马跃

[基本案情]2004年12月3日××实业公司与××建筑公司签订了《××市建设工程施工合同》及《补充条款》，约定由××建筑公司负责承包施工××工业园1-6栋厂房和宿舍楼工程(以下简称“涉案工程”)。项目总建筑面积为77，246平方米；开工日期为2004年12月1日，竣工日期为2005年7月31日，合同工期总日历天数为240天。造价按650元/㎡单价包干(不含税)，《补充条款》第1条还特别约定：本合同包干总造价为5020.00万元，厂房及宿舍同意按650元/㎡计算，结算是按实际完成总建筑面积乘以650元/㎡为结算价款。涉案工程实际由××设备租赁有限公司(以下简称××设备)挂靠该建筑公司施工。施工过程中因实际施工人资金不足、甲方拖延支付、材料人工上涨等原因，造成大量停工窝工，工期严重延误。在建设局协调下，2006年1月10日签订《补充协议》，《补充协议》约定工程在2006年5月10日前完工，约定工期延误日罚5万元；将造价调高为800元/㎡(含税)，但前提是保证工期。该工程施工许可证开工日期为2005年1月25日，2007年8月6日办理竣工验收。涉案工程竣工验收交付使用后，××实业公司求××建筑公司承担工期违约责任，按合同约定240天工期，延误天数为：从2006年5月11日至2007年9月18日，共计496天；从2005年8月26日至2006年5月10日，共计250天。并于2007年11月向××仲裁委申请仲裁，仲裁申请为：(1)请求确认工程余款为20,704,170.82元(造价从800元/㎡调至650元/㎡，涉及减少工程款13，470,876.5元)；(2)请求该建筑公司赔偿工期违约金26,774,000元及律师费200万元，涉案金额合计40,244,876.5元。[代理意见]我们作为××建筑公司的代理人，对涉案工程是否系挂靠施工，××建筑公司是否应承担工期责任，发表了如下代理意见：涉案工程系××设备挂靠被申请人施工，××设备及被申请人为此受到××建设局的处罚。××设备以被申请人名义与申请人签订的施工合同及补充协议等依法应为无效合同。1．涉案工程系申请人与××设备谈妥所有合同条件后，由××设备借用被申请人名义与申请人签订施工合同及补充协议，并由××设备实际施工，对此申请人是明知并同意的。实际施工人××设备经人介绍，与申请人就涉案工程承发包事宜进行磋商，双方对承包范围、工程造价、付款等所有合同条件多次协商并最终达成一致；被申请人从未参与申请人与××设备的谈判过程。申请人与××设备谈妥所有合同条件后，因××设备不具备施工资质，故申请人与××设备协商一致决定由××设备挂靠有资质的施工单位来承包涉案工程并签订施工合同。2004年12月3日申请人与××设备签订施工合同，当场申请人法定代表人在《××市建设工程施工合同》及补充条款上签字盖章；而后由××设备法定代表人拿着申请人已签字盖章的《××市建设工程施工合同》及补充条款至被申请人处盖章。在施工过程中因申请人拖延支付工程款、设计变更等原因，2006年元月10日××设备以被申请人名义与申请人签订《××市××高科技工业园工程补充协议》。涉案工程由××设备实际施工，××设备派驻了以法定代表人为首的项目班子负责施工；并以××设备名义采购施工所用材料、机械等。在施工过程中，中介人参加了××设备与申请人的多次协调会议；且申请人还直接向××设备支付了部分工程款。由此，从施工合同的签订到施工合同的履行，均是申请人直接参与并与××设备协商；对××设备挂靠被申请人实际施工，申请人是明知且同意的。2．××设备与被申请人无任何产权联系，××设备实际施工且独立核算，项目部负责人与被申请人无任何人事关系，××设备与被申请人为挂靠施工关系。建设部《关于印发(1999年整顿和规范建设市场的意见)的通知》的附件《关于若干违法违规行为的判定》第4条规定，“凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”“其判定条件是：(一)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二)有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”××设备系独立的法人，与被申请人无任何产权联系；××设备与被申请人就挂靠施工签订了《××高科技工业园工程施工联营合同》，约定××设备挂靠被申请人施工，被申请人收取管理费；另项目部实际负责人系××设备法定代表人，与被申请人无任何人事关系。本案符合上述规定条件，故涉案工程系××设备挂靠被申请人施工。3．××建设局认定××设备无资质承揽工程，对其挂靠行为作出了行政处罚。2006年1月20日，××市宝安区建设局向××设备发出（2006）第3号《行政处罚预告知书》。认为××设备未取得《建筑业企业资质证书》而承揽“××光明高新科技工业园”工程，违反了《建筑业企业资质管理规定》第3条的规定；根据《建筑业企业资质管理规定》第33条之规定，拟对××设备罚款200.8万元。××建设局随后在2006年2月22日在××建设局办公楼四楼会议室举行听证会，听证会后，2006年4月28日××建设局作出了××建罚[2006)41号《行政处罚决定书》，认定××设备违反了《建筑业企业资质管理规定》第3条的规定；根据《建筑业企业资质管理规定》第33条之规定，给予××设备罚款200.8万元的行政处罚。因××设备无力缴纳罚款，2008年3月18日，××建设局发出《关于催缴罚款的通知》，催促××设备按××建罚(2006)41号《行政处罚决定书》履行缴纳罚款义务。《建筑业企业资质管理规定》第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第33条规定：“未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收”。××设备正是违反了上述规定，不具备施工资质而以被申请人名义承揽工程，故而××建设局对其作出了行政处罚。综上，根据最高人民法院《司法解释》第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效。涉案工程实际施工人××设备无施工资质，而是借用申请人的名义与被申请人签订了《××市建设工程施工合同》及补充条款《××市××高科技工业园工程补充协议》，故上述合同及补充协议应为无效合同。施工合同无效的情况下，无效合同自始没有法律约束力；各自的损失承担的责任应按各自责任和各自过错来判定。《合同法》第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，涉案工程合同系因无施工资质实际施工人借用有资质的施工企业名义签订而违反法律强制性规定致合同无效，故申请仲裁所依据的违约金条款自始无效。根据《合同法》第58条规定，无效合同承担责任的原则为“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故在合同无效的情况下，被申请人承担的责任应按申请人实际损失和双方过错来判定。申请人的室外工程、围墙等均发包给个人施工，涉案工程系实际施工人与申请人协商一致后挂靠被申请人施工。申请人的本意就是将涉案工程发包给不具备施工资质的实际施工人承包，申请人对挂靠施工是明知且同意的，而被申请人仅是在实际施工人与申请人协商一致后同意向其出借资质；故导致合同无效最主要的原因是实际施工人和申请人，其应对合同无效造成的损失承担主要过错责任，被申请人承担次要过错责任。

[简要案情]**嘉园公司将“**花园商城”发包给中隧四处承包。2003年4月1日，刘某以合同乙方广西通力公司代理人的身份，与申隧四处签订了《工程施工劳务合同》，承包方式为自带机具的劳务承包。工程完工后，经验收合格并交付业主使用，但由于合同双方就工程款结算发生纠纷，刘某按自行结算的价款，要求中隧四处支付剩余工程款共计67万元，并起诉到人民法院，要求中隧四处、业主承担支付工程款的义务。中隧四处辩称：按照双方合同约定的工程价款，已全部结算并支付完毕。2005年7月28日，法院接受刘某申请，委托广西区建设工程造价管理总站(以下简称造价站)对讼争工程造价进行鉴定。造价站根据情况，分别出具了两份鉴定报告：一份为以讼争工程合同约定条款为依据；另一份则以工程定额为依据。根据这两份鉴定报告结果，如果根据前者计算中隧四处多付工程款约15万元；而根据后者计算则还欠工程款约40万元。[一审裁判]刘某是借用其他建筑施工企业的名义与他人签订的建设施工合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》)的规定，合同无效，刘某是实际施工人，可以实际施工人的法律地位行使民事诉讼权利。1．原告借用有资质的单位签订的施工合同无效。2．合同无效后，合同条款当然没有约束力。中隧四处依据《解释》第2条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”要求依据合同约定作出的鉴定报告计算工程价款，但该规定是以承包人提出对应要求为前提，而原告并无此请求，故中隧四处的请求不予采信。造价站按工程定额作出的鉴定报告反映了原告实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，予以采信。3．按工程定额鉴定的工程造价高于按合同约定鉴定的工程造价，但前者是本案实际施工中所付出的直接成本，并不包含任何利润，至于后者不论其依据的合同系何种情形下签订，均违反了《民法通则》规定的公平合理原则，中隧四处的答辩没有法律依据。2006年4月30日一审判决申隧四处应当支付尚欠原告的工程款约40万元。[二审裁判]申隧四处不服上诉。二审法院认为：1．从《工程劳务施工合同》的内容来看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。2．根据《解释》第2条的规定，本案工程款应参照双方合同约定支付工程款。该条款虽然规定，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但不能据此将“承包人”请求作为适用本条款的前提，也没有体现该类似精神。从《解释》的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。申隧四处要求按合同约定结算工程款合法有据，予以支持，根据合同约定作出的鉴定结论，中隧四处已不拖欠工程余款的上诉理由充分，予以支持。因此，终审判决驳回刘某的诉讼请求。《解释》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中实际施工人即以其未请求为由，主张适用定额结算，一审法院支持了其主张，但二审法院驳回其诉讼请求。我们认为，该司法解释的表述存在一定问题，但根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及法律精神来看，承包人不应因合同无效而得到更多利益，否则将导致承包人恶意而使合同无效。

[基本案情]“××生产基地”位于××市南山区高新技术产业园，由厂房(4层/1栋)、研发楼(4层/1栋)及附属用房组成，建筑面积约20,573.6平方米，该工程于2005年3月开工，2005年9月主体工程通过工程分部分项质量验收，2005年12月20日通过初验，其后因建设单位资金原因，精装修及消防工程等停工。2006年2月20日施工单位将涉案工程交付建设单位使用，并约定工程保修期自2006年3月18日始起算。2007年7月10日施工单位与建设单位对土建及水电安装工程达成结算，结算价为人民币31,280,477.72元，根据双方合同约定，建设单位应于2007年7月20日前支付土建及水电安装工程款人民币30,342,063.39元，但建设单位仅支付24,691,450元，未按合同约定足额支付工程款。因建设单位拖延精装修工程结算、拖延付款，施工单位不得已于2008年5月向××仲裁委员会提起仲裁，要求建设单位支付拖欠的工程款。在施工单位提起工程款仲裁申请后，建设单位在××仲裁委员会另案提出了工程质量索赔，向施工单位索赔约500万元。建设单位并同时提交了其自行委托的鉴定单位对涉案工程质量出具的鉴定报告，该鉴定报告的鉴定结论为：厂房柱、梁、楼板均满足安全使用要求，墙体构造钢筋配置大部分不满足设计和规范要求，墙体、地梁裂缝产生的原因推断为厂房桩基础存在不均匀沉降。[争议焦点及代理意见]这个案件中我们代表的是施工单位。就建设单位提起的质量索赔而言，双方争议的焦点主要在于：1．工程未能办理竣工验收的原因的责任方是谁？2．工程质量是否合格？3．就目前工程所存在的质量问题施工单位是否应当承担责任?就上述问题，建设单位主张：厂房目前存在多处墙体开裂、地梁断裂等情况，工程主体结构存在严重质量问题，工程未能办理竣工验收的责任完全在于施工单位。针对本案客观情况及双方证据，我们主要发表了如下代理意见：一、申请人一直严格按照施工合同约定履行施工义务，但被申请人拖延结算、拖延付款，严重违约1．涉案工程主体工程已于2005年9月通过分部分项工程质量验收，并于2005年12月通过初验，双方并约定工程保修期自2006年3月18日起算。2005年9月涉案工程主体工程全部完工，经监理单位××市××工程顾问有限公司、计单位××市设计院检验，涉案工程分部分项工程质量为“符合设计及验收规范”，质量为“合格”，2005年12月20日经被申请人组织初验，××市质量监督站工程师现场提出整改意见，2005年12月30日申请人完成所有整改项目。2006年7月26日被申请人与申请人签订《关于××生产基地工程保修日期起始确认书》，确认申请人已于2005年12月30日完成整改，施工完毕，并约定工程保修期自2006年3月18日起算。2．申请人已于2006年2月20日将涉案工程全部交付被申请人使用。2006年2月13日及同月20日申请人与被申请人涉案工程项目负责人田××办理了工程移交手续，将工程移交给被申请人，双方并签订了移交单。自此申请人全部退场，工程实际全部移交被申请人使用。3．被申请人一直拖延结算并拖延付款，至今仍拖欠申请人巨额工程款。涉案工程由土建、水电安装工程及精装修工程组成，其中土建及水电安装工程双方已在2007年7月10日完成结算，结算价为人民币31.280,477.72元，按合同约定被申请人应在2007年7月20日前支付结算价的97%，即30,342,063.39元，在申请人的多次催促下，被申请人现仅支付24,691,450元，包括保修金在内尚欠6,589,027.72元未支付；精装修工程的结算书申请人已于2007年1月送交被申请人，报送价为2,963,025.47元，该结算书大部分施工项目已经由双方及监理公司共同审核并签字确认，但被申请人一直拖延审核确认。现精装修工程款目前正由××仲裁委员会另案委托鉴定中。二、被申请人现请求申请人承担工程质量责任无任何事实、法律依据1．涉案工程质量已经被申请人认可，已视为通过竣工验收。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，工程未经验收竣工，发包人擅自使用的，又以使用部分质量问题为由主张权利的，不予支持。根据上述司法解释，发包人使用未经验收竣工工程的，即可视为工程已通过竣工验收，视为发包人已认可工程质量符合合同约定，故本案被申请人已使用涉案工程3年有余，涉案工程已视为通过竣工验收。2．涉案工程保修期早已到期。根据双方《施工合同》约定，涉案工程除基础、主体及防水工程外，其余项目保修期为2年，另根据2006年7月26日被申请人与申请人签订的《关于××生产基地工程保修日期起始确认书》，涉案工程保修期自2006年3月18日始起算，而被申请人于2009年3月才提起仲裁，其提请仲裁时涉案工程早已超过2年保修期，被申请人要求申请人承担维修责任无任何事实、法律依据。3．工程移交后，被申请人已对涉案工程进行了二次装修改造，装修改造对建设物造成的损害不应由申请人承担。2006年3月18日工程移交后，被申请人已对涉案工程进行二次装修，拆除了大量墙体，进行了工程改造，增加了玻璃幕墙等工程。二次装修对建筑物造成损害，该损害责任应由被申请人自行承担。4．申请人仅对涉案工程主体结构承担保修责任。涉案工程已于2006年2月20日交付被申请人使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人仅对主体结构及基础工程承担保修责任。涉案工程基础工程非申请承包范围，故申请人仅对主体结构承担保修责任，而被申请人所提质量问题均不属主体结构范围。[施工单位存在问题及本案启示]一、本案施工单位存在问题1．初验合格后未及时递交竣工验收报告；2．签订交工协议时未对将来发生质量问题如何承担进行约定，交付后未收集保留发包人实际使用建设工程的证据。二、本案对施工单位的启示1．工程完工后应及时向甲方申请竣工验收，或申请分包工程的完工验收。2．未经竣工验收就将工程交付的，一定要签订交工协议，交工协议应写明交付时间、交付内容、提前交付使用原因，最好能够约定因提交交付所产生的一切法律责任均由发包人自行承担。交付后要注意收集保留发包人实际使用建设工程的证据。

遇建设工程施工合同纠纷，请找专业建筑律师！马跃律师北京市盈科律师事务所预约咨询：15301151819一、施工许可证或者开工报告未经批准，不影响建设工程施工合同为效力，即不能依未取得施工许可证或者开工报告未经批准而认定建设工程施工合同无效，亦不属于效力待定。二、关于施工许可证的相关法律规定关于建设工程施工许可证是规定在《建筑法》第7条，该条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”同时建筑法第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处罚款。”《建设工程质量管理条例》第57条进一步规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”三、没有办理建设工程施工许可证或开工报告未经批准法律后果对发包方和承包方的影响是，由建设行政主管部门依建筑法第64条、《建设工程质量管理条例》第57条规定进行行政处罚。但未办理施工许可证或者开工报告未经批准不影响合同的效力，发包方与承包方均不能依没有办理建设工程施工许可证或开工报告未经批准主张合同无效或效力待定，双方应按建设工程施工合同约定履行合同。施工许可证也不是确定开工日期的依据。如果发包方与承包方受到行政处罚，则应按过错大小承担责任。

对建设工程施工合同进行法律评审的目的在于防范发生争议，尽量使合同约定完善、准确。应从建设工程施工合同常见的主要争议入手，以此为重点对建设工程施工合同进行法律评审。(1)80%(2)(3)(4)(5)(6)(7)(8)(9)二、法律评审要点（一）严格审查发包人的主体资格及履约信用（二）尽量采用《建设工程施工合同示范文本》，仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。国家工商行政管理局和建设部联合制定的《建设工程施工合同示范文本》（）很好地体现了双方的权利、义务和风险，规定的内容也较为详尽，为合同的履行奠定良好的基础，为日后的纠纷解决提供依据。施工企业应当重视使用，对专用条款的填写约定应完整、清晰、合理。并且签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”，因为“通用条款”不仅引导我们如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的约定。签订合同前，要细心研究合同条款，结合项目特点和当事人自身情况，设想在履行中可能出现的问题，事先提出解决的措施。如施工过程中可能出现的周边扰民问题导致的工期拖延与费用增加应予以充分考虑，并在条款内详细约定；如交通不便的工程应充分考虑临时用水、用电等措施费的增加。在合同签订时合同条款用词要准确，发包人和承包人的权利、义务、责任要写清楚，不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞。例如合同条款约定“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工或拖延工期”，此“暂时”有可能遥遥无期，给合同履行带来极大隐患。（五）重点审查工程款支付条款，合理安排工程进度款支付方式（六）明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此经常造成双方不必要的纠纷和损失。在合同中应明确监理工程师与发包人代表的职责和权限。特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给双方造成损失。尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定。但实践中仍常常发生分包方不接受总包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象，还有因甲分包造成三方权责不明确的情况，因此，在总包合同或其补充协议中应当将各方责任和关系具体化，以便于操作，避免纠纷。（九）违约金规定不宜过高，且应明确最高限额例如工期延误违约金，一般以每日工程总造价的‰的。为宜，因为建设工程本身造价较高，如违约金标准过高，对施工单位是相当不利如某工程项目施工单位在施工合同中约定逾期日罚元约为工程暂定造价‰，而且又未约定上限。在起诉建设单位要求支付工程款后，建设单位提出反诉要求赔偿工期延误损失，最后法院判决建设单位需支付工程款元，而施工单位则需支付工期违约金多万元工期违约金。

遇建设工程施工合同问题，找专业建筑律师，预约咨询：马跃律师北京市盈科律师事务所15301151819一、固定总价1、调整范围较小。采取固定单价计价方式，发包人一般只同意对部分主要的建筑材料价格进行调整，可调整价格的材料范围较小；如果合同约定的可调整范围外的材料价格上涨，费用只能由承包人自己承担。2、价格调整范围约定不明。固定单价合同中，承发包双方对施工期间材料价格变动的调整范围约定模式通常为“施工期间材料价格变动幅度超过的则予以调整”；此种约定模式经常引发争议，如某种材料价格上涨超过，承包人主张对的部分也列入调整范围；而发包人肯定不会同意，双方即会产生争议。3、调整方式约定不明。固定单价合同中，承发包双方对施工期间材料价格变动的调整方式约定模式通常为“按双方核定的价格据实调整”；但何为“核定价”易引发争议。如一方认为“核定价”即为当时市场价，而另一方则认为“核定价”为施工期间的平均价。三、可调价对施工单位风险较小。遇工程造价法律难题，请找马跃律师！建筑领域专家型律师北京市盈科律师事务所建设工程法律咨询1530115181915901387059。