李智保

对客观的超过要素的质疑与辩解李智保[内容摘要]本*主要针对一些对《张*》的质疑进行辩解，认为客观的超过要素的提出并不象一些学者所认为的与我国主客观相统一的原则相矛盾，并导致客观归罪，也没有违反推理方式，更没有与我国的故意理论相矛盾。最后，对客观的超过要素的理论意义以及客观的超过要素在违法性认识，情节犯，数额犯中理论延伸作用作了初步阐述。[关键词]客观处罚条件客观的超过要素主观的超过要素《法学研究》1999年第3期刊发了张明楷教授的《客观的超过要素概念之提倡》(以下简称《张*》),该*对刑法中存在的问题进行了深入的探讨,令人受益颇深,但随后受到一些学者的质疑和批评。笔者认真对《张*》和与之相对的一些质疑*章进行了分析和比较，深感张先生的客观的超过要素理论的提出有其合理性和必要性，它为在我国现行的犯罪论体系下的一些定罪难的问题找到突破口，同时与“主观的超过要素”这个孪生兄弟相对，与大陆法系的德国和日本等国的犯罪论体系不同，是我国四构成要件体系下所特有的产物。对《张*》的一些批评*章，或以大陆法系的构成要件的符合性、违法性、有责性以及客观处罚条件的犯罪论体系为据进行批判，实质是“它山之石以攻玉”；或是对《张*》的一些概念理解歪曲；下*笔者不揣浅陋，冒昧地先对《张*》作一介绍，然后针对一些争论的焦点进行解释，以使研究引向深入。一、《张*》“客观的超过要素”的主要观点《张*》以刑法第129条“丢失枪支不及时报告罪”[1]为例,意在处理这样一类的法律现象,即行为人明显出于故意实施犯罪行为,但对于犯罪行为所造成的结果则出于过失,其罪过形式是故意还是过失抑或其他?[2]为了解决这一的问题,《张*》对大陆法系的客观的处罚条件的性质和地位四种意见逐一介绍并进行对比分析，认为在我国现行的犯罪论体系下，照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件，会对我国刑法基本原理进行致命性打击。因为我国是犯罪构成是我国成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合构成要件是认定犯罪的唯一依据。因此不能在构成要件以外承认客观的处罚要件，应当承认这种因素是犯罪构成要件。由此，在主客观相统一原则的指导下,受“客观的处罚条件”和“主观的超过要素”概念的启发,提出了“客观的超过要素”的概念,将诸如“造成严重后果”等作为“客观的超过要素”,行为人的故意并不需要对此具有认识或放任和希望的态度,而只要具备预见可能性即可。[3]最后，张先生对自己所提倡的客观的超过要素作了一些说明，包括承认客观的超过要素并不与主客观相统一的原则相矛盾；要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性但不能直接肯定这些犯罪就是过失犯罪；承认客观的超过要素不会导致所谓对行为的故意，对结果的过失；承认客观的超过要素不与结果加重犯所要求的对加重结果有预见可能性相矛盾；如何确定客观的超过要素，客观的超过要素除了部分危害结果外还可能有哪些内容以及自己提出客观的超过要素的心理历程和自己基于解释论而非立法论的立场的说明。[4]二、对《张*》的质疑和辩解（一）、有人认为《张*》所说“双重危害结果”的犯罪,并不是真的具有“双重危害结果”,*章认为,所谓的危害结果是指犯罪行为对社会关系的具体侵害事实,而不是侵害社会关系本身,因为后者是行为本身的属性,其含义几乎与社会危害性相同。在《张*》所列举的犯罪中,非法放贷罪中的“信贷秩序”,丢失枪支不及时报告罪中的“危及公共安全秩序”等就是行为本身的属性,而造成的“较大损失”和“严重后果”才是真正的危害结果,后者实质上是前者的具体表现。因而不存在所谓的“双重危害结果”。[5]事实上，《张*》中非法放贷罪所造成的“双重危害结果”是“对金融秩序的破坏”和“造成较大损失”或“造成重大损失”的物质性的结果，而在“丢失枪支不及时报告罪”中行为人所造成的“双重危害结果”是“枪支处于失控状态”的结果和“造成严重后果”；在“擅自进口固体废物用作原料罪”中造成的“双重危害结果”是“环境资源保护的破坏”和“致使公私财产遭受重大损失或严重危害人体健康”的结果。这是因为危害结果既包括物质性的结果，也同时包括非物质性的结果。如果否认这一点，而认为“对金融秩序的破坏”、“枪支处于失控状态”、“对环境资源保护的破坏”本身侵害各种社会关系本身的话，就等于否认有所谓的物质性结果和非物质性结果的划分本身（在某种程度上侵害的社会关系也无从体现）。（二）、如何理解“主客观相统一原则”?有人认为,即使将上述危害结果视为“双重的危害结果”,刑法分则规定的危害结果属于构成要件的事实,是最重要的,而将并不重要的危害结果作为故意的内容,至少不能提出令人信服的理由。如果只是纯粹地为解决问题,还不如率直地将此当作客观的处罚条件。[6]然而，一个犯罪构成中的主观要件和客观要件是否像数学中从一个原点出发的X轴、Y轴上的函数那样存在着一一对应的精确的关系呢？笔者认为无论是刑法理论还是司法实践，都不能下这样绝对的结论。以第326条倒卖*物罪为例，本罪要求行为人“以牟利为目的”，但刑法并不要求行为人已经获得非法利益，牟利目的是行为人的主观心理，但却没有相应的客观要件对应，这就是一种主观的超过要素。刑法学界对这种目的犯持宽容态度，没有人质疑目的犯违反主客观相统一原则。那么，为什么只对客观的超过要素过意不去呢？再则，上述观点又为我国以及大陆法系国家的刑法理论所不能容忍，因为构成要件具有规制故意的机能。如果认为主观的超过要素就是主观方面的要件，而客观的超过要素就是客观方面的话，就必须要求行为人对客观的超过要素、主观的超过要素有希望和放任的心理状态，而这又为事实所不认可。如在在“北京天价葡萄案”中行为人虽对葡萄有所认识，但对其“天价”即“数额较大”却没有希望与放任的心理状态，在“丢失枪支不及时报告罪”中行为人必须对“造成严重后果”有故意的心理状态吗？答案是否定的，如行为人枪支被人偷去，因而造成严重后果，但能保证所有的行为人在这种情形之下都是希望与放任吗？这显然不合情理。再如，在“多次盗窃”盗窃案中A和B各自已经在公共场所实施了两次扒窃行为，后来一年又都分别于公共场所实施扒窃行为。如果说“多次”盗窃是构成要件的客观要素，行为人必须认识到这一要素，那么，就必然出现以下局面：倘若记得自己曾经实施了两次扒窃行为，进而认识到自己已经是一年内第三次在公共场所扒窃，那么，他就具备了相应的主观要素，因此成立盗窃罪；倘若不记得（忘了）自己已经实施过两次扒窃行为，进而误认为自己是第一次或地二次实施盗窃行为，那么，他就不具备相应的主观要素，所以不成立盗窃罪。大概没有人会赞成这样的观点。因为这一结论意味着记忆力的强弱直接决定是否成立犯罪。如果要得出A,B都成立盗窃罪犯的结论，那么，就只能认为，虽然要求行为人具有盗窃罪的“故意”，但不要求行为人认识到“多次”盗窃。用客观的超过要素解释的犯罪，作为结果的客观的超过要素没有与之对应的主观要件，似乎违反主观要件与客观要件相统一的要求，但上升到作为责任基础的行为与行为人的层面[7]，在客观的超过要素存在的犯罪中，行为人都实施了危害社会的行为，并引起了双重危害结果。行为人对行为引起的第一重结果持故意心态，对第二重结果也有预见可能性。从这个意义上说，行为与行为人是统一的，即客观与主观是统一的[7]。由此看来，并不是任何客观的超过要素都是故意的内容，在现行的犯罪论体系下，不得不承认客观的超过要素。（三）、有人认为，《张*》将客观的超过要素限定于结果犯中的“基本罪状”中,而“加重罪状”中的危害结果则不是。举例而言,非法放贷罪中“较大损失”是客观的超过要素,而“重大损失”则不是客观的超过要素。因而这里存在着对结果加重犯和“加重罪状”的两大误解[8]这一观点则是对《张*》歪曲理解。因为《张*》中早已指出客观的超过要素只是基于刑事政策的理由，将结果作为限制处罚范围的条件的情况。如果加重结果是法定刑升格的条件的话，则完全可以通过结果加重犯理论来解决。我们不必将“重大损失”人为地作出观念上的区分来解决问题。实际上客观的超过要素来解释“是否成立”的，而结果结果加重犯是来解释“是否升格”的，也就是说客观的超过要素来“是不是”罪犯的，而结果加重犯是来解释“是不是重大”罪犯的。两者的区别还是明显和必要的。（四）、有人认为“犯罪客观要件中,有些因素不要求行为人对之具有认识与希望或放任的态度”的观点有违我国刑法理论中关于“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵。[9]这一观点也是对《张*》的误解，张教授并不否认结果犯的罪过形式必须要对“危害结果”有认识，因为张教授基于“双重危害结果”来认定客观的超过要素的。如在丢失枪支不报罪中，依法配备公务用枪的人员,在认识到枪支丢失的情况下故意不及时报告,就具有危害公共安全的危险,因为枪支的杀伤性大,丢失后会造成严重后果。但立法者根据惩办与宽大相结合的政策,认为单纯的不及时报告行为的社会危害性,还没有达到应当追究刑事责任的程度,为了限制处罚范围,便在客观上要求“造成严重后果”。事实上,只要行为人丢失枪支后不及时报告,因而造成严重后果的,不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生(可以肯定,行为人能预见严重后果发生的可能性),都应当追究行为人的刑事责任。因此,本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或放任态度。“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素,属于“客观的超过要素”。事实上，张教授一再重申虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但行为人至少对之具有预见可能性，就如同结果加重犯要求对加重结果要求遇见可能性一样。没有预见可能性的，我们只能以意外事件认定，而不认为其成立犯罪。这样认为“客观的超过要素”具有客观归罪之嫌的观点就是站不住脚的。（五）有人认为提出“客观的超过要素”概念时所使用的推理方式也欠妥当的。主观总是“走”在客观的前面,指引、支配着客观行为。正因为如此,实践中才会出现行为人“未能遂愿”的情况。于是,刑法学中便有了“主观的超过要素”这一概念的存在空间。但并不能以此反推，因为“客观的超过要素”概念与“主观的超过要素”概念便不具有进行类比的基础。[10]然而，事实是这样的吗？人们可以对一些事情事先有计划，然后再付诸行动，但时事难料，出现“未遂人愿”的情况不是不可能。但同时，人们事先有个计划（如偷个被子），但结果的确发生超出计划的结果（被子里藏有十万元，行为人偷后也不知道，睡了几天就给扔了）的情况也是有可能的。就如“北京天价葡萄案”那样，行为人想偷的是葡萄，但却不知这乃“天价”葡萄。我们能否仅因不是“计划”的内容之列来否认当事人的责任，恐怕还是不太适合的。“结果未达计划”存在，“结果超出计划”的也同样存在。世间万物相生相异，和而不同，既然我们有勇气引进和接受主观的超过要素概念，我们为什么还要对客观的超过要素纠缠不清呢？（六）有观点认为从价值层面讲,“客观的超过要素”概念对“危害结果”不需要故意和过失有悖于“限制国家刑罚权的随意发动,保障刑事被告人合法人权”这一近现代刑法之基本价值取向。[11]这又是对客观的超过要素的误解。客观的超过要素虽然不需行为人对其有希望与放任的心理状态，但行为人还是必须对其具有预见可能性的。行为人可能是希望；也可能是放任；还可能是行为人对客观的超过要素本身可能就没有认识，即使有认识也年没有希望与放任的意志因素。但正如《张*》所说的，在过失犯罪中提倡客观的处罚条件没有多大意义，因为就我国刑法与刑法理论而言，处罚有客观的超过要素的过失犯并不多见。再则客观的超过要素的主要特点是，不需要行为人对之具有希望与放任的态度，因此，就故意犯罪提倡客观的超过要素的概念才有意义。这里强调行为人必须对其具有预见可能性是很有必要的，正如一般的（一些法定犯有例外）的犯罪行为人对其不需违法性认识，但却对却要其对行为的社会危害性有所认识一样，否则，不认为是犯罪。如前面提到的，行为人如果对其不具有遇见可能性，就可能当意外事件处理。我们认为这并妨害我国刑法保障人权的机能，相反，客观的超过要素的提倡，更能更好的彰显我国刑法的法益保护机能。三、结语。客观的超过要素概念除了存在于第129条、第186条以外，还存在于第187条、第188条、第189条、第330条、第331条、第332条、第334条、第337条、第338条、第339条等十多个条*中。客观的讲,“客观的超过因素”概念的提出,对于推动我国罪过理论的发展。客观的超过要素学说除了能把主客观相统一原则的讨论引向深入外，它还能扩展和深化我国刑法犯罪论相关问题的研究。笔者认为在犯罪论中的违法性认识问题中，把客观的超过要素学说引入到这些问题中也可进行一些尝试性的讨论。客观的超过要素学说主张行为人必须对自己违反行政管理法规直接造成的第一重危害结果有认识，但不要求行为人对自己的行为所造成的第二重结果如“严重后果”、“严重损失”、“病毒扩散”等有认识，只要求有认识的可能性。因此，要求法定犯有形式的违法性认识（对行政法规的认识）是符合实际的，至少有客观的超过要素存在的法定犯是如此。因此，我们认为违法性认识问题应该采用自然犯与法定犯区分说，即自然犯故意的成立不需要形式的违法性认识，只需认识其行为的危害性即可；但对法定犯故意的成立而言，则要求有形式的违法性认识。[12]又如在情节犯和数额犯中，这些情节、数额和数量是立法者在犯罪构成上设立的量的限制，从而使刑罚不能对所有的此类行为予以适用，而只能针对超越量的限制的行为进行处罚，即主要是为限制刑罚权的发动。这些情节、数额和数量属于超过行为人的故意的客观的要素，不需要行为人对之具有认识和希望或者放任的态度。[13]而理论空间的伸展，正说明客观的超过要素学说的生命力的强盛。

毛*强案辩护意见一、关于受贿罪一.一审判决理由逻辑错误,肆意扩大解释特定关系人.一审判决以“毛*强与毛*禄是特定关系人(近亲属),毛*禄收取64455元可以认定毛*强受贿”为前提,推出“王平华和毛*强具有共同利益”,因而也就构成“特定关系人”.进而将毛*强为王华平牵线搭桥行为认定为受贿,要对70万的款项承担受贿的刑事责任.并且还要加上毛*禄的领取的工资64455总计认定毛*强的受贿数额.其逻辑错误明显.首先,推论的前提就不成立.我们并不否认毛*强与毛*禄的特定关系人身份,他们是同胞兄弟关系,是近亲属.但我们不能因为他们是兄弟,就想当然的认为其符合两高意见第七条.因为第七条对其适用本身就有严格的限制条件:需要国家工作人员授意将有关财物给予特定关系人.但本案中对毛*禄领取的64455元,毛*强*本就不知晓,何谈“授意”？其次,肆意扩大解释特定关系人.两高意见第十一条对“特定关系人”解释为与国家工作人员有近亲属,情妇(夫)以及其他共同利益关系的人.两高之所以这样解释,主要是实践中国家工作人员与这些人出于家庭,伦理,情感而紧密联系为一体,为这些人谋利,能达到与自己受贿同样的满足感(伦理情感方面的满足).所以这里的“其他共同利益关系的人”也必须严格限定,否则会造成刑事法网的过分扩张,国家工作人员将人人自危,也不符合刑法的谦抑性原则.因为中国千百年来形成的人情社会,使的每个人,包括公务员都与方方面面有着复杂而微妙的关系.因而一些纯粹的同事之间,朋友之间的帮忙行为不应纳入归罪,否则将不当扩大打击面。“共同利益关系的人”主要是指非近亲属但又有一定亲属关系的人.这里不完全从亲戚的远近程度判断,更侧重于情感上的亲疏考量,情感上有紧密联系,即使是远亲,也可以认定为“其他共同利益关系的人”.实践中也是这样操作的.如原贵州省省委书记刘方仁案中认定刘方仁的儿媳(不是刑法上的近亲属)为刘方仁的“其他共同利益关系的人”.因而一审认定毛*强与王华平有行贿受贿关系，实际上这并不成立。即使成立也不能也不能肆意的将行贿受贿关系解释为“其他共同利益关系”，进而认定王华平为“特定关系人”.最后，值得注意的是一审将毛*禄收受的64455元这一事实即在王华平行贿毛*禄这一罪使用,又在毛*强收受张*福70万中使用,显然违背刑法中的禁止重复评价原则,禁止重复评价原则禁止将这一事实重复评价,进而累计计算受贿数额的（64455元的数额绝不能在此罪中评价定罪量刑后，又在彼罪中纳入评价）.二、一审将70万元认定为收受干股分红式的受贿款，既违背客观事实，也违反法律与两高意见的相关规定。首先，本案中70万元不符合两高《意见》第二条关于干股的规定。第一，既然是“干股”，肯定只有在股份有限公司和有限公司中才有所谓股份和“干股”。而本案中一审也认定张*福在工商登记的是个体工商户，不是公司，何谈“干股”？第二，*据两高《意见》关于“干股”的相关规定，刑法意义上的“干股”是指国家工作人员利用职务上的便利，接受请托人无偿提供的享有股权并享受分红的股份。并具有以下特点：1、接受主体是国家工作人员；2、国家工作人员是*据赠与协议取得干股股份，而不是出资取得；3、国家工作人员取得的干股不仅仅享有股份分红，而且享有其他权利，如公司剩余资产的分配权等；4、获得干股的对价是利用职务之便为他人谋利益，即以权换利。本案中张*福从事的货物运输的中介业务，赚取的是中介费和运输差价款，前期并不需要投资或出资，场租费等从事后所赚取的利润中支取。事实上，张*福和周松贤等也没有投入资金，那么叶春芳或王华平当然也不需投入资金。驳运业务只要派人参与经营管理，即可产生盈利。而本案中叶春芳、郑章水也按约定参与了值班、记帐等实际经营活动，因而也就是实实在在股东，是“实股”，而不是“干股”。那么叶春芳、郑章水与张*福、周松贤一样也能按约定参与盈利分红，并无不当。我们也可以从两高《意见》第三条有关“以合作开办公司等投资名义收受贿赂问题”的解释中得到有利的印证。合作开办公司等方式，其出资既可以是出货币资金，也可以出管理、出人员、出技术。因而，提供服务出资作为合作开办公司等条件的，不应影响合作投资的性质，不应作为犯罪处理。审判实践中也是这样操作的，如“刘群祥被控受贿案—索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪”，载最高院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》（总第2集）。其次，退一万步说，即使认定毛*强收受1“干股”成立，那么70万的“红利”也是“受贿孳息”，应该予以没收，而不是认定为受贿数额。因为收受干股，其实质与收受股票或银行存单一样，股票和存款本身已被认定为受贿数额，而股票将来的分红、存款将来的利息都是依附于股票、存款而存在的。因而，无论是股票将来的升值或者分红，还是将来的利息都不是作为受贿数额，而是作为受贿孳息处理的，已进行股权转让登记的干股分红，同样不应将收受红利割裂开来作独立理解。三、一审认定毛*强主观方面有受贿故意，同样错误。一审判决中实际也很难判定毛*强的受贿故意，因而认定“毛*强的主观犯意甚为隐晦”，而将毛*强出于同学朋友关系而介绍王华平与张*福认识认定两者有“共谋”。受贿罪的主观方面学界普遍认为只能是直接故意，间接故意和过失都不能构成受贿罪。因为以权换利的性质决定了行为人明知索取或收受财物与他人谋取利益之间具有交换关系，而有意索取或者接受他人财物，其主观心理态度只能是直接故意，接受财务可能是被动的，但一旦决意接受贿赂，主观上必定是直接故意。受贿故意包括认识因素和意志因素。认识因素应该是对自己收受财物的贿赂性质的认识，包括：明知自己索取、收受并占有了他人的财物；认识到收受财物的具有“以权换利”的性质。意志方面必须有须有实施职务行为以索取或者收受贿赂的决意。所谓“通谋”，实际上就是犯意的沟通与谋划。事实上，本案中毛*强自己并没有收受所谓的干股，从一开始与张*福接触时就断然拒绝其欲送一股的请求中就可以看出毛*强*本就没有收受干股红利的意愿，也毫无证据表明毛*强曾（或欲）分得红利，也没有任何证据或迹象表明叶春芳（或王华平）将红利分给（或欲分给）毛*平。同时也没有证据表明两被告人就收取的70万元分红款如何分配或处理进行商议或沟通，更没有与王华平进行任何谋划。因而不可能存在与王华平“通谋”的问题。毛*平纯粹出于老同学兼朋友的情面才帮忙介绍的，*本没有以权换利的企图，否则毛*强一开始就不会拒绝一干股的巨大诱惑，也不可能在张*福分红后没有拿过也没有想过要拿一分钱。综上所述，一审认定毛*强受贿罪成立，并对764455元数额承担刑事责任，显然错误。从以上分析中可以看出，毛*强*本没有受贿故意，也没有收受任何“干股”，毛*强与王华平也不是“特定关系人”，因而毛*强不构成受贿罪。二、关于私分国有资产罪一、一审认定330200元款项属于国有资产，属于定性错误。该330200元的构成是伙食费结余及外单位人员搭伙费、开荒种植蔬菜所得和人工装卸管理费。伙食费结余虽然来源于行政经费，但既然是预算拨付的伙食费，就是单位的职工福利资金，而不再是国有资产。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》明文将单位职工福利资金排除在国有资产之外。开荒种植蔬菜虽然也利用国有的土地，但所种植的蔬菜也是供应单位食堂，属于单位福利，也不应界定为国有资产。154525万元的“人工装卸管理费”，是站里职工在现场提供现场指挥、秩序维护、纠纷处理及现金收取、结算、发票开具等本职工作之外的额外劳动所得，用于补贴食堂，并在食堂经费结余的情况下，发给员工作为奖金或福利，当然也不构成私分国有资产犯罪。即使收取人工装卸管理费为违法违纪行为，也不应认定为犯罪行为。而且违法违纪的款项在未经相关法定的认定程序确认前，不能当然的推定为国有资产。退一万步说，即使被认定国有资产，由于毛*强认为其是职工福利资金，因而也是刑法上认识错误问题。由于其对国有资产的性质没有认识，也不能认定为私分国有资产罪。二、一审判决忽视一重要事实，就是毛*强在案发前组织单位自我检讨，并退还了所有的款项。从单位内部检讨会中我们可以看出，毛*强*本不知道其是在私分国有资产，只是单位发放福利行为。毛*强不仅全部退还款项，而且积极组织单位人员深刻检讨，认真反思，并且其后再也没有发生此种发放福利的行为。因而很难认定其有私分国有资产的故意。因为私分国有资产罪的犯罪主观方面要对自己行为属于私分国有资产的性质有所认识。另一方面，国家之所以禁止私分国有资产的行为，不仅在于行为人的主观恶性，更重要的造成国有资产的流失。而本案中毛*强组织单位不仅做自我检讨和深刻反思，而且积极主动退还款项，没有造成至少避免了国有资产的流失。对于私分国有资产罪这种结果犯，没有或避免导致犯罪结果发生的，就不应该予以定罪量刑。综上所述，一审认定330200元为国有资产，并认为其构成私分国有资产罪明显不当。我们认为330200元不应认定为国有资产，毛*强也没有私分国有资产的犯罪故意，并且毛*强积极主动组织单位人员退还全部款项，没有或避免了犯罪结果的发生，因而毛*强构成私分国有资产罪实难成立。

蔡**故意伤害案二审辩护意见尊敬的审判长、审判员：浙江金汉律师事务所接受上诉人蔡**的委托，指派律师李智保担任浙江省绍兴市中级人民法院审理的蔡**犯故意伤害案的二审辩护人，为蔡**辩护。辩护人通过分析本案卷宗材料后认为：上诉人蔡**基于正当防卫而造成被害人朱**轻伤的结果，一审判决认定其故意伤害，系事实认定和适用法律错误。具体辩护意见如下：（一）、关于本案的直接起因。一审法院认定“双方经争吵致互殴”，本辩护人认为，这一判决用词含糊，未指明被害人朱**一方对本案的发生是否有过错，以及在本案中谁先挑衅、谁先动手并实施不法侵害行为。现结合证据予以分析。有利于控方的证据为：1、被害人朱**的证言：“到了下午3点左右时我和对伙朱介东到蔡鼎武的水果店里讨房租，后来我哥朱伯平也来啦，我当时问蔡鼎武要房租，他要减300元钱，但我不肯，还讲他就不搬掉，房租也不付看我有什么办法，要我人喊得去好了”“当时对伙朱介东站在店外面，一看这样就到边上五金店里取了一把菜刀进到水果店里，手举起来扬了一下。”2、被害人朱介东的证言：“昨天我在朱**家吃的午饭，到了下午2点钟时，朱**和他老婆赵华美在家里因为水果店租房问题吵了几句，后来朱**就顾自己走出去了，赵华美怕出什么事情，就要我也跑去看看，就是怕朱**和水果店的人打架，后来朱伯平也来的，这样我们3个人到苎萝路40号水果店里的，当时朱**和朱伯平到水果店里去讲讲什么事的，我就在水果店外面。”“我当时在店门口讲店老板强盗一样，房子是别人的，有的好依自己弄得。这样，后面来的那个30来岁的自称是水果店老板的弟弟的男人就从店里追出来，手上拿了一根铁棍要来拷我，我就到边上五金店里拿了一把菜刀，但一看他手上的铁棍我就往马路对面逃了，在马路对面时那个男人一铁棍拷在我头顶上，我一下子拷翻在地上，那个男人又用铁棍在我腹部，手上拷了几下，后来我就不知道了。”3、证人朱伯平证言：“朱**在电话里讲下午要到店里讨钞票，我怕他和对方吵架，就讲最好等我一起去。”“到了下午三点多钟，我一个人开车到朱伯平在苎萝路上租给别人的店门口。”“没一会我看到一个陌生的男人从店里逃出来了，那个自称是水果店老板的弟弟的男人手上拿了一根自来水管样子的铁棍在后面追打他，在马路上把那个陌生男人拷翻了，在店门口朱**去拉那个水果店老板的弟弟，反而被那个人用自来水管在身上、腿上拷了几下。”有利于辩方的证言为：上诉人蔡**的供述：“我当时一个人到我哥蔡鼎武在苎萝路上的水果店里去，快到水果店的时候，我看到有5、6个男人在我哥的水果店里，当时我感觉这几个人不象是来买水果的，我怕我哥有点什么事情，我哥吃亏，所以我就从水果店的边门进到水果店里。在店里时，我听到房东老头讲，水果店好搬掉啦，不搬掉就把水果店掀掉，我哥讲动动看，这样，房东老头就用手把一摊水果散倒在地上，我哥当时也没对那个房东怎么样，他们两个人就吵起来了。我走到我哥边上对我哥讲不要吵了。看看对方准备对我们做什么，看看他们敢不敢先动手拷我们，我和我哥退到店里，不到半分钟他们中间一个年纪轻一点的男人，拿了一把菜刀，冲进我们店里，讲要把我们两兄弟斩掉，说着，那个男人真用刀朝我斩过来了，我当时后退两步，顺手拿起一根水果店太阳伞的铁的伞柄，朝那个男人身上乱的拷过去了，那个男人看到我手上有铁伞柄就往店外逃去了。逃到马路上时，他还想用菜刀来斩我，我就用铁伞柄一下子拷在他的手上，菜刀被拷落在地上，接着我看到他慢慢倒在地上。我就回到店里去，在不到店门口时，那个房东老头一凳子朝我咂过来，我挡了一下，砸在我右边大腿上，我当时就用伞柄朝他的身上拷了过去，那个房东老头又找来找去找到一条凳子朝我冲过来，被众人拉开。”被告方证人蔡鼎武的证言与上诉人的供述一致。第三方证人王汉凤的证言：“那天房东老头带了几个人到水果店里，我当时就隐隐的听他们在吵，房东老头讲，租房日子到了，要水果店好搬掉了，但姓蔡的老板讲和房东的老婆讲好了加以延迟几天再搬的，房东一定要他们的水果店搬掉，双方就这样吵起来了，过了一会儿，我看到和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的，水果店老板的弟弟从水果店里冲出来，手上拿了一根自来水管样子的铁棍朝那个男人拷过去的，有没有拷着我没看仔细。”第三方证人蔡亦斌的证言：“那天，房东老头喊了几个人来吵的，要蔡鼎武开的水果店到日子好搬掉了，蔡鼎武意思是宽几天，等水果店卖卖光再搬掉好了，当时房东不肯，这样双方就吵起来了。我看到有一个是和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里，但很快就逃了出来。”“那个年轻人拷翻之后，蔡鼎武的弟弟返回到水果店门口，但那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”从有利于控方的三份证据来看，不仅证据之间有矛盾之处，而且和第三方证人的证言有多处矛盾。一是朱伯平说“一个人开车到店里的”，但朱介东却说是“我们三个人到店里”；证人均证实“那天，房东老头喊了几个人来吵的”；二是朱**说“一看这样就到边上五金店里取了一把菜刀进到水果店里，手举起来扬了一下。”朱介东说：“后面来的那个30来岁的自称是水果店老板的弟弟的男人就从店里追出来，手上拿了一根铁棍要来拷我，我就到边上五金店里拿了一把菜刀”一个说朱介东进到店里，一个说对方冲出来：两证不能相互印证。而证人证言证实“和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的”（证人王汉凤）“和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里。”（证人蔡亦斌）三是朱介东的证言与证人的证言矛盾。他说：“后面来的那个30来岁的自称是水果店老板的弟弟的男人就从店里追出来，手上拿了一根铁棍要来拷我，我就到边上五金店里拿了一把菜刀。”而证人马雅芳证实：“当时有一个30来岁的男人花了8块钱在我们店里买了把菜刀”。实际上在追逐与逃跑的过程中朱介东不可能有时间从容的花钱买刀。从有利辩方的三份证据来看，各证据能相互印证，即都能证实“那天，房东老头喊了几个人来吵的”；“和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的”；“和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里”；“那个年轻人拷翻之后，蔡鼎武的弟弟返回到水果店门口，但那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”综合考虑控辩证据的证明效力，辩护人认为，本案的最初起因是早上朱**与蔡鼎武因租房问题发生口角，一言不和就扬言叫人闹事。客观上是房东朱**在当天下午喊了几个人来吵架挑衅，事先有计划安排的，购买并手持凶器菜刀先对蔡鼎武、上诉人蔡**兄弟实施不法侵害,为保护自身和他人的人身,财产权益免受正在进行的不法侵害而实施的正当防卫的反击行为,是彰显公力救济不及予以自力救济的合法行为。一审判决无视被害人朱**事先挑衅行为，无视朱**一方率先动手实施侵害行为，无视朱**与朱介东一方率先拿刀冲进店里行凶的紧迫情况，而认定“双方互殴”，显然是错误的。因为任何正当防卫行为中都不可避免的有正当防卫人的动手反击、排除侵害行为，如果因为防卫人也有反击行为就认定为互殴，实际上就否定了正当防卫制度存在的余地。在本案当时的情况下，上诉人是处于无法选择的被迫状态，除了出于自卫的反击，别无他法。法律不能在此情况下期待上诉人被动接受对方不法侵害。（二）、关于上诉人蔡**用铁伞柄拷被害人朱介东和朱**这一行为的性质。如上所述，上面所列证据中，朱**、朱介东、朱伯平的陈述有矛盾和虚假之处。证人王汉凤的证言证明“和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的”。证人蔡亦斌的证言较全面完整。“我看到有一个是和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里，但很快就逃了出来。”“蔡鼎武的弟弟返回到水果店门口，但那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”上诉人蔡**承提出：是由于朱介东持刀行凶欲斩他们兄弟俩和朱**用凳子击打他时不得已采取的防卫措施。蔡亦斌证实了在蔡**回到店里后不肯息了，继续用凳子击打蔡**。与上诉人蔡**的辩解部分相印证。所有证据，均不能否认蔡**用伞柄拷朱**时正受到不法侵害，并有部分证据直接证实了蔡**正在受到不法侵害。蔡**是对正在进行的不法侵害（朱介东持刀行凶；朱**不肯息了，继续用凳子击打蔡**）进行的防卫反击行为。一审判决认为被告人蔡**出于防卫的反击行为属于“互殴”，本辩护人认为，在正当防卫中不能过分苛求防卫人，在侵害与防卫的过程中难免出现场所的转移、身体的接触。而且上诉人当时在如此紧迫的情形下亦严格控制自己，并没有随意扩大打击面，使事态继续恶化，排除了侵害随即中止了防卫反击。值得注意的是本案中朱介东的伤情经鉴定未构成轻伤，一审判决在定罪时就考虑这一情节显然错误。同时一审法院对该行为认定“互殴”进而对整个案件过程僵化的认定不存在正当防卫也是错误的。撇开朱介东不考虑，单就朱**而言，在上诉人息事宁人没有对朱介东继续侵害，返回水果店，没有主动侵害被害人朱**的情况下，反而倒是“那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”本辩护人认为在此情况下上诉人人完全有权利进行正当防卫，对正在进行的不法侵害予以反击，而且并未明显超过必要限度。在对方多人和如此紧迫的情形下，很难要求上诉人象电子计算机一样计算防卫的必要限度。而且从使用的工具来看，系在“那个男人真用刀朝我斩过来了，我当时后退两步，顺手拿起一根水果店太阳伞的铁的伞柄”，并不是事先有所准备的菜刀之内的作案工具，而且只是拷了一下，没有继续实施侵害。而且针对被害人一方持准备的菜刀行凶这一情节来讲，不仅可以正当防卫，而且可以行使无限防卫权。不受必要限度的限制。依《中华人民共和国刑法》第20条第1款之规定，“为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”上诉人的行为属正当防卫，不负刑事责任。（三）、关于本案的部分疑点。1、本案证据材料之一的重新鉴定结论通知书，同时对朱**两肋骨折，右膝外侧半月板撕裂均评定为轻伤。但蔡**认为自己只是拷了那个房东身上一下，他的法医鉴定上的膝盖上的伤应该不是他造成的。被害人朱**也承认“我想右膝半月板是当时蔡**一铁棒拷到我左肋骨上，我感到痛了，一下子蹲倒在地上形成的。”这一伤害结果是被害人猜测的，不仅与证人蔡亦斌所述不符：“拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”而且即使他说是事实，自己蹲下造成的伤害结果，也不能要上诉人人对此承担故意伤害的结果。2、故意伤害案（轻伤）属自诉案件，应由人民法院立案管辖。最高人民法院《关于刑事自诉案件审查立案的规定》，将人民法院受理自诉案件的范围明确规定为以下8类：“1、刑法第134条第1款有原告和被告，明显属于轻伤害，因果关系清楚，不需要进行侦查的伤害案；......”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，（六部委）第四条规定，“刑事诉讼法第170第2项规定由人民法院直接受理的”被害人有证据证明的轻微刑事案件“是指下列被害人有证据证明的刑事案件：（一）故意伤害案（轻伤）；......”公安机关在朱**的轻伤鉴定结论出具以前对上诉人蔡**立案侦查采取强制措施本辩护人能理解，但鉴定结论出来后，公安机关却不依法撤销该案，告诉被害人朱**接向人民法院自诉是错误的，公安机关向检察机关移送，且检察机关依此提起公诉程序上是有问题的。审判长、审判员：综上所述，本案的直接起因是由于房东朱**喊了几个人来吵架，事先挑衅，购买并手持凶器菜刀先对蔡鼎武、上诉人蔡**兄弟实施不法侵害,上诉人蔡**是在迫不得已的情况下，拿起伞柄自卫反击朱**，致朱**受轻伤。一审法院认定事实不清，定案的证据牵强附会，不能形成证据链。本案中上诉人没有殴打伤害的主观故意，完全是出于防卫的动机，综合本案全部客观情况足以认定蔡**的行为属正当防卫，不负刑事责任、民事责任。请法庭根据事实和法律，支持辩护人的观点，撤消浙江省诸暨市人民法院（2008）诸刑初字第840号刑事附带民事判决书，改判上诉人蔡**无罪。以上意见供各位审判人员合议时参考。浙江金汉律师事务所律师：年月日