蔡**故意伤害案二审辩护意见 
尊敬的审判长、审判员： 
浙江金汉律师事务所接受上诉人蔡**的委托，指派律师李智保担任浙江省绍兴市中级人民法院审理的蔡**犯故意伤害案的二审辩护人，为蔡**辩护。辩护人通过分析本案卷宗材料后认为：上诉人蔡**基于正当防卫而造成被害人朱**轻伤的结果，一审判决认定其故意伤害，系事实认定和适用法律错误。具体辩护意见如下： 
（一）、关于本案的直接起因。 
一审法院认定“双方经争吵致互殴”，本辩护人认为，这一判决用词含糊，未指明被害人朱**一方对本案的发生是否有过错，以及在本案中谁先挑衅、谁先动手并实施不法侵害行为。现结合证据予以分析。 
有利于控方的证据为：1、被害人朱**的证言：“到了下午3点左右时我和对伙朱介东到蔡鼎武的水果店里讨房租，后来我哥朱伯平也来啦，我当时问蔡鼎武要房租，他要减300元钱，但我不肯，还讲他就不搬掉，房租也不付看我有什么办法，要我人喊得去好了”“当时对伙朱介东站在店外面，一看这样就到边上五金店里取了一把菜刀进到水果店里，手举起来扬了一下。”2、被害人朱介东的证言：“昨天我在朱**家吃的午饭，到了下午2点钟时，朱**和他老婆赵华美在家里因为水果店租房问题吵了几句，后来朱**就顾自己走出去了，赵华美怕出什么事情，就要我也跑去看看，就是怕朱**和水果店的人打架，后来朱伯平也来的，这样我们3个人到苎萝路40号水果店里的，当时朱**和朱伯平到水果店里去讲讲什么事的，我就在水果店外面。”“我当时在店门口讲店老板强盗一样，房子是别人的，有的好依自己弄得。这样，后面来的那个30来岁的自称是水果店老板的弟弟的男人就从店里追出来，手上拿了一根铁棍要来拷我，我就到边上五金店里拿了一把菜刀，但一看他手上的铁棍我就往马路对面逃了，在马路对面时那个男人一铁棍拷在我头顶上，我一下子拷翻在地上，那个男人又用铁棍在我腹部，手上拷了几下，后来我就不知道了。”3、证人朱伯平证言：“朱**在电话里讲下午要到店里讨钞票，我怕他和对方吵架，就讲最好等我一起去。”“到了下午三点多钟，我一个人开车到朱伯平在苎萝路上租给别人的店门口。”“没一会我看到一个陌生的男人从店里逃出来了，那个自称是水果店老板的弟弟的男人手上拿了一根自来水管样子的铁棍在后面追打他，在马路上把那个陌生男人拷翻了，在店门口朱**去拉那个水果店老板的弟弟，反而被那个人用自来水管在身上、腿上拷了几下。” 
有利于辩方的证言为：上诉人蔡**的供述：“我当时一个人到我哥蔡鼎武在苎萝路上的水果店里去，快到水果店的时候，我看到有5、6个男人在我哥的水果店里，当时我感觉这几个人不象是来买水果的，我怕我哥有点什么事情，我哥吃亏，所以我就从水果店的边门进到水果店里。在店里时，我听到房东老头讲，水果店好搬掉啦，不搬掉就把水果店掀掉，我哥讲动动看，这样，房东老头就用手把一摊水果散倒在地上，我哥当时也没对那个房东怎么样，他们两个人就吵起来了。我走到我哥边上对我哥讲不要吵了。看看对方准备对我们做什么，看看他们敢不敢先动手拷我们，我和我哥退到店里，不到半分钟他们中间一个年纪轻一点的男人，拿了一把菜刀，冲进我们店里，讲要把我们两兄弟斩掉，说着，那个男人真用刀朝我斩过来了，我当时后退两步，顺手拿起一根水果店太阳伞的铁的伞柄，朝那个男人身上乱的拷过去了，那个男人看到我手上有铁伞柄就往店外逃去了。逃到马路上时，他还想用菜刀来斩我，我就用铁伞柄一下子拷在他的手上，菜刀被拷落在地上，接着我看到他慢慢倒在地上。我就回到店里去，在不到店门口时，那个房东老头一凳子朝我咂过来，我挡了一下，砸在我右边大腿上，我当时就用伞柄朝他的身上拷了过去，那个房东老头又找来找去找到一条凳子朝我冲过来，被众人拉开。” 
被告方证人蔡鼎武的证言与上诉人的供述一致。 
第三方证人王汉凤的证言：“那天房东老头带了几个人到水果店里，我当时就隐隐的听他们在吵，房东老头讲，租房日子到了，要水果店好搬掉了，但姓蔡的老板讲和房东的老婆讲好了加以延迟几天再搬的，房东一定要他们的水果店搬掉，双方就这样吵起来了，过了一会儿，我看到和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的，水果店老板的弟弟从水果店里冲出来，手上拿了一根自来水管样子的铁棍朝那个男人拷过去的，有没有拷着我没看仔细。” 
第三方证人蔡亦斌的证言：“那天，房东老头喊了几个人来吵的，要蔡鼎武开的水果店到日子好搬掉了，蔡鼎武意思是宽几天，等水果店卖卖光再搬掉好了，当时房东不肯，这样双方就吵起来了。我看到有一个是和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里，但很快就逃了出来。”“那个年轻人拷翻之后，蔡鼎武的弟弟返回到水果店门口，但那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。” 
从有利于控方的三份证据来看，不仅证据之间有矛盾之处，而且和第三方证人的证言有多处矛盾。一是朱伯平说“一个人开车到店里的”，但朱介东却说是“我们三个人到店里”；证人均证实“那天，房东老头喊了几个人来吵的”；二是朱**说“一看这样就到边上五金店里取了一把菜刀进到水果店里，手举起来扬了一下。”朱介东说：“后面来的那个30来岁的自称是水果店老板的弟弟的男人就从店里追出来，手上拿了一根铁棍要来拷我，我就到边上五金店里拿了一把菜刀”一个说朱介东进到店里，一个说对方冲出来：两证不能相互印证。而证人证言证实“和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的”（证人王汉凤） “和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里。”（证人蔡亦斌）三是朱介东的证言与证人的证言矛盾。他说：“后面来的那个30来岁的自称是水果店老板的弟弟的男人就从店里追出来，手上拿了一根铁棍要来拷我，我就到边上五金店里拿了一把菜刀。”而证人马雅芳证实：“当时有一个30来岁的男人花了8块钱在我们店里买了把菜刀”。实际上在追逐与逃跑的过程中朱介东不可能有时间从容的花钱买刀。从有利辩方的三份证据来看，各证据能相互印证，即都能证实“那天，房东老头喊了几个人来吵的”； “和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的”； “和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里”； “那个年轻人拷翻之后，蔡鼎武的弟弟返回到水果店门口，但那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”综合考虑控辩证据的证明效力，辩护人认为，本案的最初起因是早上朱**与蔡鼎武因租房问题发生口角，一言不和就扬言叫人闹事。客观上是房东朱**在当天下午喊了几个人来吵架挑衅，事先有计划安排的，购买并手持凶器菜刀先对蔡鼎武、上诉人蔡**兄弟实施不法侵害,为保护自身和他人的人身,财产权益免受正在进行的不法侵害而实施的正当防卫的反击行为,是彰显公力救济不及予以自力救济的合法行为。一审判决无视被害人朱**事先挑衅行为，无视朱**一方率先动手实施侵害行为，无视朱**与朱介东一方率先拿刀冲进店里行凶的紧迫情况，而认定“双方互殴”，显然是错误的。因为任何正当防卫行为中都不可避免的有正当防卫人的动手反击、排除侵害行为，如果因为防卫人也有反击行为就认定为互殴，实际上就否定了正当防卫制度存在的余地。在本案当时的情况下，上诉人是处于无法选择的被迫状态，除了出于自卫的反击，别无他法。法律不能在此情况下期待上诉人被动接受对方不法侵害。 
（二）、关于上诉人蔡**用铁伞柄拷被害人朱介东和朱**这一行为的性质。 
如上所述，上面所列证据中，朱**、朱介东、朱伯平的陈述有矛盾和虚假之处。证人王汉凤的证言证明“和房东一起来的一个年纪轻一点的男人手里拿了一把菜刀在水果店门口扬来扬去的”。证人蔡亦斌的证言较全面完整。“我看到有一个是和房东一起来的青年人手里拿了把菜刀冲到蔡鼎武的水果店里，但很快就逃了出来。”“蔡鼎武的弟弟返回到水果店门口，但那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”上诉人蔡**承提出：是由于朱介东持刀行凶欲斩他们兄弟俩和朱**用凳子击打他时不得已采取的防卫措施。蔡亦斌证实了在蔡**回到店里后不肯息了，继续用凳子击打蔡**。与上诉人蔡**的辩解部分相印证。所有证据，均不能否认蔡**用伞柄拷朱**时正受到不法侵害，并有部分证据直接证实了蔡**正在受到不法侵害。蔡**是对正在进行的不法侵害（朱介东持刀行凶；朱**不肯息了，继续用凳子击打蔡**）进行的防卫反击行为。一审判决认为被告人蔡**出于防卫的反击行为属于“互殴”，本辩护人认为，在正当防卫中不能过分苛求防卫人，在侵害与防卫的过程中难免出现场所的转移、身体的接触。而且上诉人当时在如此紧迫的情形下亦严格控制自己，并没有随意扩大打击面，使事态继续恶化，排除了侵害随即中止了防卫反击。值得注意的是本案中朱介东的伤情经鉴定未构成轻伤，一审判决在定罪时就考虑这一情节显然错误。同时一审法院对该行为认定“互殴”进而对整个案件过程僵化的认定不存在正当防卫也是错误的。撇开朱介东不考虑，单就朱**而言，在上诉人息事宁人没有对朱介东继续侵害，返回水果店，没有主动侵害被害人朱**的情况下，反而倒是“那个房东不肯息了，手上也拿了什么东西，要去拷蔡鼎武弟弟，有没有拷到没看见，反倒是被蔡鼎武的弟弟用铁棍在腰位置拷了一棍，拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”本辩护人认为在此情况下上诉人人完全有权利进行正当防卫，对正在进行的不法侵害予以反击，而且并未明显超过必要限度。在对方多人和如此紧迫的情形下，很难要求上诉人象电子计算机一样计算防卫的必要限度。而且从使用的工具来看，系在“那个男人真用刀朝我斩过来了，我当时后退两步，顺手拿起一根水果店太阳伞的铁的伞柄”，并不是事先有所准备的菜刀之内的作案工具，而且只是拷了一下，没有继续实施侵害。而且针对被害人一方持准备的菜刀行凶这一情节来讲，不仅可以正当防卫，而且可以行使无限防卫权。不受必要限度的限制。依《中华人民共和国刑法》第20条第1款之规定，“为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”上诉人的行为属正当防卫，不负刑事责任。 
（三）、关于本案的部分疑点。 
1、本案证据材料之一的重新鉴定结论通知书，同时对朱**两肋骨折，右膝外侧半月板撕裂均评定为轻伤。但蔡**认为自己只是拷了那个房东身上一下，他的法医鉴定上的膝盖上的伤应该不是他造成的。被害人朱**也承认“我想右膝半月板是当时蔡**一铁棒拷到我左肋骨上，我感到痛了，一下子蹲倒在地上形成的。”这一伤害结果是被害人猜测的，不仅与证人蔡亦斌所述不符：“拷了一棍后，房东还不肯息，手上拿了一个凳子要去砸蔡鼎武他们，被边上的劝开了。”而且即使他说是事实，自己蹲下造成的伤害结果，也不能要上诉人人对此承担故意伤害的结果。 
2、故意伤害案（轻伤）属自诉案件，应由人民法院立案管辖。最高人民法院《关于刑事自诉案件审查立案的规定》，将人民法院受理自诉案件的范围明确规定为以下8类：“1、刑法第134条第1款有原告和被告，明显属于轻伤害，因果关系清楚，不需要进行侦查的伤害案；......”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，（六部委）第四条规定，“刑事诉讼法第170第2项规定由人民法院直接受理的”被害人有证据证明的轻微刑事案件“是指下列被害人有证据证明的刑事案件：（一）故意伤害案（轻伤）；......”公安机关在朱**的轻伤鉴定结论出具以前对上诉人蔡**立案侦查采取强制措施本辩护人能理解，但鉴定结论出来后，公安机关却不依法撤销该案，告诉被害人朱**接向人民法院自诉是错误的，公安机关向检察机关移送，且检察机关依此提起公诉程序上是有问题的。 
审判长、审判员：综上所述，本案的直接起因是由于房东朱**喊了几个人来吵架，事先挑衅，购买并手持凶器菜刀先对蔡鼎武、上诉人蔡**兄弟实施不法侵害,上诉人蔡**是在迫不得已的情况下，拿起伞柄自卫反击朱**，致朱**受轻伤。一审法院认定事实不清，定案的证据牵强附会，不能形成证据链。本案中上诉人没有殴打伤害的主观故意，完全是出于防卫的动机，综合本案全部客观情况足以认定蔡**的行为属正当防卫，不负刑事责任、民事责任。请法庭根据事实和法律，支持辩护人的观点，撤消浙江省诸暨市人民法院（2008）诸刑初字第840号刑事附带民事判决书，改判上诉人蔡**无罪。 
以上意见供各位审判人员合议时参考。 

浙江金汉律师事务所 
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