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共同正犯和共同犯罪的区别在哪

共同正犯和共同犯罪的区别在哪

两人以上共谋实行某犯罪行为,没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人,共同构成所共谋之罪的共同正犯。那共同正犯和共同犯罪的区别在哪?共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪,而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。这两种犯罪概念不同,处理结果也不同,共同正犯处罚结果相差无几, 共同犯罪中主犯的量刑肯定大于从犯,从犯量刑大于胁从犯。

一、 司法考试刑法笔记:共同犯罪的形式

 

  一、任意共犯与必要共犯

  【知识要点】任意共犯,指一人可以实行的犯罪,由二人以上共同实行的情况。

  必要共犯,是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。

  对向犯,是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯可分三种情况:

  一是双方的罪名与法定刑相同,如重婚罪。

  二是双方的罪名与法定刑都不同,如贿赂罪中的行贿与受贿。

  三是只处罚一方的行为,如贩卖淫秽物品牟利罪,只处罚贩卖者,不处罚购买者;但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪,则构成相关犯罪的教唆犯。

  注意:对向犯的情形不一定都成立共同犯罪:如果只有一方成立犯罪,就不属于共犯;当双方都成立犯罪时,才成立共犯。将这种情形认定为共同犯罪的重要影响在于:犯罪分子自首时“如实供述自己的罪行”包括交待同案犯的罪行,故在对向犯双方都成立犯罪的时候,只有交待了对方的行为,才能认定自首。事后对方再交待该犯罪行为的,属于交待司法机关已经掌握的犯罪事实,不能认定自首。

  二、简单共同犯罪与复杂共同犯罪

  【知识要点】复杂共同犯罪是指二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工。对这几种共同犯罪人按照其在共同犯罪中所起的作用大小,分别处罚。

  简单共同犯罪,又称共同正犯,是指二人以上共同实行犯罪的情况。简单共犯刑事责任追究原则:部分实行全部责任原则;区别对待原则;罪责自负原则。

  【经典考题52】(2002年试卷二第32题)甲、乙共谋伤害丙,进而共同对丙实施伤害行为,导致丙身受一处重伤,但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此,下列哪些说法是错误的?

  A.由于证据不足,甲、乙均无罪

  B.由于证据不足,甲、乙成立故意伤害(轻伤)罪的共犯,但都不对丙的重伤负责

  C.由于证据不足,认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适D.甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯

  解析:本题主要考核部分实行全部责任的原理。

  部分实行全部责任是司法考试中的重要考点,基本上每年的命题都会涉及。

  在共同正犯中,由于所有的共同犯罪人都是实行犯,其行为相互联系、相互配合,形成一个有机整体,所以共同犯罪中的因果关系,是讨论作为有机整体的共同行为与危害结果之间的因果关系。在共同犯罪中,无论是由所有共同犯罪人的行为还是其中的一部分共同犯罪人的行为导致危害结果,也无论能否查清具体由谁导致,所有的共同犯罪人都要对其承担刑事责任。这就是部分实行全部责任原则。

  1.本案中,甲、乙共谋伤害丙,并且共同对丙实施了伤害行为,甲、乙成立故意伤害罪的共犯。按照部分实行全部责任,无论重伤结果是甲还是乙导致,也无论能否查清是谁导致的,甲、乙两人都要对对共同犯罪行为导致的结果承担刑事责任,所以甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯。D选项说法正确。

  2.ABC三个选项的共同点是都坚持认为“证据不足”,这一说法的前提是被害人“身受一处重伤,但不能查明该重伤由谁的行为引起”,即在证据认定上适用了疑罪从无、疑罪从轻的原则。但这一原则的应用与共同犯罪中的部分实行全部责任是相互排斥限的,即成立共犯时适用部分实行全部责任,不成立共犯时才分别定罪处罚,在证据和事实的认定上就要坚持存疑时有利于行为人的原则。所以,在本案中不能适用疑罪从无、疑罪从轻的原则,而应该按照共同犯罪的原则处理。ABC三选项说法错误。

  本题正确答案为ABC.

  注意部分实行全部责任这一知识点的命题思路包括以下内容:

  (1)甲、乙二人共同故意杀害丙,甲射出的子弹打死了丙,甲、乙两人的行为与饼的死亡结果之间都有因果关系,两人都成立故意杀人罪(既遂)。

  (2)甲、乙二人共同故意伤害丙,不知道谁的行为导致了丙重伤(或者死亡),甲、乙两人的伤害行为与重伤(或者死亡)之间都具有因果关系,两人成立故意伤害罪重伤(或者死亡)。

  (3)甲、乙共同故意对丙实施暴力,导致丙死亡,但仅有一个致命伤,查不清是谁导致,而且事后发现甲持杀人故意、乙持伤害故意。甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共犯,甲成立故意杀人罪既遂,乙成立故意伤害(致死)罪。

  (4)甲、乙、丙三人共同贪污(或者受贿)100万,甲分得99万,乙分得1万,丙分文未取,三人成立贪污罪(或者受贿罪)的共犯,每人的犯罪数额都为100万。

  (5)甲、乙共谋盗窃,甲到里屋盗窃5000元、乙到外屋盗窃1万元,分赃时甲说只盗窃了500元,乙说只盗窃了100元,两人分了600元后离开。甲、乙两人成立盗窃罪的共犯,盗窃数额都为1.5万元。

  (6)甲、乙二人以共同实行抢劫的意思,甲对丙以暴力相威胁,夺走丙身上的现金,其间乙到丙的另一房间取走财物的,都认定为抢劫罪的共犯。

  注意几种特殊情形的共犯:

  1.共谋共同正犯:甲、乙二人共谋杀丙,相约次日晚到丙家共同下手,但届时乙未去,甲一人将丙杀死。甲、乙二人成立故意杀人罪(既遂)的共犯。

  2.附加的共同正犯:为了确保暗杀的成功,10个杀手同时向一名被害人开枪射击,被害人身中数弹,但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合,所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。

  3.择一的共同正犯:多个杀手堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路,即使最终仅由一个杀手杀害了被害人,也应认为所有杀手都是共同正犯。如果在多个城市分散地理伏一些杀手,被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害,则只有杀害者是正犯,其他杀手不成立共同正犯。

  三、事前通谋的共同犯罪与事前无同谋的共同犯罪

  【知识要点】

  (一)事前通谋的共同犯罪,是指在着手实行犯罪之前,各共犯人已经形成共同犯罪故意,就实行犯罪进行了策划和商议。

  (二)事前无通谋的共同犯罪,是指在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的情形。如果在刚着手时形成共同犯罪故意,并共同实施犯罪行为,则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担责任。

  如果先行为人已实施一部分实行行为,后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助,则叫承继的共同犯罪。

  承继的共犯是司法考试中常考的知识点,其要点主要有以下两点:

  1.当先行为人实施了某犯罪的一部分实行行为之后,后行为人故意参与某犯罪时,成立共同犯罪。例如,甲已经非法拘禁丙三天,乙从第四天起与甲共同非法拘禁丙的,甲与乙构成非法拘禁罪的共犯。再如,甲已经向丙实施了欺诈行为,使丙产生了处分财产的认识错误,乙得知真相后参与诈骗,从丙处取得财物时,乙与甲构成诈骗罪的共同犯罪。

  注意:除了持续犯,犯罪既遂之后不可能有承继的共犯,可能成立窝藏、包庇罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

  2.后行为人对参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任。

  (1)甲使用暴力抢劫丙,将丙打倒在地,乙此时参与进来帮甲捡起了财物,丙经抢救无效死亡。事后查明,丙的死亡是甲的暴力造成的。甲、乙构成抢劫罪承继的共同犯罪,甲构成抢劫罪致人死亡,乙只构成抢劫罪,对丙的死亡结果不承担刑事责任。

  (2)甲使用暴力抢劫丙,将丙打倒在地,知情的乙参与进来踢丙心脏一脚,然后捡起财物。事后查明,丙的死亡是乙踢死的。乙构成抢劫罪承继的共同犯罪,甲、乙都构成抢劫致人死亡的加重情形。

  (3)甲抢劫丙,向丙心脏踢一脚,乙参与进来也向丙心脏踢一脚,后丙死亡。甲乙构成抢劫罪的承继的共犯。

  a.事后查明死亡是由甲的一脚导致的,则甲对死亡结果承担责任,乙不需对死亡结果承担责任。

  b.事后查明死亡是由甲、乙共同导致的或者由乙导致的,则甲乙对死亡结果都承担责任。

  c.事后无法查明死亡结果是由谁导致的,则只由甲对死亡结果承担责任。首先,即使查明死亡是乙导致的,乙要承担责任,甲也要对死亡结果承担责任(部分实行全部责任原则);其次,无法查明时,甲对死亡结果负责人(部分实行全部责任原则),但乙不需对死亡结果承担责任(存疑时有利于被告人原则)。

  (4)甲乙共同抢劫丙,并同时向丙心脏踢一脚,丙死亡。即使无法查明死亡由谁造成,甲乙对死亡结果都要承担责任。

  【经典考题】(2007年试卷二第53题)周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地,高某得知真相后应周某的要求提供照明,使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案,下列哪些选项是正确的?

  A.高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪

  B.周某构成抢劫罪,高某构成盗窃罪,属于共同犯罪

  C.周某是共同犯罪中的主犯

  D.高某是共同犯罪中的从犯

  解析: 本题考点有两个:承继的共同犯罪的认定以及主犯、从犯的区别。

  本案中,周某实施了抢劫的手段行为,高某知道真相以后为周某取得财物的行为提供了帮助,周某、高某成立抢劫罪的共犯,周某属于抢罪的实行犯,高某属于承继的帮助犯,即周某是共同犯罪的主犯、高某是从犯。ACD三选项说法正确,B选选项说法错误。

  注意:如果本案中高某不知道周某抢劫财物,而认为周某只是盗窃王某的财物而提供了帮助的话,按照部分犯罪共同说,则两人在盗窃罪的范围内成立共犯,周某成立抢劫罪,高某成立盗窃罪。

  本题正确答案为ACD.

  四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪

  【知识要点】一般共同犯罪,是指二人以上没有组织形式的共同犯罪,包括两种:一是二人以上即可构成,没有组织、没有首要分子、不存在众人可能随时参与状态的共同犯罪;二是由首要分子组织、策划、指挥众人实施的共同犯罪,即聚众共同犯罪特殊共同犯罪,是指指有组织形式的共同犯罪,即集团共同犯罪。

  (一)聚众共同犯罪

  聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念,聚众犯罪不一定是共同犯罪。

  根据刑法规定,聚众犯罪可以分为两类:

  一类是属于共同犯罪的聚众犯罪,如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪。刑法并不一定处罚所有的参与者,如刑法第292条的聚众斗殴罪。

  一类聚众犯罪是否属于共同犯罪,则要依案件的具体情况而定,如刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,只处罚首要分子,而不处罚其他参与人。

  附:聚众犯罪的条文归纳在现行刑法典中,共有11个条文规定了聚众犯罪问题,其中有8个是在危害社会管理秩序罪一章中(即289、290、291.292.301.303.309.317条),另外是242条第2款、268条、371条。聚众犯罪刑事责任的承担范围问题,有四种模式:

  1.所有参与聚众活动的人均构成犯罪,即第317条的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪;

  2.聚众进行违法活动的首要分子与积极参加者构成犯罪,而一般参与者不构成犯罪:如第268条聚众哄抢罪、第290条的聚众扰乱社会秩序罪、非法冲击国家机关罪,第292条聚众斗殴罪;

  3.首要分子与多次参加者构成犯罪:第301条聚众淫乱罪;

  4.只有首要分子才构成聚众犯罪,而其他参加者不构成聚众犯罪:如第289条聚众打砸抢行为抢走财物或者损毁财物的,第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;第242条聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪(此时,其他参见者可能定妨害公务罪)。

  (二)集团共同犯罪

  集团共同犯罪,简称集团犯罪,是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。

  犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团通常具有以下特征:(l)人数较多(三人以上);(2)较为固定;(3)目的明确。

  注意:集团共同犯罪既可能是必要的共犯(组织、领导、参加恐怖活动组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪),也可能是任意的共犯(集团性的杀人、集团性的抢劫等)。在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时,必须适用刑法总则的规定。

 

二、 什么是间接正犯

 

  什么是间接正犯

  (1)间接正犯概念

  间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的第三个来实行犯罪。从刑法理论上讲,间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴主观主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。因为按照主观主义的共犯理论,只要有共同犯罪行为,即使是一方没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力,也不防碍共同犯罪的成立,即所谓的共犯独立性说。

  (2)间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性,从而区别于直接正犯

  主观上,间接正犯具有利用他人犯罪的故意,即行为人明知被利用者没有瑾责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用,希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果,因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以,我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。

  客观上,间接正犯具有利用他人犯罪的行为,即行为人不是亲手犯罪,而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。

  (3)间接正犯主要类型包括

  利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪。

  利用精神病人实施犯罪。

  利用他人无罪过行为实施犯罪。

  利用他人合法行为实施犯罪。

  利用他人过失行为实施犯罪。

  利用有故意的工具实施犯罪。

 

三、 关于共同犯罪的认定

 

  1.片面共犯”能否成立共同犯罪

  所谓片面共犯是指参与同一犯罪的人中,一方认识到故意在同他人共同犯罪,而另一方则没有认识到他人和自己共同犯罪的情形,即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。例如 被过滤广告,某甲看到某乙正手持匕首追杀某丙,而某丙正好也是某甲的仇人,于是某甲就想暗中助某乙一臂之力,看到某丙慌不择路、奔向一小胡同,某甲使了一个绊子,趁某丙不备将其绊倒在地,某乙以为某丙自己摔倒,上来将某丙砍伤致死。本案中,某甲的暗中帮助某乙实行故意杀人的行为在理论上就属于所谓的片面共犯。甲的行为能否成立共同犯罪在理论上尚有一定的争议。

  传统的刑法理论一般认为,共同犯罪故意应是双向的、全面的、而不是单向的、片面的。故此否认片面共犯成立共同犯罪。但传统刑法理论不能圆满地解决片面共犯情形的刑事责任。现在大多数刑法学者认为片面共犯存在成立共同犯罪的可能,即持“有条件地肯定片面共犯论”。具体而言,片面共犯可以成立共同犯罪,但并非在任何种类的共同犯罪人之间都能存在。首先,所谓片面组织犯不可能发生,因为现实生活中不可能存在。其次,片面实行犯也没有必要承认为共同犯罪,因为在共同实行犯罪的情形下,各共同犯罪人必须具有全面与相互的主观联系,才能成立共同犯罪,故片面的共同故意支配下的实行租,没有必要承认其为所谓的片面实行犯,完全可以按照实行行为的犯罪构成单独处理而不必按照共同犯罪处理。最后,如果片面共犯具有共同犯罪的故意支配下实施的教唆行为和帮助行为,则有必要肯定其为共同犯罪。如上述案例中,如果否认片面共犯,则追究甲的刑事责任就失去了法律依据,因为甲的行为并非具体的杀人实行行为,只有将甲的帮助行为与乙的实行行为有机地结合起来,才能使甲受到应有的刑法处罚。

  2.间接正犯问题

  (1)间接正犯概念

  间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的第三人来实行犯罪。从刑法理论上讲,间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴主观主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。因为按照主观主义的共犯理论,只要有共同犯罪行为,即使是一方没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力,也不妨碍共同犯罪的成立,即所谓的共犯独立性说。

  (2)间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性,从而区别于直接正犯

  ①主观上,间接正犯具有利用他人犯罪的故意,即行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用,希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果,因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以,我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。

  ②客观上,间接正犯具有利用他人犯罪的行为,即行为人不是亲手犯罪,而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。

  (3)间接正犯主要类型包括

  ①利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪;

  ②利用精神病人实施犯罪;

  ③利用他人无罪过行为实施犯罪(如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作);

  ④利用他人合法行为实施犯罪(如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实行自己的犯罪目的);

  ⑤利用他人过失行为实施犯罪(如前述医生利用护士的疏忽大意给患者注射毒药的行为);

  ⑥利用有故意的工具实施犯罪。

  总体而言,间接正犯有两大类:一类是利用主体不适格者(如上述第①-②情形);另一类是利用他人不知情(如上述③-⑥)。

  3.共同犯罪的停止形态问题

  共同犯罪中停止形态的认定要结合前面所讲的故意犯罪停止形态理论,但不能简单等同。对于共同犯罪的既遂而言,根据“部分实行全部责任”,即只要部分共犯人的行为导致法定结果而出现既遂状态,则对其他共犯人均以既遂论处;共同停止形态问题的核心主要在于犯罪中止的认定,简单地说,对于直接实行犯而言,因其行为能够直接造成法定的犯罪结果、危险状态等的发生,对其可以比照单独犯罪的停止形态处理,即自动放弃正在实施的犯罪行为并能有效防止结果的发生,可以认定为中止;而对于直接实行犯之外的外围者,即组织者、帮助者和教唆者而言,因其组织行为或帮助行为或教唆行为已经对直接实行者产生了相应的作用力,此时其简单地自动放弃并不能有效地阻止犯罪结果或危险状态的出现,是不能作为中止的,而应根据实行者将该共犯行为实施到什么程度来认定。这表明,在共同犯罪中,如果一人既遂,则整体或全部既遂;如果共同犯罪没有完成即属于未完成形态,则可能有的共犯人是未遂犯或预备犯,有的共犯人是中止犯,当然也有可能均是未遂犯或预备犯或中止犯。

 

四、 共同正犯问题之初探

 

  共同正犯是外国刑法共同犯罪理论(特别是大陆法系德日刑法理论)中一个很重要的概念。在我国,正犯的概念并未完全引入,虽然理论上也存在“间接正犯”的说法,而且经常把实行犯与正犯互换使用,但我国传统刑法理论中那种依犯罪人之间的作用和分工不同把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的分类方法并无共同正犯理论完全独立的研究空间。鉴于共同正犯问题理论与实践意义的重要,本文试通过对共同正犯性质的界定、共同正犯的成立要件、分类以及处罚等问题的初步研究,以期展开有益的探索。

  一、共同正犯的性质界定

  目前,我国刑法理论通说认为正犯就是实行犯,而“共同实行犯又称为共同正犯,是指二人以上共同直接参与实施犯罪行为的犯罪分子。”在外国刑法中,“所谓共同正犯是指两人以上共同实施犯罪的行为。”关于共同正犯的性质有正犯性说和共犯性说。在界定共同正犯的性质之前,我们首先需要对正犯和共犯的概念有所了解。

  在外国刑法理论中,一般认为,正犯的概念是相对于共犯而言的。而关于何谓正犯、何谓共犯又存在理论上的分歧。首先关于正犯问题有扩张的正犯概念与限制的正犯概念的区别。扩张的正犯概念认为:“凡对犯罪之完成与以原因力者均为正犯。”而限制的正犯概念(又称缩限的正犯概念)认为:“称正犯应指亲自实施犯罪之行为,而实现构成要件者。”笔者认为,把正犯定位于实施符合犯罪构成要件行为的人是符合正犯的性质和传统认识的。扩张的正犯概念把所有起原因作用的参与者都规定为正犯,不仅使正犯与共犯的区分变得模糊与艰难,而且也是与传统的刑法理论背道而驰的,会不当的加重其他行为人的刑事责任。在此,限制的正犯概念是可取的,而各国的立法例也多采限制的正犯概念。

  在关于共犯的界定上亦存在广义的共犯理论与狭义的共犯理论的分歧。广义的共犯包括共同正犯、教唆犯和从犯。狭义的共犯又称加担犯或从属犯,仅指教唆犯和从犯。在我国刑法理论中,“共犯”一词也经常在两重意义上使用。一是指共同犯罪,与单独犯罪相对应。一是指教唆犯和帮助犯,与实行犯的概念相对应。该词由于语境的不同,所表达的意义也不同。应该说,这两重意义与广义的共犯和狭义的共犯理论正好对应。在本文有关共犯性质的分歧中,“共犯”一词应在第一种意义上使用。

  对于共同正犯究竟是正犯的一种还是共犯的一种,国外刑法理论存在两种不同的认识。一种认识认为,共同正犯是正犯的一种,不是共犯。持此种观点的有德国学者弗兰克、李斯特和日本学者木村龟二等。弗兰克认为,虽然德国刑法在第三章共犯中包括地规定着共同正犯、教唆犯、帮助犯,但是共同正犯“不过是正犯的一种,从而,对于教唆犯、帮助犯来说妥当的道理,不能直接适用于共同正犯。”李斯特也认为“共同正犯不是参与他人犯罪的(不独立的)共犯的一种形式,而是独特的、独立的正犯。”木村龟二亦持相同观点,他认为:“虽然刑法将共同正犯与教唆犯、从犯并列规定,作为广义共犯的一种,但不可忽略:共同正犯与意味着同正犯相对应的共犯这种狭义共犯即教唆犯、从犯意义全然不同,是正犯的共同,不是狭义的共犯,是正犯的一种。”另一种截然对立的观点认为,共同正犯是共犯的一种,不是正犯的一种。代表学者有德国学者毕克迈耶和日本学者西原春夫。毕克迈耶认为,共同正犯不是正犯的一种,而是与教唆犯、帮助犯(从犯)并列意义的狭义的共犯的一种,主张共同正犯的从属性。日本学者西原春夫说:“需要注意,共同正犯是与教唆犯、从犯并列的‘共犯’的一种形态,而不是与单独正犯并列的‘正犯’的一种形态。”

  笔者认为,共同正犯既是正犯的种类,又是共犯(广义的共犯)的一种,二者并不矛盾。其性质具有二重性,既是共同的犯罪行为,又是共同的实行行为,其本身既具有正犯性又具有共犯性。共同正犯既需要首先以正犯对待,即以刑法分则规定的正犯之罪定罪处罚,同时又不能像单独正犯一样完全脱离其他正犯,在犯罪的停止形态和处罚上还依赖于其他正犯,适用“部分行为之全体责任”的处罚原则。由于共同正犯是在共同犯罪中结合成立的,这就需要对其按照共同犯罪的原理进行整体性评价。因此在处罚上也具有从属性特征,但又不同于狭义共犯的那种“极端从属性”,仅仅是处罚上的从属性,而定罪上则具有独立性,在行为人都完成犯罪的情况下都将以正犯对待。陈兴良教授认为:“共同正犯是正犯性与共犯性的统一,因此各国刑法一般都将共同正犯在总则中加以专门规定。”而台湾学者黄村力在对正犯与共犯的分类中,也把共同正犯既列为正犯的一种,又列为广义共犯的一种。笔者认为这一分类方法是恰当的。实际上,把共同正犯要么归入正犯的一种,要么作为共犯的分类的做法都是有失偏颇的。共同正犯作为正犯的一种可以与单独正犯相区别,把共同正犯纳入广义的共犯(共同犯罪)的分类又与单独犯罪相区分。我们完全没有必要把共同正犯作非此即彼的归类。正如台湾学者蔡墩铭指出的:“共同正犯为正犯固无疑问,然而共同正犯除有正犯性之外另有共犯性。”共同正犯正是正犯性与共犯性的有机统一。[page]

  二、共同正犯的成立要件

  成立共同正犯应具备哪几方面的要件,不同的刑法理论对此有不同的认识。

  (一)犯罪共同说。该说以客观主义理论为基础,认为共同犯罪是两个以上具有刑事责任能力的人基于共同的犯罪意思实施的同一犯罪行为。基于此,成立共同犯罪必须具备:1、两个以上具有刑事责任能力的人。2、对同一犯罪有共同犯罪行为。3、对同一犯罪有共同犯罪的故意。依此说,共同惹起犯罪结果的是共同正犯,仅仅成为结果发生的条件的是教唆犯或从犯。而成立共同正犯则必须具备:1、主体要件:两个以上具有刑事责任能力的人。2、主观要件:须对同一犯罪有共同故意和意思联络。3、客观要件:须实施同一犯罪的实行行为。

  (二)行为共同说。该说以主观主义理论为基础,认为共同犯罪是两个以上基于共同行为而各自实现自己犯意的行为。共同犯罪是犯罪人各自主观恶性的体现,因此该说认为成立共同犯罪须具备:1、两人以上2、共同行为。该说极大的放宽了共同犯罪成立的范围,不仅有责任能力者与无责任能力者的共同行为,而且有故意者与无故意者的共同行为,都可以成立共同犯罪。另外,在不同的犯罪构成要件之内,各犯罪人亦可成立共同犯罪。依此说,成立共同犯正犯须具备:1、主体要件:两人以上包括无责任能力者与有责任能力者之间。2、主观要件:行为人之间仅仅有共同行为的意思就够了。3、客观要件:实行犯罪不以共同者必须实施符合构成要件的行为的一部为必要。

  (三)共同意思主体说。该说为日本学者草野豹一郎所首倡。该说认为,两人以上共同犯罪,必先有实现一定犯罪目的存在,在此目的下,两人以上变为同心一体,成立共同意思主体,若其中一人着手实行犯罪,即成立共犯。该说是为了解决共谋者的正犯地位而产生的。依该说,两人以上共同谋议实行犯罪行为,而由共谋者中的一人或一部分人直接实行犯罪,参加共谋的其他成员,即使未直接参与实行犯罪,也作为共同正犯负刑事责任。因此成立共同正犯须具备:1、主体要件:两个以上具有刑事责任能力的人。2、主观要件:须有实现某一罪的共同故意和意思联络。3、客观要件:须有实行犯罪构成要件的行为,但并不需要共同者全部分担实行行为,只要共同者中的任何一人有实行行为就够了。

  综上笔者认为,犯罪共同说因其要求须在同一犯罪构成内成立共同犯罪和共同正犯,从而不当的限制了共同正犯成立的范围。行为共同说过于注重对行为人主观恶性的惩罚,因此对行为人主体条件要求过于宽松。同时,对主观方面亦不要求对同一犯罪有共同的故意。而较之犯罪共同说进步之处在于肯定了在不同的犯罪构成之间亦可成立共同犯罪。不过总体来说,行为共同说对共同正犯成立的条件有扩大之虞,因此也不足取。共同意思主体说只强调共犯的意思共同,而不要求实行行为的共同,创造性的提出了共谋共同正犯的概念。虽然是为解决实践之需,但却与传统的共同正犯认识不符,不能令人信服。笔者认为,我国的共同犯罪理论是以主客观统一说为基础的,因此,有关共同正犯的成立要件也必须以此说为根据,在符合共同犯罪理论的前提下进行界定。据此,成立共同正犯须具备如下要件:1、主体要件:须有两个以上具有刑事责任能力的人。2、主观要件:须有实施共同犯罪的故意和犯意联系。行为人通过犯意联系使犯罪故意成为有机联系的统一整体。犯意联系不论直接的或间接的还是明示的或默示的均可。3、客观要件:须有共同的实行行为,即两人以上必须实施犯罪构成要件的一部或全部。“共同正犯的共同参与实行行为为前提条件。如此,也就从客观上与帮助犯加以区别了。”不仅在同一犯罪构成要件之内可以成立共同正犯,而且在不同的犯罪构成要件之间亦可成立共同正犯。通过实行行为的共同,使犯罪在客观上结为一整体。

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  三、共同正犯的分类

  根据我们对共同正犯性质的界定及成立要件的认识,笔者认为,可以对共同正犯进行如下分类:

  (一)依行为人事先有无预谋可分为先行的共同正犯和继承的共同正犯。

  先行的共同正犯指行为人在共同实行犯罪以前对该犯罪进行了预谋,进而共同实行该犯罪行为的情况。在先行的共同正犯中,各犯罪人各自自始至终参与了共同犯罪行为,因此,共同犯罪的形式比较单一、明确,故又称原始的共同正犯。

  继承的共同正犯,又称承继的共同正犯、相续的共同正犯,“是指某人(先行者)已着手实施特定的犯罪,在实行行为尚未全部终了的时候,其他的人(后行者)明知该事实而参与犯罪,通过和先行者的意思沟通,单独将剩下的实行行为实施完毕,或者和先行者共同完成犯罪的情况。”在继承的共同正犯中,成为问题的是后行者是否对全部犯罪成立共同正犯,即是否要对全部犯罪负刑事责任。在此存在三种观点:第一,全部肯定说。主张对全部行为成立共同正犯。这是犯罪共同说的当然要求,根据该说,因为是数人加功于一个犯罪,整个犯罪就具有不可分性,因此应对整个犯罪成立共同正犯。第二,否定说。主张后行者仅对介入后的行为成立共同正犯。该说多以行为共同说为理论依据,认为承担共同责任的前提是共同实行行为,而后行者的行为与先行者的先行行为不构成共同实行行为,故对介入前的行为不成立共同正犯。第三,部分肯定说。主张后行者原则上仅对参与后的行为成立共同正犯,但作为例外情况,对整个犯罪成立共同正犯。依此说,后行者在将先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段而加以利用的场合,后行者应对参与前的行为和结果负责。笔者认为部分肯定说的观点是可取的。因为先行者的先行行为在后行者加入后如果成为后行者实施犯罪的前提,二者就形成一种相互利用、相互补充的关系,从而构成一种整体性联系,共同促成了犯罪行为的完成。在此种情况下,后行者理应对整个犯罪成立共同正犯。相反,如果后行者介入犯罪后,并未利用先行者所已经实施的先行行为,而是独立或共同地实施后行行为,此时先行者的先行行为并没有与后行者的行为产生实质性的影响,故后行者仅对介入后的行为成立共同正犯。

  (二)依行为人之间有无分工可分为并进的共同正犯和分担的共同正犯。

  并进的共同正犯指各共同正犯在实行犯罪时,各自的行为均具备全部构成要件的情况。在这其中,各正犯的行为既可以同时指向同一犯罪对象,又可以分别指向不同的犯罪对象。

  分担的共同正犯,是指各行为人在实行某一犯罪的构成要件时,在实行行为内部有所分工的情况。在此种情况下,各共同正犯均分担构成要件的一部,而彼此之间通过相互配合、相互补充的行为,达到实现某一犯罪的目的。对分担的共同正犯,同样须从整体上进行考察,不能使其仅对实施的构成要件负责。当然,对于其他正犯超出共同故意范围的实行过限行为则不用负责。

  在日本,还存在实行共同正犯和共谋共同正犯的分类,但依笔者的观点,共谋共同正犯根本难以成立,故此种分类方法为我们所不取。但在此,我们也将对其进行一并介绍与评价。

  实行共同正犯,即所有共同者共同实现构成要件的全部或一部的场合。“在外国刑法理论及刑法的规定上,所谓的共同正犯,通常说指的就是这种共同正犯。”而笔者认为,成立共同正犯也只能是实行共同正犯,共同正犯的其他分类都是在此基础上展开的。大谷实认为:“成立实行共同正犯,必须是(1)二个以上的人具有共同实行的意思,和(2)共同实施实行行为的事实。”这和我们前面所述的共同正犯的成立要件基本上是一致的。因此,笔者认为实行共同正犯与共同正犯是同义语,其只有在与共谋共同正犯的对应面上才有意义,由于我们不承认共谋共同正犯,因此此种称谓并不为我们所用。

  共谋共同正犯,该种共同正犯的类型是日本学者草野豹一郎依共同意思主体说而倡导的,是日本判例的传统见解,而日本刑法理论界对此多持否定态度。所谓共谋共同正犯,“是指二个以上的人共谋实现一定的犯罪,在共谋者的一部分实行了该犯罪的时候,包括没有参与实行行为的人在内,所有的共谋人都成立共同正犯的情况。”在日本,支持共谋共同正犯的学者有齐藤金作、藤木英雄、植松正等。而持否定态度的学者则更为多数,如牧野英一、木村龟二、泷川春雄、大冢仁、小野清一郎、团藤重光等。我们赞同否定说,笔者认为,共谋共同正犯的提法虽是为解决实践所需,但却突破了非实行行为者不承担正犯责任的界限。“共谋”在刑法理论中应认为是犯罪的预备,而在共同犯罪人中,“共谋者”则可能是教唆犯或帮助犯(精神帮助),如果让仅仅参与共谋的人负正犯(实行犯)的责任,无疑是不符合罪责刑相适应原则和个人责任原则的。这种扩大共谋者责任的做法是与现代刑法理论中提倡的刑法谦抑性不相容的。另外,如果把“共谋”也视为实行行为的话,则会与传统刑法理论中的实行行为认识不符,不仅不是创新,反而会使实行行为的界限变得模糊。因此,共同意思主体说所倡导的共谋共同正犯的概念在理论上是行不通的。笔者认为,在对共谋者的处理上,大冢仁的观点是正确的,即“对没有作出实行行为的单纯共谋者,不外乎要根据其共谋的性质,追究其作为教唆犯或者从犯的责任。”

  四、共同正犯的处罚

  共同正犯由于其正犯性,因此应以正犯之刑处罚之。如日本刑法第60条规定:“两人以上共同犯罪者,都是正犯。”德国刑法典第25条第2款亦规定:“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处。”对于共同正犯,各国立法例多依正犯追究其刑事责任。同时,对于共同正犯,适用“部分行为之全体责任”的处罚原则,换言之,在共同正犯的场合,只要有一共同行为人完成犯罪,其他正犯均应对完成的犯罪负全部责任。此种处罚原则体现了共同犯罪不同于单独犯罪的整体性及评价上的统一性特征。但是,法国刑法理论对共同正犯的处罚有着不同之处。

  法国学者卡斯东。斯特法尼认为:“共同正犯的刑事责任纯属个人责任,与其他共同正犯的刑事责任没有任何关系。共同正犯可以单独受到追诉,只要共同正犯受到指控的事实行为是应当惩处的行为,共同正犯本人即应受到惩处,即使对于其他某共同正犯来说,由于与他个人有关的原因,这一行为是不当惩处之行为,仍不因此而影响前者的刑事责任。”笔者认为,该种做法是不妥的。因此共同正犯是正犯性与共犯性的统一,对其不能像单独正犯一样实行完全的个人责任原则。对于共同正犯,必须考虑其犯罪的整体性,即某一犯罪是在各共同正犯相互利用、相互配合的情况下进行的,其行为已经有机的结为一体,对此应进行整体性评价否则将难以做到罪责刑相适应和罚当其罪。“部分行为之全体责任”正是共同正犯共犯性的充分体现。另外,虽然对共同正犯实行这一处罚原则,但并不是对所有的共同正犯都处以相同的刑罚,具体刑罚的轻重还要考虑行为人责任的大小来裁量,对共同正犯亦要适用刑罚个别化原则。最后,笔者认为,我国应尽快全面引入共同正犯的概念,并在立法中加以明确规定,这样才使我国的共同犯罪理论更加完善和科学。

 

五、 共同犯罪的表现形式和种类

 

  共同犯罪的形式是共同犯罪的形成、结构和共同犯罪人结合形式的总称。共同犯罪的形成形式,是指共同犯罪是如何形成的。共同犯罪的结构形式,是指共同犯罪内部是否有分工,共同犯罪人的结合形式,是指共同犯罪有无组织形式。

  我国刑法理论中通常按照四个不同标准,将共同犯罪的形式分为以下四类八种:

  任意共同犯罪和必要共同犯罪

  这是根据共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成而对共同犯罪形式所作出的划分。

  任意共同犯罪,简称任意共犯,指刑法分则规定的可以由一个人单独实施的犯罪,当二人以上共同实施时,所构成的共同犯罪。其特点是:刑法对犯罪主体的人数没有限制。如果二人共同实施,则成立共同犯罪。

  必要共同犯罪,简称必要共犯,指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。其特点是:犯罪主体必须是二人以上,而且具有 共同的犯罪行为,一个人不可能单独构成犯罪。在我国刑法中,必要共同犯罪有两种形式;一是聚合性共同犯罪,如刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚 众冲击国家机关罪等。二是集团性共同犯罪,如刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。

  事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

  这是根据共同犯罪故意形成的时间而对共同犯罪形式作出的划分。

  事前通谋的共同犯罪,简称事前共犯,指共同犯罪人的共同犯罪故意,在着手实行犯罪前形成。这种形式的共同犯罪在司法实践甚为常见。需要指出的 是,我国刑法分则规定的某些犯罪,便以事前是否具有通谋作为该罪的共同犯罪与他罪的单独犯罪的区分标准,比如,依据刑法第310条规定:明知是犯罪的人而 为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇,事前有通谋的,构成共同犯罪,否则构成窝藏、包庇罪。

  事前无通谋的共同犯罪,简称事中共犯,指共同犯罪人的犯罪故意,在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成。如甲对乙实施抢劫,已奋起抗争,恰甲之友丙经过。甲请丙帮忙时,共同抢得乙身上钱物若干。此案中,甲、丙的共同犯罪即为事前无通谋的共同犯罪。

  简单共同犯罪和复杂共同犯罪

  这是根据共同犯罪人之间是否有分工所划分的共同犯罪形式。

  简单共同犯罪,简称共同正犯(共同实行犯)指二人以上共同直接实行刑法分则规定的某一具体规定犯罪的构成要件的行为。也即在简单共同犯罪中,只有实行犯,而没有教唆犯、组织犯和帮助犯。例如:甲、乙各向丙刺一刀将丙杀死。

  复杂共同犯罪,简称复杂共犯,指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪,这种分工具体表现为:组织犯对整个犯罪活动予以组织策划、指挥领 导;教唆犯使他人产生犯罪意图,并不实施犯罪实行行为;实行犯直接实施具体犯罪构成要件的行为;帮助犯对犯罪的实施、完成和保持犯罪后的不法状态,提供物 质和精神上的帮助。

  一般共同犯罪和特殊共同犯罪

  这是依据共同犯罪有无组织形式而对共同犯罪形式进行的划分。

  一般共同犯罪,简称一般共犯,又称非集团性共犯,指没有特殊组织形式的共同犯罪。其特点是:共同犯罪人为实施某种犯罪则临时结合,一旦犯罪完 成,这种结合便不复存在,一般共同犯罪,既可以是事前通谋的共同犯罪,也可以是事前无通谋的共同犯罪,既可以是简单共同犯罪,也可以是复杂共同犯罪。

  特殊共同犯罪,简称特殊共犯,亦称有组织的共同犯罪,通称为犯罪集团。根据刑法第26条第2款的规定,犯罪集团,是指三人以上为共同实施犯罪而 组成的较为固定的犯罪组织。据此,犯罪集团成立,必须具有如下条件:(1)犯罪主体必须是三人以上。(2)犯罪组织成立的目的便在于实施犯罪。(3)犯罪 人所共同建立的组织具有相当的稳定性。(4)犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。

 

六、 间接正犯问题

 

  (1)间接正犯概念

  间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的第三个来实行犯罪。从刑法理论上讲,间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴主观主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。因为按照主观主义的共犯理论,只要有共同犯罪行为,即使是一方没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力,也不防碍共同犯罪的成立,即所谓的共犯独立性说。

  (2)间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性,从而区别于直接正犯

  主观上,间接正犯具有利用他人犯罪的故意,即行为人明知被利用者没有瑾责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用,希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果,因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以,我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。

  客观上,间接正犯具有利用他人犯罪的行为,即行为人不是亲手犯罪,而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。

  (3)间接正犯主要类型包括

  利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪。

  利用精神病人实施犯罪。

  利用他人无罪过行为实施犯罪。

  利用他人合法行为实施犯罪。

  利用他人过失行为实施犯罪。

  利用有故意的工具实施犯罪。

 

七、 共同犯罪的例外情况分析

 

  共同犯罪是刑法第25条规定的,尽管只有短短10个字,却涵盖刑事立法中共同犯罪立法的目的范围。即,主体为两人以上,主观为共同故意。据此我们可以将实践情况中的以下情况看作共同犯罪的例外情形,也就是说貌似共同犯罪实质上不是共同犯罪。

  (一)共同过失犯罪不是共同犯罪。由于共同过失行为,不具有共同故意行为的整体性,也就是说共同过失行为由于不具有同谋的特点,所以社会危害性没有共同故意的大,只需要单独就过失行为处罚即可。但是也有一个例外的规定:2000年最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件的解释第5条第2款规定,交通肇事以后,单位主管领导、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的,致使被害人因为得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共同犯罪处理。

  (二)共同故意和共同过失之间不构成共同犯罪。例如武警擅离职守,致使罪犯逃跑。前者的过失行为并不和后者的故意行为之间构成共同犯罪。

  (三)间接正犯和被利用者之间不构成共同犯罪,所谓间接正犯是指故意犯罪人利用不到刑事责任年龄的人或者不知情者犯罪的行为人。由于不到刑事责任年龄的人不构成犯罪,不知情者没有犯罪故意,所以利用人和被利用人之间不构成共同犯罪。

  (四)同时犯之间不构成共同犯罪。例如甲乙二人不约而同的在河两岸伏击丙,同时开枪致使丙死亡,由于甲乙二人之间没有共同的故意,所以甲乙二人之间不构成共同犯罪。

 
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