对客观的超过要素的质疑与辩解 
李智保 
[内容摘要]本*主要针对一些对《张*》的质疑进行辩解，认为客观的超过要素的提出并不象一些学者所认为的与我国主客观相统一的原则相矛盾，并导致客观归罪，也没有违反推理方式，更没有与我国的故意理论相矛盾。最后，对客观的超过要素的理论意义以及客观的超过要素在违法性认识，情节犯，数额犯中理论延伸作用作了初步阐述。 
[关键词]客观处罚条件 客观的超过要素 主观的超过要素 
《法学研究》1999 年第3 期刊发了张明楷教授的《客观的超过要素概念之提倡》(以下简称《张*》) , 该*对刑法中存在的问题进行了深入的探讨, 令人受益颇深, 但随后受到一些学者的质疑和批评。笔者认真对《张*》和与之相对的一些质疑*章进行了分析和比较，深感张先生的客观的超过要素理论的提出有其合理性和必要性，它为在我国现行的犯罪论体系下的一些定罪难的问题找到突破口，同时与“主观的超过要素”这个孪生兄弟相对，与大陆法系的德国和日本等国的犯罪论体系不同，是我国四构成要件体系下所特有的产物。对《张*》的一些批评*章，或以大陆法系的构成要件的符合性、违法性、有责性以及客观处罚条件的犯罪论体系为据进行批判，实质是“它山之石以攻玉”；或是对《张*》的一些概念理解歪曲；下*笔者不揣浅陋，冒昧地先对《张*》作一介绍，然后针对一些争论的焦点进行解释，以使研究引向深入。 
一　、《张*》“客观的超过要素”的主要观点 
《张*》以刑法第129 条“丢失枪支不及时报告罪”[1]为例, 意在处理这样一类的法律现象, 即行为人明显出于故意实施犯罪行为, 但对于犯罪行为所造成的结果则出于过失, 其罪过形式是故意还是过失抑或其他? [2]为了解决这一的问题, 《张*》对大陆法系的客观的处罚条件的性质和地位四种意见逐一介绍并进行对比分析，认为在我国现行的犯罪论体系下，照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件，会对我国刑法基本原理进行致命性打击。因为我国是犯罪构成是我国成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合构成要件是认定犯罪的唯一依据。因此不能在构成要件以外承认客观的处罚要件，应当承认这种因素是犯罪构成要件。由此， 在主客观相统一原则的指导下,受“客观的处罚条件”和“主观的超过要素”概念的启发, 提出了“客观的超过要素”的概念, 将诸如“造成严重后果”等作为“客观的超过要素”, 行为人的故意并不需要对此具有认识或放任和希望的态度, 而只要具备预见可能性即可。[3]最后，张先生对自己所提倡的客观的超过要素作了一些说明，包括承认客观的超过要素并不与主客观相统一的原则相矛盾；要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性但不能直接肯定这些犯罪就是过失犯罪；承认客观的超过要素不会导致所谓对行为的故意，对结果的过失；承认客观的超过要素不与结果加重犯所要求的对加重结果有预见可能性相矛盾；如何确定客观的超过要素，客观的超过要素除了部分危害结果外还可能有哪些内容以及自己提出客观的超过要素的心理历程和自己基于解释论而非立法论的立场的说明。[4] 
二、对《张*》的质疑和辩解 
（一）、有人认为《张*》所说“双重危害结果”的犯罪, 并不是真的具有“双重危害结果”, *章认为, 所谓的危害结果是指犯罪行为对社会关系的具体侵害事实, 而不是侵害社会关系本身, 因为后者是行为本身的属性,其含义几乎与社会危害性相同。在《张*》所列举的犯罪中, 非法放贷罪中的“信贷秩序”, 丢失枪支不及时报告罪中的“危及公共安全秩序”等就是行为本身的属性, 而造成的“较大损失”和“严重后果”才是真正的危害结果, 后者实质上是前者的具体表现。因而不存在所谓的“双重危害结果”。[5]事实上，《张*》中非法放贷罪所造成的“双重危害结果”是“对金融秩序的破坏”和“造成较大损失”或“造成重大损失”的物质性的结果，而在“丢失枪支不及时报告罪”中行为人所造成的“双重危害结果”是“枪支处于失控状态”的结果和“造成严重后果”；在“擅自进口固体废物用作原料罪”中造成的“双重危害结果”是“环境资源保护的破坏”和“致使公私财产遭受重大损失或严重危害人体健康”的结果。这是因为危害结果既包括物质性的结果，也同时包括非物质性的结果。如果否认这一点，而认为“对金融秩序的破坏”、“枪支处于失控状态”、“对环境资源保护的破坏”本身侵害各种社会关系本身的话，就等于否认有所谓的物质性结果和非物质性结果的划分本身（在某种程度上侵害的社会关系也无从体现）。 
（二）、如何理解“主客观相统一原则”? 有人认为, 即使将上述危害结果视为“双重的危害结果”, 刑法分则规定的危害结果属于构成要件的事实, 是最重要的, 而将并不重要的危害结果作为故意的内容, 至少不能提出令人信服的理由。如果只是纯粹地为解决问题, 还不如率直地将此当作客观的处罚条件。[6]然而，一个犯罪构成中的主观要件和客观要件是否像数学中从一个原点出发的X轴、Y轴上的函数那样存在着一一对应的精确的关系呢？笔者认为无论是刑法理论还是司法实践，都不能下这样绝对的结论。以第326条倒卖*物罪为例，本罪要求行为人“以牟利为目的”，但刑法并不要求行为人已经获得非法利益，牟利目的是行为人的主观心理，但却没有相应的客观要件对应，这就是一种主观的超过要素。刑法学界对这种目的犯持宽容态度，没有人质疑目的犯违反主客观相统一原则。那么，为什么只对客观的超过要素过意不去呢？再则，上述观点又为我国以及大陆法系国家的刑法理论所不能容忍，因为构成要件具有规制故意的机能。如果认为主观的超过要素就是主观方面的要件，而客观的超过要素就是客观方面的话，就必须要求行为人对客观的超过要素、主观的超过要素有希望和放任的心理状态，而这又为事实所不认可。如在在“北京天价葡萄案”中行为人虽对葡萄有所认识，但对其“天价”即“数额较大”却没有希望与放任的心理状态，在“丢失枪支不及时报告罪”中行为人必须对“造成严重后果”有故意的心理状态吗？答案是否定的，如行为人枪支被人偷去，因而造成严重后果，但能保证所有的行为人在这种情形之下都是希望与放任吗？这显然不合情理。再如，在“多次盗窃”盗窃案中A和B各自已经在公共场所实施了两次扒窃行为，后来一年又都分别于公共场所实施扒窃行为。如果说“多次”盗窃是构成要件的客观要素，行为人必须认识到这一要素，那么，就必然出现以下局面：倘若记得自己曾经实施了两次扒窃行为，进而认识到自己已经是一年内第三次在公共场所扒窃，那么，他就具备了相应的主观要素，因此成立盗窃罪；倘若不记得（忘了）自己已经实施过两次扒窃行为，进而误认为自己是第一次或地二次实施盗窃行为，那么，他就不具备相应的主观要素，所以不成立盗窃罪。大概没有人会赞成这样的观点。因为这一结论意味着记忆力的强弱直接决定是否成立犯罪。如果要得出A,B都成立盗窃罪犯的结论，那么，就只能认为，虽然要求行为人具有盗窃罪的“故意”，但不要求行为人认识到“多次”盗窃。用客观的超过要素解释的犯罪，作为结果的客观的超过要素没有与之对应的主观要件，似乎违反主观要件与客观要件相统一的要求，但上升到作为责任基础的行为与行为人的层面[7]，在客观的超过要素存在的犯罪中，行为人都实施了危害社会的行为，并引起了双重危害结果。行为人对行为引起的第一重结果持故意心态，对第二重结果也有预见可能性。从这个意义上说，行为与行为人是统一的，即客观与主观是统一的[7]。由此看来，并不是任何客观的超过要素都是故意的内容，在现行的犯罪论体系下，不得不承认客观的超过要素。 
（三）、有人认为 ，《张*》将客观的超过要素限定于结果犯中的“基本罪状”中, 而“加重罪状”中的危害结果则不是。举例而言, 非法放贷罪中“较大损失”是客观的超过要素, 而“重大损失”则不是客观的超过要素。因而这里存在着对结果加重犯和“加重罪状”的两大误解 [8]这一观点则是对《张*》歪曲理解。因为《张*》中早已指出客观的超过要素只是基于刑事政策的理由，将结果作为限制处罚范围的条件的情况。如果加重结果是法定刑升格的条件的话，则完全可以通过结果加重犯理论来解决。我们不必将“重大损失”人为地作出观念上的区分来解决问题。实际上客观的超过要素来解释“是否成立”的，而结果结果加重犯是来解释“是否升格”的，也就是说客观的超过要素来“是不是”罪犯的，而结果加重犯是来解释“是不是重大”罪犯的。两者的区别还是明显和必要的。 
（四）、有人认为“犯罪客观要件中, 有些因素不要求行为人对之具有认识与希望或放任的态度”的观点有违我国刑法理论中关于“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵。 [9]这一观点也是对《张*》的误解，张教授并不否认结果犯的罪过形式必须要对“危害结果”有认识，因为张教授基于“双重危害结果”来认定客观的超过要素的。如在丢失枪支不报罪中，依法配备公务用枪的人员, 在认识到枪支丢失的情况下故意不及时报告, 就具有危害公共安全的危险, 因为枪支的杀伤性大, 丢失后会造成严重后果。但立法者根据惩办与宽大相结合的政策, 认为单纯的不及时报告行为的社会危害性, 还没有达到应当追究刑事责任的程度, 为了限制处罚范围, 便在客观上要求“造成严重后果”。事实上, 只要行为人丢失枪支后不及时报告, 因而造成严重后果的, 不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生(可以肯定, 行为人能预见严重后果发生的可能性) , 都应当追究行为人的刑事责任。因此, 本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或放任态度。“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素, 属于“客观的超过要素”。事实上，张教授一再重申虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但行为人至少对之具有预见可能性，就如同结果加重犯要求对加重结果要求遇见可能性一样。没有预见可能性的，我们只能以意外事件认定，而不认为其成立犯罪。这样认为“客观的超过要素”具有客观归罪之嫌的观点就是站不住脚的。 
（五）有人认为提出“客观的超过要素”概念时所使用的推理方式也欠妥当的。主观总是“走”在客观的前面, 指引、支配着客观行为。正因为如此, 实践中才会出现行为人“未能遂愿”的情况。于是, 刑法学中便有了“主观的超过要素”这一概念的存在空间。但并不能以此反推，因为 “客观的超过要素”概念与“主观的超过要素”概念便不具有进行类比的基础。[10]然而，事实是这样的吗？人们可以对一些事情事先有计划，然后再付诸行动，但时事难料，出现“未遂人愿”的情况不是不可能。但同时，人们事先有个计划（如偷个被子），但结果的确发生超出计划的结果（被子里藏有十万元，行为人偷后也不知道，睡了几天就给扔了）的情况也是有可能的。就如“北京天价葡萄案”那样，行为人想偷的是葡萄，但却不知这乃“天价”葡萄。我们能否仅因不是“计划”的内容之列来否认当事人的责任，恐怕还是不太适合的。“结果未达计划”存在，“结果超出计划”的也同样存在。世间万物相生相异，和而不同，既然我们有勇气引进和接受主观的超过要素概念，我们为什么还要对客观的超过要素纠缠不清呢？ 
（六）有观点认为从价值层面讲,“客观的超过要素”概念对“危害结果”不需要故意和过失有悖于“限制国家刑罚权的随意发动, 保障刑事被告人合法人权”这一近现代刑法之基本价值取向。[11]这又是对客观的超过要素的误解。客观的超过要素虽然不需行为人对其有希望与放任的心理状态，但行为人还是必须对其具有预见可能性的。行为人可能是希望；也可能是放任；还可能是行为人对客观的超过要素本身可能就没有认识，即使有认识也年没有希望与放任的意志因素。但正如《张*》所说的，在过失犯罪中提倡客观的处罚条件没有多大意义，因为就我国刑法与刑法理论而言，处罚有客观的超过要素的过失犯并不多见。再则客观的超过要素的主要特点是，不需要行为人对之具有希望与放任的态度，因此，就故意犯罪提倡客观的超过要素的概念才有意义。这里强调行为人必须对其具有预见可能性是很有必要的，正如一般的（一些法定犯有例外）的犯罪行为人对其不需违法性认识，但却对却要其对行为的社会危害性有所认识一样，否则，不认为是犯罪。如前面提到的，行为人如果对其不具有遇见可能性，就可能当意外事件处理。我们认为这并妨害我国刑法保障人权的机能，相反，客观的超过要素的提倡，更能更好的彰显我国刑法的法益保护机能。 
三、结语。 
客观的超过要素概念除了存在于第129条、第186条以外，还存在于第187条、第188条、第189条、第330条、第331条、第332条、第334条、第337条、第338条、第339条等十多个条*中。客观的讲,“客观的超过因素”概念的提出, 对于推动我国罪过理论的发展。客观的超过要素学说除了能把主客观相统一原则的讨论引向深入外，它还能扩展和深化我国刑法犯罪论相关问题的研究。 
笔者认为在犯罪论中的违法性认识问题中，把客观的超过要素学说引入到这些问题中也可进行一些尝试性的讨论。客观的超过要素学说主张行为人必须对自己违反行政管理法规直接造成的第一重危害结果有认识，但不要求行为人对自己的行为所造成的第二重结果如“严重后果”、“严重损失”、“病毒扩散”等有认识，只要求有认识的可能性。因此，要求法定犯有形式的违法性认识（对行政法规的认识）是符合实际的，至少有客观的超过要素存在的法定犯是如此。因此，我们认为违法性认识问题应该采用自然犯与法定犯区分说，即自然犯故意的成立不需要形式的违法性认识，只需认识其行为的危害性即可；但对法定犯故意的成立而言，则要求有形式的违法性认识。[12] 
又如在情节犯和数额犯中，这些情节、数额和数量是立法者在犯罪构成上设立的量的限制，从而使刑罚不能对所有的此类行为予以适用，而只能针对超越量的限制的行为进行处罚，即主要是为限制刑罚权的发动。这些情节、数额和数量属于超过行为人的故意的客观的要素，不需要行为人对之具有认识和希望或者放任的态度。 [13]而理论空间的伸展，正说明客观的超过要素学说的生命力的强盛。