农村建设用地流转的法制建设

与律师的法律服务

摘要：由于制度上的障碍，农村建设用地不能够像城市土地那样自由地流动，除了地方政府进行的试点工作以外，绝大部分交易都是在非法状态下进行的，这不仅与社会经济的需求相违背，重要的是法律对非法交易利益的不予保护，最终的受害者仍然是农民。本文立足于我国国情，结合现有法律规定及各地有关农村集体建设用地流转的创新，探析如何完善相关法律规定及更好地发挥律师在农村集体建设用地流转过程中的专业作用，使农村建设用地更有效地利用，农民真正享受市场经济带来的实惠，进而从另一方面促进农业、农村的发展。

关键词：农村建设用地   流转   律师   法律服务

根据《中华人民共和国土地管理法》规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农村集体所有土地，对这三类用地的范围，法律和政策都有明确界定，必须严格执行。随着我国市场化改革的深入以及城镇国有土地市场的建立和完善，土地由既往的无偿、无期限、无流动的使用模式趋变为有偿、有限期、可流动的使用模式，土地资产价值已广为人们所认识并加以利用，农村集体土地的非农市场价值愈加显现。土地的交易流转，是实现土地资产价值的重要途径。在现代市场经济中，农村的发展不仅需要农业的进步，更需要农村其他资源的充分利用，可以认为农村建设用地的有效使用是中国农村走向现代化的关键环节，而这一环节的关键便是使农村的建设用地“动”起来，实现土地价值最大化和农民利益最大化，使农村土地融入市场经济，带动农村的发展。

一、我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题

目前我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有《宪法》、《民法通则》、《村民委员会组织法》以及专门的《土地管理法》、《农村土地承包法》，但是这些有关农村集体土地流转的法律规定在实际适用中仍然存在很多不足。

1、有关农村集体建设用地范围的规定

《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。上述规定明确只有乡镇企业、村民建设住宅和乡（镇）村公共设施和公益事业，才能利用农民集体所有的土地进行建设。《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。《土地管理法》第五十九条规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。有关农村集体建设用地的法律规定笔者在此就不一一列举了，根据我国对农村集体建设用地的相关规定可以看出，国家对农村集体建设用地有严格的规定，严禁以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。任何建设需要将农用地和未利用地转为建设用地的，都必须依法经过审批。兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划，纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，并纳入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。

2、有关农村集体建设土地流转的法律规定及实践中存在的不足

我国《土地管理法》第六十三条明确规定，农民集体所有建设用地只有乡（镇）企业因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移，其它农民集体土地是禁止出让、转让或者出租用于非农业建设的。我国《农村土地承包法》和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的出台虽然对农村集体土地流转做出了规定，但对农村集体非农业用地并不适用，有关农村集体建设用地的流转办法和法规一直没有出台。由于社会需要的现实动因，农村建设用地的自发流转心照不宣地进行着，并且绝大部分的交易都是在非法状态下进行的。随着房地产价格的上涨，全国各地 “小产权房”的数量也在不断的增加。据不完全统计，2007年时，北京已售和在建的小产权房已超过1000万平方米，而深圳市2007年小产权房已经占到全市住房总量的49%，太原市小产权房官方没有统计，山西省房地产协会的有关人员表示应该没超过50%。面对如此严峻的形势，我们不能抱残守缺的死咬住传统的思维观念不放，而应大胆地正视市场，面对现状，尽快完善这方面的法律制度，这才是解决问题的正确途径。

二、国家农村集体建设土地流转政策及各地的创新

早在1993年，深圳市龙岗区就规定了《农村非农建设用地的划定办法》，其中隐含了一定范围内农村建设用地可流转的规定。在该规定的指引下，龙岗区不仅处理好了有关农村建设用地的历史遗留问题，更为农村建设用地的流转提供了一个良好的契机。

2005年6月23日广东省以省政府令这种更高法律效力的形式，发布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，该办法绕过国有征地的环节，使集体建设用地直接在市场上发现价格，允许省内农村集体建设用地直接进入市场交易，自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”，打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，也开创了征地制与农地直接入市制并存的新时期，无疑是个实现土地价值最大化和农民利益最大化的最佳选择。

2007年国务院国办发〔2007〕71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定，严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业发生破产、兼并等情形时，所涉及的农民集体所有建设用地使用权方可依法转移。其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发。从该规定上可以看出国家对农民集体所有建设用地使用权流转政策由绝对性禁止转为严格控制，一定程度上放宽了该部分用地的流转限制。

2008年12月重庆市出台了《重庆农村土地交易所管理暂行办法》，同月重庆农村土地交易所正式挂牌成立。中共中央政治局委员、重庆市委书记薄熙来，国土资源部副部长鹿心社以及国家土地督察成都局有关领导出席成立仪式。国土资源部副部长的出席代表了国家对重庆市出台《农村土地交易办法》的支持和肯定，该办法对各种类型的土地交易,分别规定了不同的交易方式,有转让、出让、转租、联营、入股等方式农村土地交易所交易品种包括实物交易和指标交易。农村宅基地使用权交易收益,原则上大部分归农民家庭所有,小部分归农村集体经济组织所有,具体分配比例由农民家庭和农村集体经济组织协商确定。该办法的出台不仅填补了我国农村建设用地流转立法的空白，而且开创指标交易的先河，为城市建设用地增加与农村建设用地减少挂钩，城市反哺农村、发达地区支持落后地区，实现土地价值最大化，保护农民利益，激活城乡要素市场，完善城乡市场体系起到了非常积极的作用。

2009年3月，国土部执法监察局副局长张璞昨天透露,国土部已经定下了农村建设用地流转管理办法的四大原则，农村宅基地管理意见正在抓紧研究制订，并且很快将出台农村建设用地流转办法。

三、农村建设用地流转过程中需要重视的法律问题

随着我国改革开放的深入，土地管理方面的法律也在不断的完善，但目前关于农村建设用地流转的立法显然已经滞后，不能适应时代的需求，阻碍了农村的发展。可喜的是国务院、国土资源部对此高度重视，由国土资源部正在进行关于农村建设用地流转的部门规章制定，随着农村建设用地流转法律制度的不断完善，农村建设用地的流转中所涉及到的法律及部门规章会越来越多。但是由于流转方式的多样性（包括转让、出让、转租、联营、入股等多种方式），流转程序的复杂性，加上流转主要当事人农村经济组织和农民法律意识淡薄，流转过程中风险如何防范、流转收益如何分配、失地农民的生活如何的保障等诸多问题都是不可回避的，如不能处理好这些问题，必将给社会带来不稳定因素。要解决这些问题单靠完善法制和加强土地流转当事人的法制宣传是远远不够的，还需要法律工作者专业全面的法律服务，才能更好的防范农村建设用地的流转过程中的法律风险，维护好农民群众的切身利益。

四、律师在农村集体建设用地流转中的法律服务及作用

长期以来集体非农建设用地的流转实况表明，自发流转在客观上对农村社区经济发展、集体财富积累、社区管理服务及稳定农民收入等确实起到了促进作用。但是，这种流转毕竟在政策、法律上未得到明确的认同，是在杂乱无序或隐蔽状态下进行的，缺乏合理的规制，从而难免地引发了诸多问题，滋生了不少土地纠纷及矛盾冲突，影响农村社会稳定与城镇化的健康发展及我国和谐社会主义的建设。

针对以上法律问题，律师在农村集体建设用地流转中可提供以下法律服务：

1、参加村民集体议事会，为村民会议的召开程序是否合法及三分之二以上村民通过土地流转决议是否真实，进行见证并出具律师见证文书 ；

2、受农村集体经济组织、乡镇企业和村民或受让方的委托代理起草土地流转合同、参加谈判、代为办理农用地转为建设用地的转用审批手续及其它土地流转的相关手续；

3、担任农村集体经济组织的法律顾问，帮助制定土地流转收益分配方案，帮助其在农村建设用地流转提供法律服务；

4、担任乡镇企业的法律顾问，为农村建设用地使用权或承包经营权投资入股、联营和因破产、兼并等情形致使土地使用权流提供法律服务；

5、为农民提供农村建设用地土地使用权入股、在宅基地及其附属物的转让、出租、入股、联营等方式的流转提供法律服务。

律师作为中国特色社会主义的法律工作者，通过上述法律服务可以减少集体经济组织和农民因法律意识淡薄，未经批准随意占用耕地或出让、转让、出租耕地用于非农建设土地现象的发生；规范集体建设用地流转的收益分配制度，最大限度地保护农民集体及农民土地流转的收益，保障交易安全；促使集体非农建设用地流转有序、规范、合法化，从而有效的避免集体非农建设用地自发无序流转所导致的土地利用混乱、土地市场秩序受到干扰的不利后果，避免纠纷，减少诉讼。作为新时代的律师，为维护农民合法权益，促进农村经济又快又好的发展、为社会公平正义、社会和谐稳定作出应有的贡献。