赵宁

根据上海市人民政府令第93号，新的《上海市工伤保险实施办法》从2013年开始执行。笔者学习之后，觉得其中一个重要的亮点在于：重申第三人造成的工伤（例如交通事故）不予双赔。2013年《上海市工伤保险实施办法》第四十五条（与其他赔偿关系）：“由于第三人的原因造成工伤的，由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，社保经办机构有权按照规定向第三人追偿。由用人单位或者工伤保险基金先行支付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以相应偿还。”关于第三人造成的工伤能否双赔，实践中有极大差异。一种意见认为：这属于二种不同的赔偿，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，应该同时赔偿（当然医疗费除外）。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（2006）行他字第12号）认为：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”另一种意见不赞同，主张择一赔偿或者就高赔偿。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定：“由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤,或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤,或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的,应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的,根据用人单位是否参加工伤保险,由经办机构或所在单位补足差额部分。”原2004年《上海市工伤保险实施办法》第四十四条（与其他赔偿关系）规定：“因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。”《中华人民共和国社会保险法》出台后，规定工伤医疗费用可以由工伤保险基金先行支付。有权向第三人追偿。但对伤残补助费等主要赔偿，没有进一步规定。

一名外地来沪民工因未签劳动合同，要求索赔。本律师接案后，仔细研究案情，觉得职工有理，在2012年春节后该区申请劳动仲裁，但是仲裁以证据不足为由驳回我方请求。仲裁败诉后，我鼓励原告不要气馁，继续诉讼，并请求人民法院委托鉴定公司出示的劳动合同，经过近一年的努力，最后维护了民工请求。考虑到未签劳动合同的双倍工资是一项严重的处罚，对单位压力较大，完全索赔尽管合法、不够合理，我与原告一致同意减少索赔额，从7万降到3万多（二案从12万多降到8万），对方律师也合情合理的作了单位的工作。最后，在上海市**区人民法院主持下达成调解，用人单位也在昨天全部支付到位，本案圆满结案，没有任何后遗症。上海市**区人民法院民事调解书(2012)*民一(民)初字第49**号原告杜*，男，*年*月*日生，汉族，住湖北省**市**镇**村一组，公民身份号码**。委托代理人赵宁,湖北鼎诚律师事务所律师。被告上海**有限公司，住所地上海市**区**路*号。法定代表人**，董事长。委托代理人**，上海**律师事务所律师。委托代理人**，上海**律师事务所实习律师。原告杜*诉被告上海**有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2012年*月*日立案受理后依法适用简易程序进行审理。原告杜*诉称：原告2007年3月起至被告处公司工作，第二份劳动合同期限自2008年3月至2011年3月11日，合同到期后原告继续在被告公司工作，没有续签劳动合同。现原告不服仲裁裁决，请求判令：1、被告支付未签订劳动合同二倍工资57866元；2、被告支付2009年6月至2011年11月法定节假日带薪工资5717元；3、被告支付2009年以来未休年休假工资6092元。被告上海**有限公司辩称：愿意与原告协商解决。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告上海**有限公司于2012年11月30日前支付原告杜*34500元；二、双方无其他争执；三、案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。双方当事人一致同意本调解协议自自双方在本调解协议上签字后即具有法律效力‘上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。代理审判员**二0一二年十一月*日书记员**上海市**区人民法院民事调解书(2012)*民一(民)初字第74**号原告杜*，男，*年*月*日生，汉族，住湖北省**市**镇*村一组，公民身份号码**。委托代理人赵宁，湖北鼎诚律师事务所律师。被告上海**有限公司，住所地上海市**区*路*号。法定代表人**，董事长。委托代理**，上海**律师事务所律师。原告杜*诉被告上海**公司劳动合同纠纷一案，本院于2012年*月*日立案受理后依法适用简易程序进行审理。原告杜*诉称：原告于2007年3月至被告公司工作，第二份劳动合同期限自2008年3月至2011年3月11日，合同到期后原告继续在被告公司工作，没有续签劳动合同。被告于2012年3月12日下午非法终止双方劳动关系。现原告不服仲裁裁决，请求判令被告支付违法终止劳动关系赔偿金53000元。被告上海**有限公司辩称：愿意与原告协商解决。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告上海**有限公司于2012年11月30日前支付原告杜*50000元；二、双方无其他争执；三、案件受理费10元，减半收取5元,由原告杜*负担(已付)。双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。代理审判员**二0一二年十一月*日书记员**

赔偿金计算起点南北不一劳动合同法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对此，劳动合同法实施条例第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如果劳动者是劳动合同法之前入职的，其用工年限是从08年1月1日（劳动合同法实施之日)起算？还是从该员实际入职之日起算？也就是说：劳动合同法对08年前的劳动关系有没有溯及力？北京市二中院采取有溯及力的观点。在王××诉屈臣氏蒸馏水公司一案中，认定公司违法解除劳动合同，应双倍支付赔偿金。双方解除劳动合同的时间为2008年1月6日，在劳动合同法实施之后，而王先生的工作期间主要在劳动合同法实施前，就双倍赔偿金如何计算的问题，劳动合同法实施条例第二十五条对此明确为赔偿金的计算年限自用工之日起算。故屈臣氏公司支付王先生解除劳动合同的赔偿金应自2001年10月起算。据此判决赔偿王氏10余万元。《就诊未有果被解聘被辞员工索双倍赔偿金获支持》2008-10-28中国法院网讯）但是，广州市中级人民法院与北京二中院持完全相反的观点：《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见(2009年)》第十七条规定：劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金年限应当从2008年1月1日起计算。南北不一，谁的主张正确？个人管见：劳动法规定违规解除劳动关系只有一倍工资的经济补偿金，劳动合同法规定翻番，新老法规不一。按照法律基本原则：法律不溯及既往。如果要溯及既往，必须由劳动合同法的立法者全国人大就此专门作出规定。结论：广州中院的主张合乎法律原则。