崔晓军

近几年来，愈演愈烈的毒品犯罪不仅损害了公民的身心健康，而且诱发诸多刑事犯罪，造成巨大经济损失，并带来一系列社会问题，已经成为影响经济社会发展，构建和谐社会的一大隐患。打击毒品犯罪活动，维护社会治安秩序的稳定，是我国司法机关的职责所在。涉毒案件是刑事案件中的一类特殊案件，与通常的刑事案件相比，有许多不同之处和特点，这些特点反映出毒品案件在侦查中证据难以收集。证据“是整个诉讼活动的基础和核心”，是案件的生命，是案件的灵魂，是认定犯罪事实的依据，证据的依法收集是司法机关打击犯罪的核心任务。因此，在涉毒案件侦查中需要监听、诱惑侦查、卧底、控制下交付等特殊侦查手段的运用。如何正确认定在涉毒案件中运用诱惑侦查获取的证据以及如何认定运用诱惑侦查侦破的涉毒案件的既未遂，是我们打击毒品犯罪不可回避的问题。一、涉毒案件的特点及毒品犯罪侦查的困惑从司法实践来看，涉毒案件是指触犯刑法，从事与毒品有关的犯罪案件。与毒品有关的犯罪案件包括种植、制造、走私、贩卖、运输、非法持有毒品等一系列犯罪行为。具体是指具有我国《刑法》第六章节七节规定的犯罪事实，且需要追究刑事责任的案件。涉毒案件是刑事案件的一个组成部分，涉毒案件有许多与一般刑事案件普遍存在不同的个性特点。（一）涉毒案件的特点1、侦查的形式不同。一般刑事案件的侦查形式是一种由“果”到“因”的回溯推理，是从“案”到“人”的一种侦查形式。比如，一起凶杀案件的发生，接到报案后，经过现场勘查，确定侦查方向，到最后运用一系列侦察手段抓获犯罪嫌疑人。而涉毒案件，尤其是贩毒案件的侦查主要依靠“手段”和“谋略”，是一种由“人”到“案”的侦查形式。一般刑事案件侦查目的是以证据来证明“过去”犯罪经过发生的事实，而涉毒案件侦查的目的是证实正在实施或者将要实施或者毒品犯罪下一步发展的证据。2、表现的形式不同。一般刑事案件通常是受法律保护的客体受到侵害，因为犯罪行为产生法律所禁止的法律后果，也就是犯罪构成四个要件中的两个主要方面，犯罪主体与被侵害客体，他们表现为一种利害关系，是一种冲突。而涉毒案件特别是贩毒案件，是以毒品作为“商品”，通过买卖达到赢利的目的，没有明确的侵害客体，他们表现为一种利益关系，是一种利用。因此，毒品犯罪除引诱、教唆、欺骗他人吸毒或强迫他人吸毒案件有受害人以外，其它涉毒案件中没有被害人陈述的证据。从这一形式可以看出，其因果关系较为复杂，它所侵害的是我国的社会管理秩序。3、涉毒案件没有特定的报案人。一般刑事案件的成立，大多是通过报案而案发，报案人可以是案件的受害人、案件的发现人、目击者等证人。公安机关受理立案的刑事案件通常是案件已经发生或正在进行，危害的结果已经出现（包括未遂，中止）。而涉毒案件一般没有特定的报案人，也没有具体的犯罪结果。在实际工作中，有的贩毒案件是经群众检举揭发的，但这与一般刑事案件的报案人是有区别的。涉毒案件一般从获取相关情报线索后，经过初步查证，才开始立案侦查，而不是出现了犯罪结果或犯罪已结束。（二）毒品犯罪侦查的困惑1、隐蔽性。毒品犯罪没有一般刑事案件的被害人或事主的报案，几乎没有现场可供勘查，毒品犯罪是双方在秘密状态下非法进行活动，双方都是毒品犯罪活动的受益者，又都是法律的触犯者，谁都不想暴露自己的活动，因此毒品犯罪的证据不易被人直接感觉到，也不易被侦查人员发现，证据收集来源相对狭窄。因此，虽然有些涉毒案件已成既遂，但公安机关无法获取证据而追究有关人员的刑事责任。2、不确定性。毒品犯罪从组织货源、运输、零包贩卖，“上线”、“下线”都是明确的，但基本上都是单线联系，由于大多数人会用假名、绰号，使得侦查机关在某一环节突破后，难以抓获涉案的其他人员，从而出现毒品来源、去向不清的局面。多数的涉毒犯罪人员都是经历从少到多，从外地贩到本地，作案时间长、次数多等情况，言词证据难以固定。而且毒品犯罪人员利用侦查人员缺乏直接证据（涉毒案件最直接的证据是缴获的毒品，它是对毒品犯罪定罪量刑的重要依据），单凭口供举报材料和吸毒人员的证言，检察机关难以认定，法院难以定罪，从而竭力狡辩，为自己的罪行开脱罪责，避重就轻，甚至翻供，真伪难辩。3、调查核实难。这是由涉毒案件的特点决定的，尽管毒品犯罪人员与吸毒者、购毒者有过正面接触或不正面接触，后者知道某些情况或动向，但是由于“中间环节”大量存在，贩毒人员在毒品交易过程中，频繁使用假名、假地址、更换交货手法，常使得“言词证据”难以印证和核实。因而，在涉毒案件办理过程中，往往只能就案办案。二、涉毒案件中运用诱惑侦查可能产生的弊端随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。新型犯罪，因其高度的隐蔽性，组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，于是特殊侦查手段应运而生。为了有效打击毒品犯罪，侦查机关在涉毒案件的侦查中采用了国外一些发达国家在侦缉毒品犯罪等“无被害人之犯罪”案件中常用的特殊侦查手段——诱惑侦查，对于侦破涉毒案件，有效打击毒品犯罪活动，发挥了重要作用。但是，在涉毒案件中运用诱惑侦查一方面是理论界在学术上还处于一直探讨争论的话题，司法部门在实际办案中处于摸索实践阶段。诱惑侦查在侦破涉毒案件的实际运用中被证明是一种行之有效而又不得不经常被采用的侦查手段。但是从考察诱惑侦查手段本身存在的利弊来看，在其实施过程中，也可能会产生一些弊端：1、可能被滥用，从而诱使本无犯罪倾向的公民犯罪的危险，使国家执法机关违背其打击防止犯罪的职责和义务，导致公民丧失对国家司法权的信赖。2、可能损害被告人的合法权益，使本来罪轻的被告人被判以重刑，从而影响司法的公正性，背离刑事诉讼法罪刑相适应的原则。3、可能被好大喜功、追求名利的侦查人员所利用，既损害被告人的合法权益，也影响司法的廉洁性。侦查手段本身并非亘古不变，其种类应当是随着社会的发展而不断扩充的，这是历史发展的必然趋势。传统的侦查手段难以适应打击日益复杂化犯罪的需要。因而，诱惑侦查作为一种特殊侦查手段应运而生，但是，诱惑侦查在法律中没有明文规定，难免有合“理”却不合“法”之嫌。三、运用诱惑侦查手段侦破的案件的定性问题侦查机关运用诱惑侦查查获的涉毒案件的定性问题，应当区分以下情况：1、诱惑侦查属于印证犯罪行为的现实性的，应当以贩卖毒品罪定性。行为人携有毒品意图脱手，正在积极寻找买主，已经具备贩毒意图。此种情况下，侦查机关运用诱惑侦查手段将其查获，那么无论行为人是否属于首次贩卖毒品，都应以贩卖毒品罪论处。理由是，此时行为人的贩毒故意已经先行存在，并非是由侦查活动所引发的，特情所实施的诱惑行为只是在于印证、查明行为人确实拥有毒品并且具有贩卖毒品的故意。因此，只要行为人持有毒品，准备或正在进行贩卖，不论是否卖出，也不论卖给何人，都不影响对其贩卖毒品罪的认定。但是应当注意的一种情况是，行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施诱惑侦查手段的，如果此次在特情向其购买毒品时，行为人手中恰好没有毒品，但是基于贪利而临时从别处购进毒品准备转手倒卖给特请人员被抓获的，在这类案件中，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，不宜将此次基于诱惑侦查而发生的贩卖毒品行为的涉案数量计算在内。也就是说，对最后这次查获的贩卖毒品行为中的“毒品数量”不宜计入总的毒品数量之内，只能以查证属实的行为人过去所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。理由是：当特情以高价作为诱饵诱惑犯罪嫌疑人进行毒品交易时，行为人手中已经没有毒品，事实上行为人的贩毒行为处于一种停止状态，没有证据能够证明行为人会继续进行贩卖毒品的犯罪活动，行为人是否会继续实施毒品犯罪行为客观上处于一种不确定状态。此时，特情的高价购买行为，促使行为人本已停止的行为又继续实施，而这一新犯罪行为的产生，如果没有证据能够证明是本生就存在继续犯罪故意的，则对行为人基于诱惑侦查而实施的毒品犯罪行为不宜定罪。由于行为人此次基于诱惑侦查而被查获的毒品，属于被特情引诱之后才持有的，也不宜定性为非法持有毒品罪。2、行为人单纯或者偶然性持有毒品，一般应当以非法持有毒品罪定性。行为人持有毒品，但没有发现其有贩卖毒品的事实证据，例如没有贩卖毒品的前科等，仅因为特情根据线索知道其可能持有毒品，主动约购毒品而导致行为人卖出毒品的，一般不宜定贩卖毒品罪。理由是：由于缺乏证据证明行为人事先即存在贩卖毒品的主观故意、难以证明行为人将要实施贩卖毒品的进一步行为，行为人此次的出卖毒品行为完全是由于侦查活动诱发而导致的。而且从社会危害性上讲，基于此种诱惑侦查而出现的此类毒品交易行为，完全是侦查活动的产物，客观上也一直处于侦查机关的控制之下，事实上根本不可能发生贩卖毒品行为本应有的社会危害性。同时，侦查活动客观上能够证明的只是行为人确实拥有毒品，而不能证明行为人具备贩卖毒品犯罪目的。因而在此种案件中，行为人实际上拥有毒品这一客观事实是现实存在的，并非是侦查活动引起的，行为人应承担这一客观事实的刑事责任，构成非法持有毒品罪。3.完全基于诱惑侦查而诱发的贩卖毒品行为，不宜追究刑事责任。行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情开出的高额买入价诱惑，完全属于受侦查行为引发，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情的，并且在事先安排好的交易状态下交易时被查获的，不宜认定为犯罪。此种情况属于司法机关人为地“制造”犯罪，整个案件由侦查人员精心布置而成，在本质上类似于一种有控制的“实验室内的犯罪实验”，实际上不可能使贩卖毒品活动完成，也不可能造成危害社会的实际后果。因此，此种完全因侦查活动诱发的犯罪，从根本上讲是一种“人为”的虚假犯罪事实。此种案件中，对基于诱惑侦查实施的贩卖毒品行为，不能定性为贩卖毒品罪，同时，也不能定非法持有毒品罪。理由是：行为人在公安机关设置“圈套”之前并没有持有毒品，行为人非法获得并且非法持有毒品的现状，是侦查手段所导致的直接结果。结语诱惑侦查是打击毒品犯罪必要的侦查手段，涉毒案件的侦查和证据收集需要诱惑侦查，涉毒案件侦查中大量存在但现行法律无力约束的诱惑侦查，表明对其法律规制已迫在眉睫。适应客观形势的需求，将诱惑侦查手段纳入法制化的轨道，对侦查机关既授权又限权，通过正当程序来平衡诱惑侦查手段实施中产生的惩罚犯罪与人权保障的价值冲突问题是解决诱惑侦查手段运作的现实途径。只有在立法上对诱惑侦查手段予以授权，并针对恣意行使的可能性，从立法技术上对这些权力加以必要的限制，才能保证诱惑侦查手段理性行使