危害税收征管罪立案及量刑标准
危害税收征管罪立案及量刑标准罪名立案追诉标准《刑法》法律条文(惩罚依据及量刑标准)逃税案(刑法第二百零一条)逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;(三)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究。第二百零一条【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。备注:1.欺骗、隐瞒手段是指:(一)伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;(二)在账簿上多列支出或者不列、少列收入;(三)经税务机关通知申报而拒不申报纳税;(四)进行虚假纳税申报;(五)缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。2.数额较大是指一万元以上。抗税案抗税案(刑法第二百零二条)以暴力、威胁方法拒不缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成税务工作人员轻微伤以上的;(二)以给税务工作人员及其亲友的生命、健康、财产等造成损害为威胁,抗拒缴纳税款的;(三)聚众抗拒缴纳税款的;(四)以其他暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。第二百零二条【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。备注:“情节严重”是指:(一)聚众抗税的首要分子;(二)抗税数额在十万元以上的;(三)多次抗税的;(四)故意伤害致人轻伤的;(五)具有其他严重情节。逃避追缴欠税案(刑法第二百零三条)纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上的,应予立案追诉。第二百零三条【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上不满十万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金;数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。骗取出口退税案(刑法第二百零四条第一款)以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额在五万元以上的,应予立案追诉。第二百零四条【骗取出口退税罪、偷税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。备注:1.“假报出口”的行为是指:(一)伪造或者签订虚假的买卖合同;(二)以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;(三)虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票;(四)其他虚构已税货物出口事实的行为。2.“其他欺骗手段”是指:(一)骗取出口货物退税资格的;(二)将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;(三)虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳税部分出口退税款的;(四)以其他手段骗取出口退税款的。3.“数额较大”是指5万元以上;“数额巨大”是指50万元以上;“数额特别巨大”是指250万元以上。4.“其他严重情节”是指:(一)造成国家税款损失30万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;(二)因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的;(三)情节严重的其他情形5.“其他特别严重情节”是指:(一)造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;(二)因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的;(三)情节特别严重的其他情形。5.国家工作人员参与骗取出口退税犯罪活动的,依法从重处罚;骗取出口退税犯罪同时构成虚开增值税专用发票的其他犯罪的,择一重处。虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的,应予立案追诉。第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。备注:1.具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票”:(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。2.虚开税款数额10万元以上的,属于“虚开的税款数额较大”。3.具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”:(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的;(2)曾因虚开增值税专用发票受过刑事处罚的;(3)具有其他严重情节的。4.虚开税款数额50万元以上的,属于“虚开的税款数额巨大”。5.具有下列情形之一的,属于”有其他特别严重情节“:(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的;(2)虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的;(3)具有其他特别严重情节的。6.利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税100万元以上的,属于“骗取国家税款数额特别巨大”;7.造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的,属于“给国家利益造成特别重大损失”;8.利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失,为“情节特别严重”的基本内容。伪造、出售伪造的增值税专用发票案(刑法第二百零六条)
2011-11-01
小产权房:低价背后是高风险
小产权房:低价背后是高风险在商品房价持续走高、经济适用房欲购无望的情况下,目前一些打着“小产权”旗号的项目在一些大中城市热销起来。因“小产权房”比商品房销售价格低吸了很多城镇居民购买。那么什么是“小产权房”?购买“小产权房”有没有风险?“小产权房”能否转正呢?“小产权房”并不是一个法律上的概念,它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”是指在农村集体土地上,由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或与房地产开发企业联合开发,集中建设的农民住宅楼,除用来安置本集体经济组织成员外,还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售,购房者在办理了仅有乡(镇)政府或村委会的盖章、没有国家房管部门的盖章的“小产权证”后,即对该房屋享有了“小产权”。这情况下的“小产权证”因其不需缴纳土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本,且没有缴纳房地产开发相关的各项税费,因此价格较商品房低很多。小产权房的实质,是建筑在集体土地上的商品房,由于和现在房屋登记原则相悖,它不具有房屋确权资格,因此实际就是无产权房。一、“小产权房”产生的原因我国有《土地管理法》及其实施条例、《城乡规划法》等法律、法规,对土地资源的使用进行严格的界定,特别是对农村集体土地进行了强制性的保护。我国对城市土地和农村土地实行不同的管理方法,对城市人口和农村人口也实行不同的管理办法。城市国有土地只有经过合法程序出让后方能进行商品房开发建设上市流转,并由国家房管部门颁发房产证。而农村集体土地只有经国家征地,土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发,然后进行上市流转。这种二元结构的土地制度,是“小产权房”问题的根源。这样的国有土地和集体土地的二元式划分,导致了土地一级市场国家垄断,造成二者事实上的不平等。一方面,农民在征收中获得的补偿与市场价值相差太大,就自主建房出售;另一方面,现在城市房价太高,城镇的中下层的老百姓的收入不足以购买房屋,只能另找门路。由于农村房屋便宜,于是很多城镇居民购买,这就是“小产权房”产生的原因。二、购买“小产权房”的风险近日,建设部新闻发言人再次对人们在房地产市场购买新建商品房发出风险提示,其中特别提到了购买在集体土地上建设房屋损害购房者权益的情况,并提示广大购房者,在购买新建商品房过程中,要注意加强风险意识和维权意识。概括来讲,购买此类房屋主要存在以下几个方面的风险:(一)、无法办理房屋产权登记,也不能获得法律保护:《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。第五十九条乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局,综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据上述规定,房地产建设用地必须依法申请使用国有土地,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,农村土地可用于村民宅基地建设,但农村村民一户只能拥有一处宅基地。村民在本村或本镇建房本身是合法的,有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼,用于安置本集体经济组织成员也是法律所允许的。但在安置过程中,一些村集体擅自扩大销售对象,以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售,且没有按照规定履行相应的报批手续,不符合法律规定。在这种情况下,非集体经济组织成员即使购买此类房屋、支付了相应的对价,也无法申请办理房屋产权登记,合法权益难以得到保护,其取得的由乡政府或村委会颁发的“小产权”,也将因不符合法律规定而无法受到法律保护。(二)、无法进行房地产转让:房地产转让包括买卖、赠与、继承、以房地产作价入股、以房地产等多种方式。购买小产权房的购房者如想通过转让房地产换取现金或以房地产投资入股,不管何种方式转让都涉及产权变更登记。由于“小产权房”只能用于安置本集体经济组织成员和特别申请的非农业户口居民,因此,对于购买小产权房的购房者,不管何种方式转让,受让人都无法到房地产管理部门进行产权变更登记。(三)、无法对抗国家的征地和拆迁:根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定,拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。显而易见,对于购买小产权房的非集体经济组织成员来讲,一旦政府决定对该集体土地予以征用或对小产权房拆迁,该购房者都可能因其并非合格的房屋所有人(符合上述规定的被拆迁人)而被排斥在补偿范围,因其并非该房屋的合法所有权人而无法享受有关补偿或优惠条件,对购房者极为不利。(四)、无法办理抵押:现行的《担保法》第三十三条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”因此,从下述两个方面考虑,“小产权房”均不适宜作为抵押物:首先,根据担保法理论要求,只有能够自由流通的物才能成为抵押物,限制流通的物在一定条件下可以成为抵押物,而禁止流通的物则根本不能成抵押物。其次,在实现抵押物的过程中,由于小产权房交易受限,抵押权人无法顺利将抵押物变现,影响了抵押权的实现,并最终影响了抵押的效果。即将于2007年10月1日起实施的《物权法》虽然规定只要是法律法规没有禁止的物均可抵押,但从抵押权的实现等角度考虑“小产权房”依然不符合抵押物的基本条件,不适宜作为抵押物,该抵押也不宜为债权人所接受。三、“小产权房”能否转正呢“小产权房”流转违法并非建国以来一直如此,事实上,这一规定的存在到现在只有10年。经全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》于1999年1月1日起施行,删去了原《土地管理法》(1986)中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定,增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”的新规定,还新增加了第六十三条,即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。自此集体土地上的“小产权房”转让、出租均属违法。应该说,1999年推出的“小产权房”禁止流转政策的初衷很大程度上就是为了维护城市土地和房产市场的秩序并保障其收益,然而,近几年来随着全国房地产价格的上涨,全国各地的“小产权房”的数量也在不断的增加。2007年时,北京已售和在建的小产权房已超过1000万平方米,而深圳市2007年小产权房已经占到全市住房总量的49%,太原市小产权房官方没有统计,山西省房地产协会的有关人员表示应该没超过50%。如此多的小产权房能否取得房屋产权证并允许上市流转各级政府及土地管理部门的认识不一。今年4月24日,由山西省政府颁布的《山西省人民政府关于鼓励和培育住房消费促进房地产市场健康发展的若干意见》,就解决本省的小产权房提出了解决意见,“区分对待”成为意见的关键词。《意见》的第十三点表示,“加强城市建成区集体土地用途管理,坚决杜绝在集体土地上建设销售房屋。城市建成区集体土地已建设的房屋,凡符合城市规划和土地利用规划,经竣工验收备案的,按同类地段地价补缴土地出让金及缴清相关税费,并按规定办结相关手续后,可申请办理房屋权属登记。这也意味着,一方面,无规划、无施工许可、占用耕地的小产权房被彻底封死合法化的途径,风险加大;而另一方面,那些符合条件的小产权房在补缴费用后,可以获得合法的“产权证”。六月份深圳市四届人大常委会第二十八次会议通过了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》,规定经普查记录的违法建筑,除未申报的外,符合确认产权条件的,适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益,在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后,按规定办理初始登记,依法核发房地产证。这标志着深圳的农民房和统建房(统称小产权房)即将从幕后走到台前,转正为可以交易的商品房。六月份广州市国土资源和房屋管理局专门下发了《关于不要购买“小产权房”的公告》,下狠招阻止“小产权房”买卖。广州市国土房管局有关负责人今天向记者表示:“‘小产权房’销售既严重损害了消费者的权益,也扰乱了房地产市场秩序,广州市房管局目前已联合相关职能部门,对该种违法销售行为进行查处。另外,‘小产权房’销售并不合法,其销售所得款属于非法所得,所以‘小产权房’买卖一经查证,市民买‘小产权房’的房款会作为非法所得款项被没收,不会退还给买房人。所以,希望市民不要抱任何侥幸心理去购买。”6月9日,国土资源部强调指出,“小产权房”实质是违法建筑,各地要严格依法查处大量存在的“小产权房”等违法用地、违法建筑行为。2009年09月01日国土资源部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》,再次向地方政府重申,要坚决叫停各类小产权房。通知要求,要严肃查处违反土地管理法律法规新建“小产权房”项目用地。必须严格按照《土地管理法》和《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的规定执行。对在建在售的以新农村建设、村庄改造、农民新居建设和设施农业、观光农业等名义占用农村集体土地兴建商品住宅,在地方政府统一组织协调下,必须采取强力措施,坚决叫停管住并予以严肃查处。从以上各地及国土资源部对待“小产权房”的政策上来,“小产权房”流转要“转正”尚有收益、土地规划、城市规划等若干座大山需要翻越。近年来,因购买小产权房而引发的纠纷相当常见,“房价飙升,卖方要回房子”的案例比比皆是,因此,非集体经济组织成员的购房者应尽量避免购买该类房屋,投资人不应贪图小利,而把自己处于高风险中。尤其是不符合城市规划和占用耕地建设的“小产权房”绝对不要购买。
2011-11-01
农村建设用地流转的法制建设 与律师的法律服务
农村建设用地流转的法制建设与律师的法律服务摘要:由于制度上的障碍,农村建设用地不能够像城市土地那样自由地流动,除了地方政府进行的试点工作以外,绝大部分交易都是在非法状态下进行的,这不仅与社会经济的需求相违背,重要的是法律对非法交易利益的不予保护,最终的受害者仍然是农民。本文立足于我国国情,结合现有法律规定及各地有关农村集体建设用地流转的创新,探析如何完善相关法律规定及更好地发挥律师在农村集体建设用地流转过程中的专业作用,使农村建设用地更有效地利用,农民真正享受市场经济带来的实惠,进而从另一方面促进农业、农村的发展。关键词:农村建设用地流转律师法律服务根据《中华人民共和国土地管理法》规定,乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡(镇)村建设可以使用农村集体所有土地,对这三类用地的范围,法律和政策都有明确界定,必须严格执行。随着我国市场化改革的深入以及城镇国有土地市场的建立和完善,土地由既往的无偿、无期限、无流动的使用模式趋变为有偿、有限期、可流动的使用模式,土地资产价值已广为人们所认识并加以利用,农村集体土地的非农市场价值愈加显现。土地的交易流转,是实现土地资产价值的重要途径。在现代市场经济中,农村的发展不仅需要农业的进步,更需要农村其他资源的充分利用,可以认为农村建设用地的有效使用是中国农村走向现代化的关键环节,而这一环节的关键便是使农村的建设用地“动”起来,实现土地价值最大化和农民利益最大化,使农村土地融入市场经济,带动农村的发展。一、我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题目前我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有《宪法》、《民法通则》、《村民委员会组织法》以及专门的《土地管理法》、《农村土地承包法》,但是这些有关农村集体土地流转的法律规定在实际适用中仍然存在很多不足。1、有关农村集体建设用地范围的规定《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地,但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。上述规定明确只有乡镇企业、村民建设住宅和乡(镇)村公共设施和公益事业,才能利用农民集体所有的土地进行建设。《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定,乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。《土地管理法》第五十九条规定,乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局,综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。有关农村集体建设用地的法律规定笔者在此就不一一列举了,根据我国对农村集体建设用地的相关规定可以看出,国家对农村集体建设用地有严格的规定,严禁以兴办“乡镇企业”、“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”为名,非法占用(租用)农民集体所有土地进行非农业建设。任何建设需要将农用地和未利用地转为建设用地的,都必须依法经过审批。兴办乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的,必须符合乡(镇)土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划,纳入土地利用年度计划,并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地,兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的,必须符合土地利用总体规划和乡(镇)、村规划,并纳入建设用地年度计划管理;涉及占用农用地的,必须先依法办理农用地转用审批手续,用地规模必须符合有关企业用地标准。2、有关农村集体建设土地流转的法律规定及实践中存在的不足我国《土地管理法》第六十三条明确规定,农民集体所有建设用地只有乡(镇)企业因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移,其它农民集体土地是禁止出让、转让或者出租用于非农业建设的。我国《农村土地承包法》和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的出台虽然对农村集体土地流转做出了规定,但对农村集体非农业用地并不适用,有关农村集体建设用地的流转办法和法规一直没有出台。由于社会需要的现实动因,农村建设用地的自发流转心照不宣地进行着,并且绝大部分的交易都是在非法状态下进行的。随着房地产价格的上涨,全国各地“小产权房”的数量也在不断的增加。据不完全统计,2007年时,北京已售和在建的小产权房已超过1000万平方米,而深圳市2007年小产权房已经占到全市住房总量的49%,太原市小产权房官方没有统计,山西省房地产协会的有关人员表示应该没超过50%。面对如此严峻的形势,我们不能抱残守缺的死咬住传统的思维观念不放,而应大胆地正视市场,面对现状,尽快完善这方面的法律制度,这才是解决问题的正确途径。二、国家农村集体建设土地流转政策及各地的创新早在1993年,深圳市龙岗区就规定了《农村非农建设用地的划定办法》,其中隐含了一定范围内农村建设用地可流转的规定。在该规定的指引下,龙岗区不仅处理好了有关农村建设用地的历史遗留问题,更为农村建设用地的流转提供了一个良好的契机。2005年6月23日广东省以省政府令这种更高法律效力的形式,发布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,该办法绕过国有征地的环节,使集体建设用地直接在市场上发现价格,允许省内农村集体建设用地直接进入市场交易,自由出让、转让、出租和抵押,并与国有土地“同地、同价、同权”,打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制,也开创了征地制与农地直接入市制并存的新时期,无疑是个实现土地价值最大化和农民利益最大化的最佳选择。2007年国务院国办发〔2007〕71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定,严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围,农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业发生破产、兼并等情形时,所涉及的农民集体所有建设用地使用权方可依法转移。其他农民集体所有建设用地使用权流转,必须是符合规划、依法取得的建设用地,并不得用于商品住宅开发。从该规定上可以看出国家对农民集体所有建设用地使用权流转政策由绝对性禁止转为严格控制,一定程度上放宽了该部分用地的流转限制。2008年12月重庆市出台了《重庆农村土地交易所管理暂行办法》,同月重庆农村土地交易所正式挂牌成立。中共中央政治局委员、重庆市委书记薄熙来,国土资源部副部长鹿心社以及国家土地督察成都局有关领导出席成立仪式。国土资源部副部长的出席代表了国家对重庆市出台《农村土地交易办法》的支持和肯定,该办法对各种类型的土地交易,分别规定了不同的交易方式,有转让、出让、转租、联营、入股等方式农村土地交易所交易品种包括实物交易和指标交易。农村宅基地使用权交易收益,原则上大部分归农民家庭所有,小部分归农村集体经济组织所有,具体分配比例由农民家庭和农村集体经济组织协商确定。该办法的出台不仅填补了我国农村建设用地流转立法的空白,而且开创指标交易的先河,为城市建设用地增加与农村建设用地减少挂钩,城市反哺农村、发达地区支持落后地区,实现土地价值最大化,保护农民利益,激活城乡要素市场,完善城乡市场体系起到了非常积极的作用。2009年3月,国土部执法监察局副局长张璞昨天透露,国土部已经定下了农村建设用地流转管理办法的四大原则,农村宅基地管理意见正在抓紧研究制订,并且很快将出台农村建设用地流转办法。三、农村建设用地流转过程中需要重视的法律问题随着我国改革开放的深入,土地管理方面的法律也在不断的完善,但目前关于农村建设用地流转的立法显然已经滞后,不能适应时代的需求,阻碍了农村的发展。可喜的是国务院、国土资源部对此高度重视,由国土资源部正在进行关于农村建设用地流转的部门规章制定,随着农村建设用地流转法律制度的不断完善,农村建设用地的流转中所涉及到的法律及部门规章会越来越多。但是由于流转方式的多样性(包括转让、出让、转租、联营、入股等多种方式),流转程序的复杂性,加上流转主要当事人农村经济组织和农民法律意识淡薄,流转过程中风险如何防范、流转收益如何分配、失地农民的生活如何的保障等诸多问题都是不可回避的,如不能处理好这些问题,必将给社会带来不稳定因素。要解决这些问题单靠完善法制和加强土地流转当事人的法制宣传是远远不够的,还需要法律工作者专业全面的法律服务,才能更好的防范农村建设用地的流转过程中的法律风险,维护好农民群众的切身利益。四、律师在农村集体建设用地流转中的法律服务及作用长期以来集体非农建设用地的流转实况表明,自发流转在客观上对农村社区经济发展、集体财富积累、社区管理服务及稳定农民收入等确实起到了促进作用。但是,这种流转毕竟在政策、法律上未得到明确的认同,是在杂乱无序或隐蔽状态下进行的,缺乏合理的规制,从而难免地引发了诸多问题,滋生了不少土地纠纷及矛盾冲突,影响农村社会稳定与城镇化的健康发展及我国和谐社会主义的建设。针对以上法律问题,律师在农村集体建设用地流转中可提供以下法律服务:1、参加村民集体议事会,为村民会议的召开程序是否合法及三分之二以上村民通过土地流转决议是否真实,进行见证并出具律师见证文书;2、受农村集体经济组织、乡镇企业和村民或受让方的委托代理起草土地流转合同、参加谈判、代为办理农用地转为建设用地的转用审批手续及其它土地流转的相关手续;3、担任农村集体经济组织的法律顾问,帮助制定土地流转收益分配方案,帮助其在农村建设用地流转提供法律服务;4、担任乡镇企业的法律顾问,为农村建设用地使用权或承包经营权投资入股、联营和因破产、兼并等情形致使土地使用权流提供法律服务;5、为农民提供农村建设用地土地使用权入股、在宅基地及其附属物的转让、出租、入股、联营等方式的流转提供法律服务。律师作为中国特色社会主义的法律工作者,通过上述法律服务可以减少集体经济组织和农民因法律意识淡薄,未经批准随意占用耕地或出让、转让、出租耕地用于非农建设土地现象的发生;规范集体建设用地流转的收益分配制度,最大限度地保护农民集体及农民土地流转的收益,保障交易安全;促使集体非农建设用地流转有序、规范、合法化,从而有效的避免集体非农建设用地自发无序流转所导致的土地利用混乱、土地市场秩序受到干扰的不利后果,避免纠纷,减少诉讼。作为新时代的律师,为维护农民合法权益,促进农村经济又快又好的发展、为社会公平正义、社会和谐稳定作出应有的贡献。
2011-11-01