张永刚

2019年苏州某酒店写字楼某项目因工程款支付发生争议，施工方南通某总承包公司将开发商诉至法院，要求支付工程款。发包人在一审结算以工程质量问题提起反诉，并要求法院进行工程质量鉴定。法院认为工程已经通过主体结构验收，无需进行质量鉴定，驳回发包人诉讼请求。一审判决后，我们接受发包人委托提起上诉，并提出一审法院未进行质量鉴定是错误的，基本理由要点为：1、案涉工程存在大量质量问题，且工程未经竣工验收，我方鉴定请求符合合同约定及法律规定。（一）专业检测机构对案涉工程质量抽检，发现工程质量问题严重，工程监理单位、设计单位均要求对工程质量问题进行鉴定（三）依据法律规定，涉案工程未经竣工验收，发包人对工程质量有异议的，应当进行质量鉴定，及合同承包范围内未完成工程量鉴定确认。1、案涉工程合同金额为2亿1000万元，根据施工合同协议书第二条以及投标书等证据，承包人承包的范围为包括但不限于：接受工地现场、现场清理及排除地上地下障碍物等、桩基工程、基坑支护工程、降排水、基坑土方开发、区域内土方回填、土建结构工程、砌筑工程、建筑防雷接地及基础底板与管线预埋。专业工程包括但不限于：基本水电工程、消防工程”。截至诉讼时，尚有屋面工程、给排水、电气、消防等分部分项并未施工完成，更谈不上验收，涉案工程远远达不到竣工验收的条件。2、民诉法第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。3、江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第26条第2款规定：“建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。”而本案所涉工程尚未完工，根本达不到竣工验收条件。综上，我方认为，我方已经提供充分证据证明案涉工程存在诸多质量问题，且合同约定对质量问题进行鉴定的条款，江苏省高院对质量鉴定的事宜也做出了明确的规定，据此，我们认为，我方请求鉴定有充分的事实依据和法律依据，且双方合同对此也有明确的约定，应当对案涉工程进行质量鉴定。本案经中级人民法院二审审理后，最终以事实不清发回重审。案件发回重审后，区人民法院对案涉工程进行了工程质量鉴定。

案例：民事裁定书（2016）最高法民申3637号要点：未能取得地块土地使用权，建筑工程规划许可证并办理报建手续”工程违反了法律相关强制性规定，《建设工程施工总承包合同》为无效合同；承包方不得请求继续履行不受法律保护的《建设工程施工总承包合同》。对于承包人基于对该合同的信赖做了相应准备工作所形成的损失承担问题，业主方对《建设工程施工总承包合同》无效应承担全部过错责任并应当折价补偿，承包人要求发包人承担违约责任的主张因无法律依据而不能成立。南通长城建设集团有限公司与海南港弘泰仓储服务有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申3637号再审申请人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通建设公司）因与被申请人海南港弘泰仓储服务有限公司（以下简称港弘泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院(2016)琼民终字111号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人称/抗诉机关称南通建设公司申请再审称：（一）原审判决适用法律确有错误。二审判决认定《建设工程施工总承包合同》因案涉项目未经招投标程序而无效属适用法律错误，案涉项目“居然之家三亚店”属于销售家居商品的普通商业场所，用于家居用品的展示、销售和推广等，不属于大型基础设施或公用事业项目。即使案涉工程项目属于公用事业项目，亦因案涉项目的投资主体为非国有公司，故根据相关的部门规章和地方政府文件，案涉项目的建设不必须经过招投标程序。（二）港弘泰公司严重违反施工合同约定，应承担违约责任。《建设工程施工总承包合同》合法有效，合同双方当事人应当严格履行各自合同义务。南通建设公司签订《建设工程施工总承包合同》后，作了大量准备工作、付出了巨大的人力物力，产生了巨额费用。港弘泰公司单方终止施工合同属于严重违约行为，应承担违约责任。南通建设公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。港弘泰公司未提交意见。本院认为本院认为：本案的争议焦点在于《建设工程施工总承包合同》是否有效问题。（一）案涉建设项目用途违反法律禁止性规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定，港弘泰公司不得租用三亚市河东区东岸村委会第一村民小组和第二村民小组名下的集体所有土地用于“居然之家三亚店”这一明显不属于农业用途的项目，为该项目建设而所签订的《建设工程施工总承包合同》亦无法律依据、不受法律保护。（二）《建设工程施工总承包合同》不具备合法要件。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款关于“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”、第四款关于“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”的规定，使用集体所有土地的建设单位必须取得建设规划许可证并持证办理用地审批手续。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”以及第八条第一、第二项关于“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……”的规定，建设单位开工前在取得规划许可证并已办理用地批准手续的情况下还必须取得施工许可证。而二审法院已经查明，港弘泰公司作为发包方与南通建设公司签订《建设工程施工总承包合同》时，案涉建设项目所需土地使用权仍登记在案外人三亚市河东区东岸村委会第一村民小组和第二村民小组名下，港弘泰公司未能取得该地块土地使用权，亦未取得建筑工程规划许可证并办理报建手续，属于典型的“三无”工程。由于此类建设项目违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》以及《中华人民共和国建筑法》相关强制性规定，逃避了国家对规划体系、建筑工程质量等重大事项的监管，直接危害社会的公共安全、危及不特定公众的生命财产权益，故原审法院在查明案涉建设项目为“三无”工程的情况下作出《建设工程施工总承包合同》为无效合同的认定，符合杜绝违法建筑、保护国家和公共利益的司法政策考量。南通建设公司虽主张本案不具有合同无效的事由，但并未提交充分的事实根据予以证明，法律依据亦有不足，故其关于《建设工程施工总承包合同》合法有效的主张不能成立。（三）《建设工程施工总承包合同》无效的法律后果问题。由于该合同无效、自始对南通建设公司与港弘泰公司无约束力，根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，南通建设公司不得请求港弘泰公司继续履行不受法律保护的《建设工程施工总承包合同》。至于南通建设公司基于对该合同的信赖做了相应准备工作所形成的损失如何承担问题，原审法院认定港弘泰公司对《建设工程施工总承包合同》无效应承担全部过错责任并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，判令其承担南通建设公司的相应损失符合法律规定、并无不当。南通建设公司主张港弘泰公司还应承担违约责任的主张因无法律依据而不能成立。综上，南通建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：再审裁判结果驳回南通长城建设集团有限公司的再审申请。审判人员审判长汪治平审判员高晓力审判员孙祥壮裁判日期二〇一六年十二月二十三日书记员书记员余嘉惠

对定金性质的理解概括起来一共有5种：1.立约定金。是指为保证正式订立合同而交付的定金。2.成约定金。是指以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立。3.证约定金。是指为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。4.履约定金。是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还。5.解约定金。这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。预约合同中的定金具有立约定金和履约定金的双重性质，它既是订立本约的担保，又旨在担保当事人诚信谈判，故其又具备履约定金的属性，因此，当一方当事人拒绝签订本约且无正当理由的，应适用立约定金的罚则规定。如已诚信磋商，但终因存在不可归责于双方当事人的事由致使本约无法签订，另一方要求适用定金罚则的，则不予支持。不可归责于双方当事人的事由，是指当事人双方全面、忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但仍未达成本约的情形。双方当事人未能依预约合同达成本约的责任在收受定金的一方，收受定金的一方应当返还双倍定金，反之，双方当事人未能依预约合同达成本约的责任在支付定金的一方，收受定金的一方得没收其定金而不予返还