郝国华

01案件基本情况A公司是一家施工企业，因与建设单位的一起建设工程施工合同纠纷，旷日持久，一度被拖到无法正常经营的地步。无奈诉至某省高院，经某省高院一审判决后，建设单位不服，上诉称应当按照其单方委托的鉴定结论作为计算工程款的依据，并指出了法院委托鉴定意见中的诸多问题。本来A公司对一审的判决结果虽有不满，但考虑早点拿到工程款，对上诉采取的是观望策略。当看到被告执意上诉，自己也提出上诉。02律师承办的过程二审阶段，A公司委托徽商律所郝国华、陈乔两位律师作为代理人上诉至最高人民法院。没有参与一审，二审接收后，两位律师面对浩繁的卷宗资料，首先要做的就是弄清事实、提炼证据，编制二审的诉讼文件。虽然对A公司八大上诉理由，作为代理人需要全面认真应对，但代理律师从如下两个方面重点进行阐述。一、材料差价管理费的合同解释应当遵循什么原则？建设工程施工合同中约定：“材料差价部分的综合管理费按30%计算”，该工程采用的定额取费标准中，材料差价部分的综合管理费率为23.28%。如果将合同约定理解为“打三折”，则费率计算为23.28%×30%=6.984%；但如果理解为将23.28%提升至30%，二者差额约676万元。代理律师认为对于合同的解释，应当严格按照合同法的规定和当事人的约定。当事人对于合同约定的内容理解不同时，产生分歧时，应当尊重当事人的原意进行解释。通过对比合同前后条款的叙述方式，同时阐明建设工程施工并非暴利行业，材料差价部分的管理费包括因材料价格增加造成的人工、保管、损耗等多项成本在内，大幅让利并不符合一般交易习惯和行业惯例；而且涉案工程符合一类取费标准，经双方协商后按二类取费的标准进行优惠，同时为便于计算且给予部分优惠，所以按30%记取（介于一类取费标准与二类取费标准之间）。这才符合订立合同时的原意。最高院最终在本案中采用了这一合同解释方法，改判支持该部分费用。二、分包方、总包方与业主方在一起签订的分包协议如何履行？本案中部分分包工程是由分包方、A公司（总包方）与业主方签订三方协议，在一审判决中认为分包工程款项由业主方直接支付给分包方，但实际情况是A公司已经支付部分款项，而且会导致A公司无法计算分包工程的管理费。代理律师向法院指出合同约定，认为一审突破了权利义务的对应关系，同时举证证明A公司向分包方实际履行的事实。最高院也支持了这一观点，改判支持分包工程款计入A公司的总工程款中。另外，经过在二审中进一步补强证据，使得部分因签证材料不齐全等原因导致的工程量争议，通过代理律师在二审时与A公司仔细核对，提供施工现场照片及图纸证明相关工程实际已发生，而且是建造楼体之前的基础工程，必然发生的事实。改变了法官对该部分工程量的心里确信，将一审未作认定的部分，二审中也予以认定。总之，通过精细的代理工作，厘清了事实，说清了道理。最高人民法院在二审中支持了上述观点、尊重了工程量增加的事实，依法予以改判，相较一审多支持了一千六百余万元。03案件的价值所在对于事过境迁的合同理解，在争议解决中并不是没有原则、规则，本案实际是抓住了订立合同时的原意，维护了本在订立合同时已经让利的A公司利益。同时作为建设工程施工合同纠纷，因为案涉金额较大，单鉴定意见逾百页，其中多数为表格及专业术语，代理律师通过诸如对比鉴定意见中的逐项叙述与表格和一审判决中的论证说理等细致专业工作，厘清事理为A公司争取到更多的合法利益。

01基本案情合肥某信息科技服务有限公司自成立以来，利用“某理财”P2P平台，以提供借贷中介服务为名，通过发布虚假借贷标的方式向社会不特定公众吸收资金。陈某、刘某作为实际控制人在浙江省杭州市成立独立资金小组，胡某系资金小组的组长。胡某按照陈某及刘某的指示，将平台吸收资金转至二人指定账户。因平台停止兑付，投资人报案，公安机关以非法吸收公众存款罪立案。经审计2017年4月-2018年7月，平台共计吸收不特定公众资金11亿元，涉及集资参与人19854人；截至案发造成4846人损失共计2.4亿元。陈某、刘某、胡某等5名犯罪嫌疑人被采取强制措施。02辩护工作2019年1月第五犯罪嫌疑人胡某委托徽商所郝国华律师、汪晶晶律师作为其侦查、审查起诉、审判三个阶段的辩护人。委托人胡某系杭州资金小组的财务人员，领取固定工资，不以募集资金获取提成。工作内容为：对“某理财”P2P平台的数据、资金日报表、平台运营对比表进行汇总、登记、保管，并按照陈某及刘某的指示进行转账。本案辩护人拟作罪轻辩护。侦查阶段：因胡某所在的资金小组涉及其他P2P平台“暴雷”，其在杭州市涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押一个月。因本案的主犯陈某、刘某的案件由合肥市公安机关侦查，故杭州市公安机关将涉及胡某的案件移交至合肥市管辖。辩护人在接受委托后，向公安机关提交法律意见书并与公安机关案件承办人当面沟通案情，因杭州平台与合肥平台并非同一平台，不应将杭州案件与合肥案件进行合并处理，胡某提供的帮助行为无需重复评价。公安机关采纳辩护人的观点，合肥平台与杭州平台不合并侦查大大减少胡某的犯罪金额。因胡某自首且正在怀孕，公安阶段取保候审。审查起诉阶段：因本案涉案金额特别巨大，辩护人希望通过“认罪认罚”程序，为胡某争取较轻的刑罚。胡某有多项法定减轻从轻的情节，且在侦破陈某及刘某的案件中提供了重要线索，协助了公安机关侦破案件。辩护人多次提交法律意见书，建议检察院对胡某启动认罪认罚程序，并建议适用缓刑。因检察院分别对陈某、刘某以集资诈骗罪、对胡某等以非法吸收公众存款罪提起公诉，针对胡某的从犯地位及在杭州羁押期间退赔的10万元情节不予认定，不同意对胡某建议三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人充分分析本案，如不能获得缓刑的量刑建议，签署认罪认罚不利于胡某。故胡某未签署认罪认罚具结书。审判阶段：胡某在审判阶段的取保候审期限即将到期，且哺乳期已过，没有新的理由继续取保候审，很快面临羁押。此时胡某已经做好被羁押的准备，但辩护人及时提交变更强制措施为监视居住，最终法院采纳了辩护人变更强制措施的意见。胡某在监视居住期间，第二次怀孕，监视居住期满后改为取保候审，本次强制措施的变更也对将来适用缓刑打下了良好的基础。虽然本案被告人涉嫌的罪名不一致，但胡某听从领导的安排，提供的是帮助行为，应当认定其从犯地位；胡某分别在杭州法院退赔10万元，在合肥法院退赔3万元，其已经将其所有的工资收入全额退赔，应当认定为其具有全部退赔的情节。辩护人多次提出建议对胡某适用缓刑以及因家庭困难减少罚金等辩护意见。最终，合肥市中级人民法院采纳了辩护人的辩护意见，2022年12月判决胡某有期徒刑2年，缓刑3年，罚金8万元。03案件价值本案涉及的犯罪数额高达11亿，最终获得缓刑离不开辩护人在每个阶段提供的有效辩护。本案辩护人在侦查阶段建议不合并侦查，审查起诉阶段在无法获得缓刑量刑建议时不建议签署认罪认罚具结书，审判阶段及时申请变更强制措施，为最终法院判决适用缓刑打下了良好的基础。辩护人在相应阶段各个击破，抓住关键，作了比较细致的辩护意见，从而争取到缓刑的良好效果。本案中，胡某大学毕业后从事财务工作，因法律意识淡薄，为他人犯罪提供了帮助，走上了犯罪的道路。虽然本案一直取保候审，但长达4年的担惊受怕以及最终的刑罚，也是对其的深刻教育。这个案件告诫大学生找工作时须谨慎，一定要增强守法意识，不能只为了眼前的利益，更不能抱有侥幸心理，以免涉嫌犯罪。

01基本案情2018年8月严先生与合肥某木业公司签订《定制合同》，订购由杭州A木品有限公司生产（下称A公司）的A系列木门、门套及护墙板，合同明确指定品牌为A原木，合同总价为17万元整。合同签订后，严先生分别将17万元汇至合肥某木业公司及合肥某木业公司指定的账户，合肥某木业公司并开具17万元收据并加盖公司公章。2019年元月份合肥某木业公司开始送货并安装，严先生要求合肥某木业公司提供A公司出具的出厂合格证及质保书，但合肥某木业公司迟迟没有提供。2019年4月，严先生发现木门、护墙板大面积开裂，出现严重质量问题，立即告诉合肥某木业公司要求通知生产厂家A公司尽快过来协商处理，但A公司并不愿意出面协商解决。严先生无奈拨打12315投诉热线，在市场监督管理所的组织下，合肥某木业公司法定代表人现场确认无法取得A公司出厂合格证及质保书。安徽省消费者权益保护委员会向杭州A木品有限公司调查核实，A公司回函称严先生订购的“A”木门系列产品非我公司产品。严先生与合肥某木业公司就退货一事协商不一致，无奈诉至法院。02律师工作本所律师接受委托后，指派郝国华、汪晶晶律师作为本案的代理人。代理人仔细与委托人沟通案件细节。在听取委托人陈述了案件历程之后，代理律师分析认为：本案严先生订购的是A公司的A系列产品，但合肥某木业公司以次充好，伪造商品的产地，冒用他人的厂名、厂址以及品牌欺骗消费者，严先生花费高昂的费用购买了虚假的产品，合肥某木业公司的行为是欺诈消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍的规定。在证据方面，代理人共整理罗列九组证据，证明合肥某木业公司存在欺诈行为。并前往安徽省消费者权益保护委员会调取相关笔录，并取得了消费者协会的出具的《安徽省消费者权益保护委员会投诉终止调解通知书》。合肥市庐阳区人民法院审理发现，合肥某木业公司提供的产品并非浙江A公司生产的A系列产品，而是从广州一家公司生产的产品。最终合肥市庐阳区人民法院判决认为合肥某木业公司存在欺诈行为，判决退还严先生货款17万元，并三倍赔偿严先生51万元，二审法院维持原判。03案件价值消费者在市场交易过程中往往处于弱势地位，当发现自身权益受损的时候，要勇于使用法律的武器保护自身合法权益。本案的委托人严先生，在发现购买的商品并非是其指定的品牌时，及时的保留证据，到工商部门及消费者协会投诉。在问题没有得到解决后及时委托律师诉至法院。本案中代理人充分分析法律关系及收集相关证据，最终维护了当事人的合法权益。

一、怎样认定劳务分包合同的效力怎样认定劳务分包合同的效力应符合的条件如下：1.劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；2.承包方式为提供劳务及小型机具和辅料；3.分包作业的范围是建设工程中的劳务作业。“违法分包”、“转包”和“将工程肢解分包”的行为是法律、法规明令禁止的，是效力强制性条款。法律快车提醒您，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。二、劳务分包合同诉讼的管辖地怎么认定劳务分包合同诉讼的管辖地，则被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法》第二十一条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。双方可以自由协商确定有实际联系地法院管辖。三、劳务分包合同定义《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。劳务分包合同类别劳务分包企业资质设一至二个等级，13个类别，所签定的劳务分包合同如下：1.木工作业合同2.砌工作业合同3.抹灰作业合同4.油漆作业合同5.钢筋作业合同6.混凝土作业合同7.脚手架作业合同8.模板作业合同9.焊接作业合同10.水暖电作业合同等

一、承包人向发包人索赔时应按照什么程序进行承包人向发包人索赔时的程序如下：1.在索赔事件发生后，发出索赔通知；2.提交正式的书面索赔材料；3.工程师进行审核；4.三方进行协商，确定赔偿价款。法律快车提醒您，根据《民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、工程承包合同无效的情况有哪些工程承包合同无效的情况包括：1.合同主体不合格。2.违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。3.违法分包，非法转包建设施工合同。三、工程承包合同欠款需要什么证据工程承包合同欠款需要如下证据：1.证明建设工程合同关系成立的证据材料；2.证明建设工程合同履行情况的证据材料，如工程预、决算报告，支付工程款的付（收）款凭证等；3.证明双方当事人身份的证据材料。法律快车提醒您，根据《民事诉讼法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

现在很多的工程难免都会涉及到质量和价钱以及信誉等等问题，那么我们为了保证工程建设的质量，施工单位就会给建设单位支付一定的保证金，但是每个工程的大小难易不同，这个保证金自然就不一样。接下来就由法律快车小编整理的关于工程质量保证金是怎样计算的相关内容。一、工程质量保证金是怎样计算全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。一般来说，工程质保金不计利息。在质保期内，发生的质量修复费用，需要由施工方承担，质量保证金就是说如果发生质量问题，相关的费用从中扣除，不够的部分在向施工方追偿。如果质保期内没有质量问题，质保期完后退还给对方。一般来说，建设单位应在出现质量问题的一定时间内书面通知施工企业前来维修处理，施工企业逾期不处理的，建设单位可另行委托第三方处理，相关费用就可以直接扣除。因此，作为开发商来讲，一定要注意提前通知的环节，否则，所支出的费用很难在质保金中扣除。二、质量保证金的返还缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。三、工程质量保证金含义指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。以上就是法律快车小编整理的关于工程质量保证金是怎样计算的相关内容，综上所述，我们知道工程结束后，如果在一段时间里，工程质量没什么问题，那么建造方需要把保证金归还给施工单位。如果大家还有其他方面的问题，也可以来咨询法律快车。