乃至金融机构的专门规定。《民事诉讼法》中“企业法人破产还债程序”部分的规定也极为简略和概括。近年来由于频频出现证券公司违规操作导致经营状况恶化的事件,已有若干在监管部门干预下强制退出市场的案例。目前的证券公司强制退出措施中,有明确法律依据的只有责令关闭、停业整顿、撤销、托管、接管,此外还有吊销证券经营资格的作法。[page]

      1、责令关闭

      《证券法》(2005年)将证监会责令关闭作为对证券公司违法行为的一种处罚措施。第211条和219条均对责令关闭有所规定,涉及的情形包括擅自买卖客户证券、挪用客户证券或资金、超出业务许可范围经营证券业务等。①在我国实践中,需要市场退出的证券公司往往涉及到违规经营特别是挪用客户资金,因此证监会可以适用《证券法》的上述条款关闭证券公司。但是,因经营不佳或资产状况恶化而需要退出市场的证券公司不一定都存在严重的违规行为;换言之,责令关闭的覆盖范围有限。责令关闭导致证券公司的法人资格消失,进入清算程序。《公司法》(2005年)第181条也规定:“公司因下列原因解散:⋯⋯(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;⋯⋯”实践中被关闭证券公司的证券业务往往出售或者托管给其他主体继续经营。鞍山证券和新华证券均属此种情况(详见下文)。

      2、吊销证券经营资格

      2003年5月,珠海证券因多次违规经营被证监会宣布吊销证券经营资格。在《证券法》中并没有“吊销证券经营资格”这样的措施,与之相近的是第221条的“撤销证券业务许可”和第220条的“撤销相关业务许可”。②吊销证券经营资格并不必然导致公司法人资格消失,只是该公司不能再从事证券业务经营。在本例中,珠海证券的证券类资产被出售给了海南第一投资集团下属的第一证券,珠海证券也于2003年9月11日正式更名为珠海市珠证恒隆实业发展有限公司,经营方式由金融服务变更为开发和投资。

      3、停业整顿

      停业整顿在1998年《证券法》中并无规定,而是见于证监会2001年发布的《证券公司管理办法》。该办法第35条规定:“证券公司因突发事件无法达到第33条(财务风险监管指标)规定的要求时,应在1个工作日内报告中国证监会,并说明原因和对策。中国证监会可以根据不同情况,暂停其部分证券业务直至责令其停业整顿。”如果将责令停业整顿理解为一种行政处罚的话,那么该条规定的效力就值得怀疑。根据《行政处罚法》第12条,国务院部委的行政规章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;如果尚未制定法律、法规,那么规章只能设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。无论是1998年《证券法》还是国务院的行政法规均未规定责令停业整顿,也未授权证监会制定类似规章,因此严格说来,停业整顿起初的法律依据并不充分。2005年修订《证券法》第153条规定,证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,证监会可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施,才给了停业整顿一个明确的“说法”。停业整顿通常伴之以对证券公司营业部的托管。这种托管很大程度上是借鉴了人民银行在处置信托投资公司等金融机构时所形成的“指定托管”惯例,即由某个金融机构对被处置机构的分支机构进行托管。停业整顿的可能结果有三种:第一,整顿期间证券公司经营状况好转,证监会因此结束整顿,恢复正常经营;第二,在整顿期间发现有严重违规行为,从而责令关闭,进行清算;第三,整顿期间发现证券公司资不抵债,从而转入破产清算程序。实践中,大连证券就属于第二种情况。2002年9月7日,证监会发文要求大连证券停业整顿,并会同辽宁省及大连市政府成立停业整顿工作组。停业整顿期间,大连证券下属营业部由大通证券托管,继续经营。2003年4月,大连证券被取消证券业务许可并责令关闭。[page]

      4、撤销

      撤销是证监会在处理鞍山证券和新华证券时使用的表述方式,在1998年《证券法》、行政法规或是证监会的规章中均无规定。①从其所表达的内涵看,可以视为责令关闭的另一种说法。

      2002年8月9日,中国证监会发布关于撤销鞍山证券公司的公告,并以鞍山市人民银行为主导成立了清算组;鞍山证券公司在全国的营业部由民族证券托管。2003年12月5日,证监会决定撤销存在严重违规经营问题的新华证券公司,新华证券的证券业务及所属证券营业部由东北证券托管,证券营业部托管后继续经营;新华证券自然人债务的合法本金及利息将依法偿付。上述两个例子是证券公司撤销(关闭)之后将其业务和营业部进行托管,也有的是在托管之后因为出现符合规定的情形而被关闭。例如,2004年4月3日,鉴于云南证券公司严重违规经营,证监会指定太平洋证券公司托管云南证券的证券营业部及相关经纪业务部门;2005年1月5日,云南证券公司清算组在《证券时报》上发布公告称,因云南证券挪用客户交易结算资金数额特别巨大,证监会决定取消其证券业务许可,并责令关闭。

      2005年修订《证券法》第153条将“撤销”明确规定为证监会对证券公司的处置措施之一,但对于其同“责令关闭”之间的关系并未加以说明,并且与其后条文中出现的“撤销”的内涵似乎不尽一致,值得商榷。②

      5、托管或行政接管

      托管是近来证券公司危机处理中使用最多的一种手段,其基本内涵是由受托公司组织成立的托管经营组行使公司经营管理权,证券交易等业务正常进行;除客户证券交易结算资金外所有债务停止支付,由受托公司负责进行登记、确认。比较近的一个例子是2004年9月3日,证监会

      宣布由华融资产管理公司对德恒证券、恒信证券和中富证券托管经营,由中国信达资产管理公司对汉唐证券托管经营。同停业整顿一样,托管起初也没有明确的法律依据,直到2005年修订《证券法》第153条加以规定。但是,对于托管关系的法律性质、受托公司的地位以及各方当事人的具体权利义务等,修订《证券法》并未作出明晰的界定。同托管类似但更为严厉的是所谓的行政接管,即由政府部门对问题证券公司进行接管,并成立接管小组负责业务经营和资产清理。例如,2004年1月2日,中国证监会和深圳市政府联合宣布对南方证券实施行政接管。

      总的来看,我国目前的证券公司市场退出机制比较混乱,概念的运用随意性较强,缺乏必

      要的界定,各种措施之间的关系也缺少梳理。更大的问题在于,这些机制没有专门的破产清算程序予以配合,难以形成系统化的制度。[page]

      四、证券公司破产清算特别程序亟需建立

      如上所述,由于没有专门的证券公司破产清算法律制度,甚至也没有更宽泛意义上的金融机构破产清算法律制度,当下对于经营状况恶化的高危证券公司主要采取由监管机构主导的、以责令关闭、债权收购或登记和业务托管或转让相结合的行政性退出方式。这种方式被形象的概括为“行政破产”。其基本内容和步骤是:(1)由证监会宣布对问题证券公司行政关闭或撤销;(2)对个人债权由人民银行再贷款,同时地方财政做担保,予以收购;(3)对机构债权包括银行贷款登记在册,由新设的实业公司或另一家证券公司承担,或者等待清算偿付;(4)分割业务与牌照,把问题证券公司的业务、客户及牌照分别转给其他证券公司。

      这种行政主导的退出方式主要着眼于压缩系统风险,防止危机扩散,其好处是不会对经济造成过大的冲击,不会形成社会动荡,当事各方也容易达成协议。但是,这种退出方式是以中央银行的大量再贷款为基础的。在鞍山证券、新华证券、南方证券被陆续撤销、接管时,为弥补客户交易结算资金漏洞,中央银行分别提供了15亿、1415亿和80亿再贷款;而根据人民银行、财政部、银监会和证监会联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》,中央银行的再贷款将系统性的用于补偿问题金融机构包括证券公司的个人债权人和客户,预计用于收购客户交易结算资金的再贷款就将达到600亿元。①在当时尚未建立存款保险和证券投资者保护基金的情况下,这实质上是把证券公司对个人的负债转变成证券公司对中央银行的负债,债务风险从个人转移到中央银行身上。尽管从短期看,这有助于压缩系统风险和保护个人投资者的资产安全,但终非治本之策。在本质上,这种方式只是暂时缓解风险,不断转移与积累矛盾,而不是在化解风险。无论是行政接管还是中央银行再贷款,证券公司现有或潜在的不良资产并未得到彻底核销,它们仍需挂在账上等待偿还,所不同的只是坏账从一个帐薄转到另一个帐薄,其后果是中央政府的财政负担越积越重,整个金融系统的风险也越积越高。②从长远来看,证券公司危机中的客户资产安全不可能一直依赖中央银行或中央财政来保障,而只能通过合理的证券公司破产清算机制和相应的投资者保护基金制度来实现。

      在一定程度上,国务院制定的《金融机构撤销条例》为证券公司破产清算机制的建立提供了蓝本。该条例在现有破产程序之外确立了一套针对银行和非银行金融机构的行政清算程序。所谓撤销是指人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施,终止其经营活动,并予以解散。在金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益时,应予撤销。金融机构被撤销时,由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组,清算组向人民银行负责并报告工作。在清算期间,清算组可以将清算事务委托给人民银行指定的金融机构(托管机构)办理,托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。金融机构的清算财产首先用于支付个人储蓄存款的本金和合法利息,剩余财产用于清偿法人和其他组织的债务。[page]

      事实上,目前的证券公司退出程序,基本上是在《金融机构撤销条例》的框架下进行的。这里存在两个问题:第一《,金融机构撤销条例》明确规定只适用于人民银行(现为银监会)批准设立的金融机构,证券公司被排除在外,证监会对证券公司的关闭或撤销程序虽然可以比照或者类推,但毕竟缺乏依据,亟需正名。第二,既然是“撤销”,那么这套程序只能由监管机构启动,证券公司、客户或其他债权人均无权启动,因此需要更广泛意义上的破产清算程序。金融机构破产是否及如何写入破产法,一直是新破产法制定过程中争议的焦点。在起草过程中有人主张金融机构破产不写入破产法,专门立法调整;有人主张区分类别,有的写入有的不写入;还有人主张统一纳入破产法,但在是仅规定原则还是以专章具体规定特别程序的问题上仍有分歧。①在《企业破产法(草案)》2004年6月提交人大常委会审议时,采取的方式是在第163条(附则)规定:“商业银行、保险公司等金融机构实施破产时,由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”换言之,金融机构的破产在基本程序上适用破产法的规定,但在一些特殊机制上,如监管机构批准作为前置程序,则留待国务院的实施办法解决。值得注意的是,草案使用了“商业银行、保险公司等金融机构”的表述,而没有直接列出证券公司。个中原因,主要可能在于修订后的《商业银行法》和《保险法》已经对银行和保险公司的破产有所规定,②而证券公司的破产却未在当时《证券法》或其他法律中明确提及。③尽管如此,“等金融机构”无疑也已将证券公司涵盖在内。破产法草案提交审议后,争议颇多,各种版本的“最新修订”也在坊间广为流传。截至目前《,企业破产法》仍未最终审议通过。

      但是,无论是单独立法还是由国务院制定专门实施办法,证券公司的破产清算都需要专门作出规定。鉴于证券公司破产清算制度与证券投资者补偿制度的密切联系,需要结合起来统一考虑。目前证券投资者保护基金成立伊始,相关制度尚未完全成型。因此,不妨借鉴美国SIPA的作法,将投资者保护基金的筹集、管理和运用同证券公司的破产清算和财产分配统一作出规定,并赋予基金管理机构(在证监会的认可和监督下)启动、介入和主导证券公司破产清算程序的权力。

     
  • 破产财产的清算程序,主要分为以下三步:

    (一)破产企业财产的清理。主要是指管理人对破产企业的财产范围进行界定和登记造册的活动。例如破产财产范围:破产宣告时破产企业的所有财产;破产宣告后至破产程序终止前所取得的财产;破产企业行使的其他财产权利,如专利权、商标权、著作权、专有技术、商号等已作为担保物的财产,其变现的价额超过其担保的债务数额的,超过的那部分财产。

    根据《中华人民共和国企业破产法》的规定,已作为担保物的财产不属于破产财产。对其的处理按以下程序进行:

    1. 法院对破产企业的担保财产进行单独登记,

    2. 抵押权人将担保财产全部证明资料向管理人移交,

    3. 抵押权人将其直接占有或管理的担保财产向管理人移交,

    4. 抵押人向管理人出具解除抵押关系的书面证明,由管理人办理担保财产过户手续,

    5. 管理人将担保财产交由拍卖行拍卖,

    6. 管理人将担保财产拍卖款项单列,扣除费用后,交给抵押权人。

    (二)破产财产的评估。这是为破产财产的处理作准备。一般由专业的评估师进行。

    (三)破产企业财产的处理。是指管理人处理破产财产的过程,是整个财产清算的最后一项工作。由管理人按照公开、公平、公正的原则,一般以公开拍卖的方式进行。

     
  •   核心内容:破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下,依照破产法的规定所进行的清算。《中华人民共和国公司法》第一百九十一条规定:“公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算”。

      一、破产清算的启动

      根据2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》,在企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下,债务人或债权人均可以向人民法院提出破产清算申请。人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。人民法院在裁定受理破产申请的同时,指定破产企业管理人。

      二、破产清算的程序

      1、破产宣告

      破产宣告由自人民法院裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人,自裁定作出之日起十日内通知已知债权人,并予以公告。

      2、破产财产变价方案

      破产财产变价方案由管理人拟订并提交债权人会议讨论通过。

      3、变价

      管理人按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案,通过拍卖变价出售破产财产。债权人会议另有决议的除外。

      4、清偿

      破产财产依照下列顺序清偿,破产财产不足以清偿同一顺序清偿要求的,按照比例分配。

      (一)破产费用和共益债务;

      (二)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算;

      (三)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

      (四)普通破产债权。

      5、终结

      公司无财产可供分配或最后分配完结后,管理人提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院裁定终结破产程序的,应当予以公告。

      管理人自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。

     
  •   破产财产的清算,主要指清算组对破产企业的财产的保管、清理、估价、处分和分配。

      (一)、破产企业财产的清理,主要是指清算组对破产企业的财产进行权属界定、范围界定、分类界定和登记造册的活动。如:

      破产财产范围:破产宣告时破产企业的所有财产;破产宣告后至破产程序终止前所取得的财产;破产企业行使的其他财产权利,如专利权、商标权、著作ā⒆ㄓ屑际酢⑸毯诺取?BR>已作为担保物的财产,其变现的价额超过其担保的债务数额的,超过的那部分财产。

      破产企业财产自然状况的核实。该部分工作主要是对企业的各项财产一一核实与确认,一般对企业的有形资产进行,包括核实与确认财产名称、形成时间、原值、坐落、型号、新旧程度、法律手续是否完备等。

      (二)、破产财产的评估。这是为破产财产的处理作准备,提供参考价格和底价。一般由专业的评估师进行。

      (三)、破产企业财产的处理。一般指清算组对破产财产中非货币财产变现为货币财产的过程,是整个财产清算的最后一项工作。一般由清算组按照公开、公平、公正的原则,遵循先估价再公开最后经债权人会议讨论通过的程序,在债权调查完结后,以不公开变卖或公开拍卖的方式进行。

      根据《破产法》的规定,已作为担保物的财产不属于破产财产。对其的处理按以下程序进行:

      1. 法院对破产企业的担保财产进行单独登记,

      2. 抵押权人将担保财产全部证明资料向清算组移交,

      3. 抵押权人将其直接占有或管理的担保财产向清算组移交,

      4. 抵押人向清算组出具解除抵押关系的书面证明,由清算组办理担保财产过户手续,

      5. 清算组将担保财产交由拍卖行拍卖,

      6. 清算组将担保财产拍卖款项单列,扣除费用后,交给抵押权人。

      对外投资的清算。

      企业的对外投资一般有项目投资、证券投资和股权投资三种形式,因此对破产企业的对外投资的清算也相应的分为:

      (一)、对破产企业项目投资的清算。首先,应了解该项目的具体情况,包括了解相关法律文件、破产企业对该项目的实际投资情况、该项目本身的实际运作情况、投资各方对投资协议的履行情况等。接着,应委托评估师对该项目及破产企业在该项目中的投资权益进行评估。得到相应的参考依据后,清算组对该项目投资进行处理,一般有两种方式:清算或将投资权益有偿转让。

      (二)、对破产企业证券投资的清算。清算前,一般应对以下情况进行了解:

      1. 证券投资的凭证情况,

      2. 证券的所有权归属情况,

      3. 该项投资的现状,

      4. 投资的数量及投入的时间。

      由于证券投资的特殊形式,对其的处理一般应按照国家有关证券交易的规定进行。

      (三)、对破产企业股权投资的清算。一般而言,企业的股权投资有与他人合资设立新公司和设立独资子公司二种方式,对前者,应了解被投资企业的注册登记情况,其他股东投资的情况和该企业的财务状况及资产负债情况。由于股权投资的特殊形式,对其的处理不能采取一般的变卖或拍卖的形式,必须按照有关法律规定的程序进行转让。对于后者,除了对其的登记注册情况、资产负债情况、生产经营情况及经济效益情况的了解外,更重要的是对子公司的资产是否和如何并入破产企业进行清算的决定。

      对外债权的清算。



      对外债权的清算一般包括两个方面,一是将真正的对外债权清理出来,将所谓的对外债权清理出去;一是对已确认的对外债权进行实际追讨。

      (一)、破产企业对外债权清理的程序和步骤。

      由清算组会计师对破产企业的应收帐款进行审计,并编制成册。

      由清算组律师根据该应收款帐册,通过与破产企业法定代表人或知情人的谈话,了解每笔应收帐款的形成过程和证据情况。

      由清算组律师根据审计报告以及相关证据,起草破产企业对外债权确认报告,提交法院。

      (二)、破产企业对外债权追讨的程序和步骤。

      1. 了解债务人的基本情况。

      2. 对未知债务人进行调查。

      3. 对已知债务人,核定数额,列明清单,并向法院申请《偿还财物通知书》。

      4. 向债务人送达《偿还财物通知书》。

      5. 做好追讨债务工作的登记工作。

      破产债权的申报与审核

      破产债权的申报与审核也是破产清算中的重要部分,也可称之为破产债权的清理,由于破产债权主要是法律问题,故律师在这过程中发挥重要作用。

      (一)、破产债权的申报

      该项工作主要是由债权人向法院申报,清算组的工作不多。

      (二)、破产债权的审核

      清算组在破产债权的清理中主要的工作是对其进行审核。主要对申报期限、诉讼时效、债权凭证、数额等进行审核,并编制破产债权申报一览表。

      对担保债权的审核,全部审核完毕后,出具破产债权审核报告和破产债权确认报告。

      破产企业合同的清理。

      首先对破产企业合同的清理,然后由清算组决定对破产企业已经签定并生效的合同决定是否继续履行或解除。由清算组根据利益最大化原则决定。

      破产企业涉诉案件的清理。

      破产企业涉诉案件的清理,应从两个方面着手,破产企业为被告的案件,和破产企业为原告的案件。


     
  • 摘要:破产清算是指宣告股份有限公司破产以后,由清算组接管公司,对破产财产进行清算、评估和处理、分配。在本文中,小编将为您详细介绍,法院受理破产案件之后破产清算的程序,包括破产财产的分配、清算组的成立和破产财产的处理。

      (一)法院受理破产申请后,审查债务人是否具备宣告破产条件,对符合破产条件的,及时宣告企业破产。宣告企业破产的条件是债务人无力清偿到期债务。

      (二)清算组。清算组是由法院指定有关人员成立的,在破产程序中专门负责破产财产的管理、清理、处理、分配和清偿的临时性职能机构。法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立破产清算组。清算组一般由破产管理人担任。清算组职责:接管破产企业,接收破产企业的资产、财务和文件、档案、印章等;保护破产企业财产;清理破产企业财产,编制财产明细表和资产负债表,编制债权债务清册,组织破产财产的评估、拍卖、变现;回收破产企业的财产,向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利;管理、处分破产财产,决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。确认别除权、抵消权、取回权;进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作。

      (三)破产财产由下列财产构成;企业被宣告破产时所有的或经营管理的全部财产;破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;应当由破产企业行使的其他财产权利。上述破产财产包括:动产和不动产,固定资产和流动资产,对外投资以及商标权、专利权、著作权、非专利技术、财产使用权等无形资产。

      已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分为破产财产。

      下列财产不属于破产财产:

      1.虽为破产企业占有和使用,但所有权不属于破产企业的财产,如基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;

      2.担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物;

      3.抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的除外;

      3.依照法律规定存在优先权的财产,但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外;

      4.尚未办理产权证或者产权过户手续,但已向买方交付的财产;

      5.所有权专属于国家的财产,如矿藏、河流、铁路、军事设施、通讯设施等。但法律允许转让的,在履行转让手续后作为破产财产。

      (四)破产财产的收回、处理和变现

      法院宣告企业破产后,管理人负责书面通知破产企业的债务人或财产持有人在限定的期限内向破产企业清算组清偿债务或交付财产。破产财产的处理方式主要有拍卖、变卖,破产财产不适于拍卖方式转让的,可以在分配时进行实物分配或作价出让后将所得价款进行分配。

      (五)破产费用。包括:破产财产清理、管理、变卖、分配所需要的费用,包括破产企业留守人员工资、聘用清算组成员和其他工作人员的费用、清算期间企业设施和设备的维护费用、审计、评估费用、拍卖、变卖破产财产的费用等;案件受理费;债权人会议费用;催收破产企业债权所需费用;为债权人的共同利益在破产程序中支付的其他费用。

      破产费用应从破产财产中优先拨付。拨付破产费用的情况,如时间、数额等,应在卷中列清单记明。

      (六)破产财产的分配

      破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

      1.破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

      2.破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

      3.普通破产债权。

     
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