郭红杏

导读：自限购政策施行之后，部分有购房需求的人失去了购房资格，即使能签买卖合同，也无法在房地产中心进行交易过户。在此情况下，个别购房者采用了“借名买房”的方式，即以父母、子女或者其他人的名义购房，而购房款项却由购房者自己支付。一直以来，司法实践上对于借名买房合同效力存在不同的观点。不久前，最高法公布了一份裁判文书，明确了“借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗应认定无效”。一起来看看～裁判要旨：1.借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗应认定无效，借名人依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除人民法院对该房屋的执行。2.在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。3.借名人为规避国家房屋限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，故借名买房合同应认定为无效，但其嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行完成了不动产登记，成为该房屋所有权人。此系在法院再审后出现的新事实，已从根本上改变了房屋的权属关系，申请执行人在对出名人的执行程序中主张继续执行已经属于借名人的房屋，缺乏理据，不应支持。中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2020）最高法民再328号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司。法定代表人：霍拉庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马苗苗，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐某欣。委托诉讼代理人：阎民，北京市世方永泰律师事务所律师。一审第三人：曾某外。一审法院认为：关于徐某欣与曾某外是否形成借名买房关系的问题。经鉴定，《北京市商品房现房买卖合同》《授权委托书》《声明书》中“曾某外”签名字迹均是徐某欣书写，各方对此均予认可，结合《房产代持协议》及曾某外庭审自认案涉房屋所有人是徐某欣的情况，可以证明案涉房屋买卖及权属登记全过程均由徐某欣经办。徐某欣提供了其本人、金某及安凯公司向星泰房地产公司支付约定总房款共计26592000元的付款凭证，结合证人证言可证实案涉房款由徐某欣支付。徐某欣提供的采暖费等收据及证人证言，证明案涉房屋实际由徐某欣占有使用。上述证据互相印证，足以证明徐某欣与曾某外借名买房事实成立。关于中集哈深公司主张无论房产代持协议效力是否真实，其规避国家限购政策的行为目的及方式均存在不正当性，具有法律上的可非难性的问题。限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，非法律和行政法规的强制性规定，徐某欣占用曾某外的购房资格，曾某外即失去购房资格，不会导致地区限购政策落空，不损害公共利益。案涉房产代持协议及商品房买卖合同均形成于中集哈深公司与庆然公司的借款合同及与曾某外的保证合同之前，不存在恶意转移财产、逃避债务、损害他人利益的情形。故不能因此否定徐某欣对案涉房屋享有的财产权利。关于徐某欣是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。不动产物权登记产生的公示公信效力，系对社会公众产生的外部效力，但仅是一种推定效力，当事人有证据证明真正权利人时，可以推翻这种推定，维护事实上的真实。本案中，《房产代持协议》及由徐某欣代曾某外签订的《北京市商品房现房买卖合同》均发生在法院查封案涉房屋之前，徐某欣实际支付了全部购房款，在查封前交纳了案涉房屋的车位租赁费等居住费用，实际占有使用案涉房屋至今。故徐某欣不是登记薄上的房屋产权人，不影响其对案涉房屋的物权期待权。中集哈深公司并非针对曾某外名下案涉房屋从事借款交易，仅因曾某外的保证责任查封执行曾某外的财产。案涉房屋不是担保物，也未在诉讼中予以保全，仅是执行过程中被执行财产不足后才予查封。故中集哈深公司对案涉房屋并无信赖利益保护的需要，非商事外观主义原则中保护信赖利益债权人的范围。综上，可以认定徐某欣作为案涉房屋实际买受人，享有足以排除强制执行的物权期待权。关于本案诉讼费负担问题。徐某欣知道或应当知道将其购买房屋登记在曾某外名下将引发的法律风险，曾某外作为被执行人不主动履行生效判决，均对酿成本案诉讼存在过错，故案件受理费由徐某欣与曾某外共同负担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：不得执行案涉房屋；(2017)辽01执异422号执行裁定书失效。案件受理费191800元，由徐某欣与曾某外共同负担。中集哈深公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回徐某欣一审诉讼请求；本案诉讼费由徐某欣承担。主要理由：（一）徐某欣未对案涉房屋诉请确权，一审认定确权内容，超出诉讼请求范围，属越权裁判。（二）一审法院认定徐某欣与第三人“存在借名买房关系并合法占有案涉房屋”缺乏证据证明。（三）物权期待权是确切能够实现的权利，徐某欣不具购房资格，北京市房产登记部门不会为其办理变更登记，故徐某欣不存在物权期待权。（四）中集哈深公司对案涉房屋具有信赖利益，属于商事外观主义原则保护的信赖利益债权人。二审法院另查明：1.徐某欣与蒋某某系夫妻关系。蒋某某和曾某外是安凯公司的股东，各出资500万元，各占50%股份。2.《Chinacommerce的股东名册》上的股东列有蒋某某名字，股份数量437129，股东资格开始的日期为2012年8月13日。3.《RedbabyHK周年申报表》名称栏载明股东为ChinacommerceServicesLimited一人。4.天津红孩子商贸有限公司工商档案中的《企业名称预先核准通知书》载明投资人为RedbabyHKLimited一人，投资额3000万美元，投资比例为100%，时间为2007年11月6日。5.标注日期为2012年9月24日的苏宁电器股份有限公司（收购方）与ChinacommerceServicesLimited（出售方）及北京红孩子互联科技有限公司、天津红孩子商贸有限公司、北京红孩子视线广告有限公司、天津宏品物流有限公司、北京红孩子信息技术有限公司（标的公司）签订的《收购协议书》，收购方收购出售方持有的标的公司中与其主营业务相关的权益，及/或收购出售方的实质性主营业务及资产，收购价格为6600万美元。6.招商银行的《收款回单》上载明2013年2月6日红孩子商贸有限公司收到苏宁电器股份有限公司“收购红孩子部分交割款”145183500元。7.《企业银行票根》载明，2013年2月7日，天津红孩子商贸有限公司向安凯公司付款34751626.71元，用途为“投资款返还”。8.《阳光上东安徒生花园入住缴费通知单》载明，房间号为31-1-2801业主姓名处为空白，日期为2013年6月18日。账项说明:物业服务费，金额24894.76元，有线电视端子安装费，金额1320元，合计26214.76元。物业公司名称为第一太平洋戴维斯物业顾问（北京）有限公司阳光上东滨河花园分公司（以下简称物业公司）。物业公司同日开具的发票上载明：收款单位物业公司，付款单位（个人）天泰公司，金额合计26214.76元。9.2013年6月21日至2015年7月8日期间，天泰公司多次以自己的名义向物业公司缴纳装修管理费、物业服务费、垃圾清运费、采暖费、电费等。10.2018年8月8日，天泰公司出具《证据材料说明》，证明上述期间内其向物业公司交纳的各种费用，系代徐某欣交纳，并提供了交款发票原件。该说明上加盖天泰公司的公章，没有负责人或制作材料的人员的签字。11.辽宁仁和司法鉴定中心《司法鉴定意见书》关于《房产代持协议》的检验与论证中认定：经检验发现，该检材3页纸的下面均有较大程度的返黄现象，而3页纸张的反面均相对较白，正反老化程度不同，反映出该份检材时间较长，经过光照老化的特点。对签名字迹进行气相色谱检测，字迹笔画中未检出挥发性溶剂，很可能是检材被光照老化造成的。二审法院认为：（一）关于一审法院是否超出诉讼请求审理的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，人民法院在审理执行异议之诉案件时，应当对案外人是否具有足以排除强制执行的民事权益进行审理和认定，该规定并不以当事人在诉讼中提出请求为限。徐某欣虽未请求确认其对案涉房屋享有所有权，一审法院就徐某欣是否享有足以排除强制执行的民事权益进行阐述，在判决书正文中对徐某欣享有案涉房屋所有权予以认定，但未在判决主文中裁判。故一审法院对徐某欣是否享有案涉房屋所有权进行的审理和认定，程序正当合法，不属于超出诉讼请求范围进行审理。（二）关于本案是否存在真实的借名买房关系的问题。首先，根据京政办发[2011]8号文件及徐某欣名下两套房产的房屋所有权证，在徐某欣以曾某外名义签订《北京市商品房现房买卖合同》时，徐某欣确属于被限购的买房人，其再行购买房屋确有利用他人名义之可能。徐某欣妻子蒋某某与曾某外为同一公司股东，各占50%股份互不控股，说明二者关系直至买房期间较为融洽，徐某欣选择以曾某外名义购买房屋符合情理。其次，徐某欣本人支付了250万元购房款和公共维修基金、契税，其余购房款来源于徐某欣妻子与曾某外成立的安凯公司。结合《ChinaCommerce的股东名册》、招商银行《收款回单》和《企业银行票根》等证据，可以认定安凯公司收到的34751626.71元，来源于徐某欣妻子蒋某某的股权收购款（投资款返还），与曾某外无关，故认定购房款系徐某欣夫妻支付相较于认定由曾某外支付，更具证据上的优势。结合一审期间曾某外声明案涉房屋所有权是徐某欣的与己无关以及《北京市商品房现房买卖合同》等文件中“曾某外”签名经鉴定均为徐某欣所写的事实，应当认定案涉房屋确系徐某欣所购。第三，徐某欣二审期间提交的入住缴费通知单及诸多发票等均有原件，结合天泰公司提供的《证据材料说明》，可以认定上述费用的真实付款人及案涉房屋实际占有使用人为徐某欣，徐某欣与曾某外就案涉房屋存在真实的“借名买房”关系。关于中集哈深公司主张《房产代持协议》不真实的问题，即使排除对该证据的采信，亦不影响通过上述证据和事实认定徐某欣系案涉房屋实际购买人的事实。故对中集哈深公司以《房产代持协议》系虚假证据为由否认徐某欣系案涉房屋真实购买人的主张不予支持。（三）关于徐某欣是否对借名购买的案涉房屋享有物权或物权期待权的问题。首先，不动产登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条之规定，当物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。徐某欣与曾某外就案涉房屋存在借名买房关系，徐某欣也已证明其是案涉房屋实际出资人和占有人，故其主张案涉房屋物权归属于自己，法院应予支持或对真实权利主体予以审理认定。其次，案涉房屋的代持行为不能导致物权丧失。双方通过借名买房的外在形式，将真实物权登记于借名人名下，是对物权的处分方式，当借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可直接向法院请求确认物权归属。购买案涉房屋虽违反了地方政府限购规定，但限购文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房合同应认定有效。现有法律无违反限购政策导致物权消灭的相关规定，亦无证据证明案涉房屋代持行为存在恶意转移财产、逃避债务的情形，故认定徐某欣不享有案涉房屋的物权，不符合上述司法解释的规定。一审判决认定徐某欣以案涉房屋享有物权期待权而非物权系适用法律不当，二审法院予以纠正，但认定徐某欣对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益的裁判结果正确，应予以维持。（四）关于中集哈深公司对登记在曾某外名下的案涉房屋是否享有信赖利益的问题。曾某外与中集哈深公司之间形成的是借款保证法律关系，保证责任属于信用担保。在该保证法律关系中未涉及案涉房屋，未体现对案涉房屋产生合理信赖。曾某外签订《最高额保证合同》时，案涉房屋尚未办理不动产登记，网签合同尚未产生法律意义上的物权公示效力，中集哈深公司也未提供证据证明兴业银行基于曾某外名下的案涉房屋签订《最高额保证合同》。中集哈深公司申请法院查封，不是基于商事交易行为，也非基于信赖房屋登记在被执行人名下而作出商事交易行为、支付对价，无信赖利益可言。故对中集哈深公司主张其对案涉房屋享有信赖利益应依法执行的上诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174760元，由中集哈深公司负担。本院再审对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：徐某欣名下原有两套房屋，分别为：1.北京市海淀区海淀乡肖家河天秀花园xxx室，建筑面积175.99平方米，设计用途为住宅，房产登记日期为2007年9月3日；2.北京市崇文区国瑞城中区xxx室，建筑面积152.06平方米，设计用途为住宅，房产登记日期为2007年9月17日。在徐某欣主张其与曾某外签订《房产代持协议》以及其以曾某外名义签订《北京市商品房现房买卖合同》时，徐某欣名下已有两套住房。根据《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发[2011]8号）第（十）条关于“对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房”的规定，徐某欣当时属于限购对象范围。2018年12月17日，朝阳区法院接收徐某欣与曾某外合同纠纷一案起诉相关材料，徐某欣以其与曾某外签订《房产代持协议》为由，诉称其为案涉房屋所有权人，请求判令曾某外配合办理房屋过户登记手续。该案审理期间，朝阳区法院依徐某欣申请于2019年4月16日查封案涉房屋。2020年7月17日，朝阳区法院作出（2019）京0105民初17453号民事判决书，其中查明：徐某欣提交的北京市朝阳区不动产登记事务中心出具的档案材料查询结果显示，案涉房屋抵押已于2018年11月21日注销，（2016）辽01执579号司法查封已于2018年11月9日解除；徐某欣提交的存量房交易服务平台查询结果显示其申购朝阳区存量住宅的初步核验通过。故朝阳区法院认定徐某欣依据《房产代持协议》约定要求曾某外配合办理过户登记手续具有事实和法律依据，判决曾某外于判决生效之日起十日内配合徐某欣办理案涉房屋的所有权转移登记手续。判决生效后，朝阳区法院于2020年8月20日作出（2020）京0105执21643号执行裁定书，裁定：解除案涉房屋的查封；将曾某外名下的案涉房屋过户至徐某欣名下。该院并向北京市朝阳区不动产登记事务中心送交该执行裁定书及协助执行通知书，要求办理案涉房屋的解封及过户手续。同年8月26日，北京市规划和自然资源委员会出具京[2020]朝不动产权第0052XXX号《不动产权证书》，其中载明案涉房屋权利人为徐某欣。本院认为，本案再审阶段当事人争议的焦点问题为：（一）实体上，徐某欣对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。具体包括：第一，徐某欣与曾某外之间是否存在规避国家限购政策的借名买房合同关系；第二，案涉房屋过户前徐某欣能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行；第三，案涉房屋过户至徐某欣名下后是否能够排除执行；第四，中集哈深公司对案涉房屋是否存在受法律保护的信赖利益。（二）程序上，原审法院是否存在超诉请裁判的程序违法情形。关于徐某欣与曾某外之间是否存在规避国家限购政策的借名买房合同关系。徐某欣依照与曾某外签订的《房产代持协议》，以曾某外名义与星泰房地产公司签订购房合同并代为签名，其后徐某欣本人支付了250万元购房款、公共维修基金及契税。对于剩余大部分购房款的支付，徐某欣提供证据证明系案外人安凯公司将天津红孩子商贸有限公司支付给徐某欣妻子蒋某某的股权收购款（投资返还款），作为徐某欣的购房款支付给星泰房地产公司，曾某外亦对代持协议及其未实际付款等事实予以认可，在中集哈深公司未提供相反证据足以推翻上述证据的情况下，原审法院认定剩余购房款亦由徐某欣实际支付，符合常理，并无不当。况且通过徐某欣提供的物业费等相关交费单据，可以证明徐某欣实际占有使用了案涉房屋。据此，可以认定徐某欣在不具备再次购房资格的情形下，为规避国家及北京市房地产限购政策，通过借用曾某外之名进行买房并支付了购房款，徐某欣与曾某外之间存在规避国家限购政策的借名买房合同关系。关于案涉房屋过户前徐某欣能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行？2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号），是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发[2011]8号文件，系依据上述国务院授权所作，符合国家宏观政策精神和要求。徐某欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾某外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某欣与曾某外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐某欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。徐某欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系也不能当然成为房屋所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”根据前述法律确立的物权公示原则和不动产物权登记生效原则，除非法律另有规定外，不动产物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”但司法解释的该条规定系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形。本案徐某欣借用曾某外名义签订商品房买卖合同、办理相关手续，故意将案涉房屋登记在曾某外名下，不属于前述法律规定的登记错误情形。在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐某欣并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。原审判决认定徐某欣因借名买房关系对案涉房屋享有物权或所谓物权期待权而足以排除执行，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。关于案涉房屋过户至徐某欣名下后是否能够排除执行。徐某欣与曾某外之间的借名买房合同虽因规避国家限购政策、违背公序良俗而应认定为无效，但徐某欣在其后因消除了限购政策障碍并经相关行政机关确认符合申购朝阳区存量住宅条件，已经具备购房资格，从而消除了合同无效事由，案涉借名买房合同的效力得以补正。2018年底，徐某欣向朝阳区法院提起合同纠纷诉讼，以房屋代持关系为由请求办理过户登记手续。朝阳区法院于2020年7月17日作出生效判决，认定徐某欣申购朝阳区存量住宅的初步核验通过，符合购房政策，判令曾某外配合办理案涉房屋的所有权转移登记手续。后通过法院执行程序并经房屋登记机构确认，徐某欣于2020年8月26日取得案涉房屋的不动产权证书，成为房屋的所有权人。至此，在对曾某外的执行程序中，中集哈深公司主张继续执行已经归属于徐某欣的案涉房屋，已然不具有事实基础和法律依据，不应予以支持。在本案再审期间，中集哈深公司对朝阳区法院在沈阳中院轮候查封情况下实施执行行为以及案涉房屋过户登记提出异议，但因其不属于本案审理范围，中集哈深公司可另行依法主张权利。关于中集哈深公司对案涉房屋是否存在受法律保护的信赖利益。在中集哈深公司与案外人庆然公司的借款关系中，曾某外对庆然公司的借款提供连带保证。中集哈深公司依据法院生效判决要求曾某外承担保证责任时，申请法院查封了当时登记在曾某外名下的案涉房屋。保证担保属于人保，具有人身信赖性和责任财产可变性等特点，区别于物的担保中针对某一特定物而设立的担保。中集哈深公司作为保证债权人，在同曾某外签订《最高额保证合同》时，案涉房屋尚未登记在曾某外名下，中集哈深公司主张其系对案涉房屋产生特殊信赖才从事借贷交易，对案涉房屋存在应受法律保护的信赖利益而应予执行，缺乏理据，明显不能成立，原审判决不予支持其主张，并无不当。关于原审法院是否存在超诉请裁判的程序违法情形。案外人执行异议之诉中，人民法院认定案外人排除执行的主张是否成立，必然要对案外人是否享有相关民事权益、享有何种民事权益作出认定判断，这是裁决执行异议诉请是否成立的前提和基础。本案中，徐某欣在起诉时未提出确权的诉讼请求，原审判决在论理部分对徐某欣是否就案涉房屋享有实体权益进行论述，但并未在判决主文中作出确权判决，不存在超诉请裁判的程序违法情形。中集哈深公司的此项主张缺乏事实基础，本院不予支持。综上，徐某欣为规避国家限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，案涉借名买房合同应认定为无效，但其嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行而完成了不动产登记，成为案涉房屋所有权人。在本院裁定提审后出现的新事实，已经从根本上改变了案涉房屋的权属关系，中集哈深公司在对曾某外的执行程序中主张继续执行案涉已经属于徐某欣的房屋，缺乏理据，不应支持。原审判决适用法律虽有错误，但徐某欣已经取得案涉房屋的所有权，足以排除法院的执行。故此，本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：维持辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211号民事判决。本判决为终审判决。

妻子索要丈夫送情人的房子、车子和款项一案三判。一审法院判还房、还车、还钱；二审法院判不还车、不还房、还钱；检察院抗诉，再审判：还钱，车房只还购买款。结尾附最高院民一庭意见。一、基本案情李某某与程某某系夫妻关系。程某某与冯某某于2004年11月开始婚外同居，当月程某某给冯某某20万元现金购买轿车，冯某某用该款购买轿车一辆且登记在自己名下。2004年6月，程某某购买蓝湾俊园住房一套，向开发商支付530500元购房款。2005年4月，程某某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某某，房屋产权登记在冯某某名下。2005年10月至2006期间，冯某某以办公司需要注册资金为由向程某某索要资金，程某某共给付冯某某3049928元。2005年7月2日，冯某某与张某签订《借款协议》，张某承认实际收到290万元借款。2006年7月，李某某诉至一审法院，请求判令：确认程某某赠与冯某某财产的行为无效，要求冯某某返还304.90万元、车牌号鄂A-FL385轿车一辆、蓝湾俊园住房一套，要求张某返还290万元。二、法院裁判情况一审法院经审理认为，冯某某与程某某年龄相差悬殊，明知其有配偶而以情人身份与之同居生活，并向程某某索取汽车、房产及将近305万元的钱款，其行为违反了社会公德，主观上并非出自善意。程某某未经李某某同意，将夫妻共有巨额财产赠与冯某某，侵害了李某某的合法财产权益，其赠与行为无效。第三人张某明知冯某某是通过不正当手段获得上述财产，却与冯某某恶意串通，以所谓长期借款的形式将290万元转移到自己名下，其应将该款项返还给李某某。据此判决：（一）冯某某向李某某返还轿车及房屋，过户费用由程某某承担；（二）冯某某向李某某返还3049928元；（三）张某对其中的290万元承担连带返还责任；（四）驳回李某某其他诉讼请求。冯某某、张某不服提起上诉，二审法院认为，程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断，赠与行为是程某某的真实意思表示，且已办理过户登记，故应当认定为有效，冯某某向程某某索取资金3049928元应予返还。二审判决维持一审判决第（二）、（三）项，撤销了第一项，即冯某某返还现金但不返还轿车和房屋。某检察院抗诉认为：程某某将夫妻共同财产赠与冯某某的行为违反了公序良俗的法律原则，冯某某取得诉争房屋和车辆是基于其与程某某之间不正当的婚外同居关系，其取得财产主观上并非善意，且不是有偿取得，不符合善意取得的法定条件。终审判决认定程某某赠与给冯某某房产与车辆的行为有效，系适用法律错误。再审法院认为，程某某擅自处分夫妻共同财产的赠与行为无效，冯某某应返还当时购买车辆和房屋的对价730500元以及其索取的资金3049928元，张某应对其收到的290万元承担连带返还责任。三、主要观点和理由在本案审理过程中，对夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的效力问题，存在两种不同的观点。第一种观点认为：1、程某某和冯某某婚外同居有违公序良俗，但该行为的无效并不能等同于赠与无效，对程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断。而依合同法的相关规定，程某某对冯某某就车辆和房产的赠与行为已完成了所有权转移登记，故该赠与行为不应予以撤销。2、程某某的赠与并不必然侵犯李某某的夫妻共有财产权。虽然婚姻关系存续期间所得的财产一般属于夫妻共同共有，但程某某作为夫妻一方应享有部分财产的独立处分权。程某某与李某某的夫妻共同财产总额较大，程某某在本案中单独处分的部分财产较之于夫妻共同财产比例较小，故该赠与并不必然损害李某某的夫妻共有财产权。而且，即使程某某侵犯了李某某的夫妻共有财产权，也应由程某某对李某某承担责任，而不应由冯某某承担责任。3、程某某的社会地位和经济地位均高于冯某某，其与冯某某婚外同居，虽双方均有过错，但程某某应属主要过错方。如果判令冯某某将程某某赠与的财产完全返还，不能体现对于程某某作为主要过错一方的惩罚。故在判令冯某某已返还货币财产的情况下，鉴于程某某赠与给冯某某的房屋和车辆均已登记在冯某某名下，该赠与行为应认定为合法有效，冯某某对诉争房屋和车辆享有所有权。第二种观点认为：1、程某某赠与给冯某某的购车款和房产均系程某某与李某某的夫妻共同财产，程某某未征得李某某的同意将上述财产赠与给冯某某，侵犯了李某某的财产权。2、程某某基于与冯某某之间存在的不正当婚外同居关系将诉争房屋和车辆赠与冯某某，该行为违反了公序良俗的法律原则，依法无效。3、冯某某取得诉争房屋和车辆并非善意、有偿取得，而程某某非因日常生活需要、在未与其妻李某某协商一致的情形下，擅自将诉争房屋和车辆赠与冯某某，应认定无效。4、从保证裁决结果之间一致性上考虑，既然认定程某某赠与冯某某货币财产的行为无效，那么赠与冯某某房产和车辆的行为亦同属无效。5、从良好的社会导向考虑，亦应当认定程某某在未与李某某协商一致情形下、非因日常生活需要、对基于不正当婚外同居关系向冯某某无偿赠与的擅自处分行为无效。6、二审判决认定赠与行为有效的依据不足，其抛开我国民法通则规定民事行为应遵循的公序良俗原则，仅依合同法规定单独判断赠与行为的效力显属不当。四、观点评析本案是典型的有配偶者与他人婚外同居发生的赠与纠纷，处理时应从法律、情理与当事人之间利益平衡方面综合考虑。其一，现行婚姻法第三条规定：“禁止有配偶者与他人同居”，程某某在已有配偶的情况下与冯某某婚外同居，其行为违反了婚姻法的禁止性规定，其与冯某某的同居关系属于违法关系。其二，夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。虽然我国婚姻法缺乏有针对性的明确规定，但婚姻法司法解释（一）第十七条规定：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中程某某赠与冯某某大额财产，显然不是因日常生活需要而处理夫妻共同财产的行为，其未经妻子李某某同意赠与冯某某车辆、房屋及钱款，侵犯了李某某的财产权益，该赠与行为应认定为无效；冯某某明知程某某有配偶而与其婚外同居并接受大额财产的赠与，显然也不能视为善意第三人。其三，超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，程某某单独将大额夫妻共同财产赠与他人，也是一种无权处分行为。《物权法》第一百零六条规定：如无善意取得的情形，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时，所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产，夫妻中的受害方可以行使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法院判令其返还财产。其四，涉及到具体处理问题，对于程某某赠与冯某某的轿车和房产，究竟是返还原物还是返还相应的款项，审判实践中做法不一。我们认为，一般可分为两种情况：如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款；如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等。从本案的实际情况来看，程某某给冯某某20万元现金购买轿车，登记在冯某某名下，判令冯某某返还20万元应该争议不大；诉争房屋的情况有些特别，2004年6月程某某与开发商签订购房合同并支付购房款530500元，2005年4月程某某以合同更名的方式将房屋赠与冯某某且登记在冯某某名下。如果单纯从法律角度考虑，程某某2004年6月签订购房合同并支付购房款，可以说已经享有了房屋的准物权，以后房产登记时顺理成章地应以购房合同上的购买人为准。因此，一审法院判令冯某某向李某某返还房屋也有一定道理。但是，程某某给付冯某某20万元购车，赠与冯某某的房屋当时是以530500元的价格购买，现房价已呈大幅度增长，从不应让有主要过错的程某某在与他人婚外同居过程中不合理受益的角度考虑，即使判令冯某某返还，亦只应返还当时已支付的对价730500元，而不应判令将房屋和车辆实物返还。如果判令冯某某返还诉争房屋，程某某不仅没有财产损失，反而可以从房屋增值部分获利，这种“人财两得”的示范效应不利于婚姻家庭的和谐稳定，亦与婚姻法的立法本意相悖。有观点认为，实际生活中一方不知道对方有配偶而“被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对“被小三”一方的利益该保护也得保护。笔者不赞同这种观点，审判实践中对一方是否属于“被小三”的事实，认定难度比较大。另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预知自己行为的法律后果。有人提出这样的问题，即夫妻一方擅自赠与婚外情人大额财产，是否属于婚姻法解释（三）第四条“转移夫妻共同财产”的情形？从辞典的解释来看，“转移”一词是指改换位置，从一方移到另一方；另外还有“改变”之意。笔者认为，一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处，应当认定属于婚姻法司法解释（三）第四条的情形，即构成分割夫妻共同财产的“重大理由”，另一方可以要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。五、最高人民法院民一庭倾向性意见夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定，这种婚外同居关系属于违法关系；在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产；如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应认定为无效；夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应予支持。

妻子生前立下遗嘱婚前的房子赠与弟弟但丈夫李先生仍可常住但前段时间李先生发现妻弟把房子挂网上出售这会影响自己居住吗？01妻子将房子赠与弟弟许诺丈夫李先生仍可居住2006年，李先生与许女士结婚，婚后未生育子女。2014年1月，患病的许女士立下遗嘱，表示自己过世后，将她和李先生住的房屋赠与其弟许先生，但李先生再婚之前仍可居住其中。2016年初，许女士病逝后，许先生与李先生为许女士遗产对簿公堂。经查，这套房屋为许女士婚前财产。2016年11月，洪山区法院判决该房屋归许先生所有，李先生拥有该套房屋的居住使用权。判决后，李先生一直居住在该套房屋内，许先生未曾打扰。02发现妻弟将房子挂网上卖李先生申请居住权强制执行2021年1月1日，民法典正式实施，物权编新增了居住权相关规定。居住权可以通过合同方式设立，也可以通过遗嘱方式设立。无论是通过合同还是遗嘱方式设立居住权，都应当向登记机构申请居住权登记，这既是对居住权人自身权利的有效保护，也可以避免设有居住权的房屋在后续买卖过程中可能出现的一些法律风险。今年初，李先生发现自己住的这套房子被妻弟许先生挂在某网络平台出售，担心房子被卖了以后影响自己继续居住，他连忙拿着判决书来到洪山区法院执行局，申请居住权强制执行。法院于2月26日作出执行裁定，将该房屋的居住权登记在李先生名下。据悉，这是民法典颁布实施后，武汉首例居住权执行案件。3月3日，洪山区法院执行人员来到洪山区政务服务中心，在不动产登记窗口向工作人员递交了该案的执行裁定书和协助执行通知书，请不动产登记部门配合李先生办理居住权登记。8日下午，代理律师陪同李先生拿着身份证明和法院的执行裁定书等材料，到洪山区不动产登记窗口申请居住权登记。目前，该居住权登记已按规定办理完毕。03法官提醒买二手房千万要注意这一点承办法官接受记者采访时提醒，居民个人购房时也应当注意，在不动产登记机构查询自己有意购买的房屋是否登记有居住权，以免出现“房子归你，但你住不了”的情形。延伸阅读居住权是自然人依据合同或遗嘱而取得的，在他人享有所有权的房屋上为满足生活居住需要所设立的一种享有占有、使用权能的用益物权。其除了包含老百姓日常生活中所理解的“对于房屋居住的权利”之外，其在设立和使用中还存在诸多额外的限制。因此，正确理解“居住权”的内涵和外延，准确把握其特色，对于恰如其分地发挥此种新增用益物权的作用，妥善解决百姓日常生活中可能遇到的难题，非常具有必要性。让我们通过三个日常生活中看看居住权究竟如何帮助我们解决生活中的难题情景一甲老太太在老伴儿去世之后一直独自生活。近年来，其日感年迈，一方面想把现居住的房屋在生前就过户给子女，以减少遗产税等支出，也让子女安心照顾其生老病死；但另一方面又害怕子女在房屋过户之后对其不孝，让其住无所居，无所依靠。在《民法典》出台之前，甲老太太的此种想法很难完全通过现有制度予以全面保障。其虽可通过赠与或者买卖的形式在生前将房屋过户给子女，但其在过户之后即丧失了房屋所有权，此后子女如若再将房屋出售，必然影响老太太在此房屋中的居住，难以实现其老有所依、住有所居的目的。在《民法典》出台之后，甲老太太的愿望即可以通过设立居住权予以实现。甲老太太可以与子女签订设立居住权的合同，约定在甲老太太将房屋过户给子女之后，仍能够在其有生之年享有对于此房屋的居住权。在甲老太太将房屋所有权过户给子女的同时，子女亦应对于该合同设立的居住权为甲老太太办理居住权设立登记。由此既可以满足父母欲意在有生之年即将自己名下的房屋所有权转移给子女的意愿，又能够保障父母在失去房屋所有权之后，不至于被不孝子女撵出房屋造成居无定所的困顿局面。在居住权设立之后，即使遇到了不孝子女，父母亦可以通过行使居住权的物权保护属性，排除不孝子女对于父母正常占有使用房屋的居住权的妨害，亦可以防止不孝子女将房屋出售后新的房屋所有权人向老年人主张腾房的权利。情景二小乙和小丙在婚姻关系存续期间购买了一套房屋，后二人感情破裂欲意离婚，双方协议约定由男方小乙享有全部的房屋所有权，并由男方小乙补偿房屋折价款100万元给女方小丙。不过女方小丙担心其放弃了房屋所有权之后，男方不能如期向其补偿相应款项，故双方还约定在男方小乙全额支付补偿款之前，女方小丙有权在该房屋内居住。在《民法典》出台之前，此种约定虽然可以在一定程度上促使男方在约定期间支付折价补偿款，但如若碰到“人品堪忧”的对方在取得房屋所有权之后将房屋另行出售，并隐匿房款拒不支付折价补偿款的情形，此种约定则很有可能落空，难以实现女方如期取得房屋折价补偿款的目的。在《民法典》出台之后，女方小丙即可以通过与男方小乙约定设立居住权的方式，更好地保护己方的利益。双方可以在离婚时协议约定房屋归男方所有，男方应当向女方支付一定数额的房屋折价补偿款，并且女方在男方足额给付前述房屋折价补偿款之前对于该房屋享有居住权。此后，女方在将该房屋所有权完全过户给男方的同时，可以要求男方给女方办理居住权设立登记，居住权的存续期间以男方向女方全额支付一定数额的房屋折价补偿款为限。此后，女方虽失去了该房屋的所有权，但可以在该房屋内居住，直至男方向其全额支付完毕房屋折价补偿款，双方方可再行将该居住权登记予以注销。在居住权存续期间，女方对于房屋所享有的居住权可以对抗男方的房屋所有权，即使男方将该房屋另行出售，因为该居住权已经登记，女方对于房屋所享有的居住权亦可以对抗新的房屋买受人。情景三父亲老丁在其妻子去世之后一直在国内生活，子女均在国外工作生活，难以照料父亲的日常起居，便给父亲聘请了远亲戊做保姆。父亲老丁感念戊多年如一的悉心照料，担心戊在其死后无处可居，想给戊提供一个居所保障，但又怕将房屋留给戊之后子女对此心有嫌隙，弄得亲人之间反目成仇。在《民法典》出台之前，老丁如果想在其死后给戊提供居所保障，只能通过遗赠或签订遗赠扶养协议的形式，将房屋所有权过户给戊。但此种形式必然导致房屋所有权旁落子女之外，实践中可能会有子女予以反对，容易引起亲属之间的误会和矛盾。在《民法典》出台之后，老丁可以在设立遗嘱的同时，在遗嘱中明确在该房屋上为戊设立一个居住权，居住权的存续期间以戊的有生之年为限。如此一来，在老丁百年之后，子女可以继续按照遗嘱继承的形式取得房屋的所有权，但与此同时，子女也需要按照遗嘱的内容承担在该房屋上为戊设立居住权的义务。戊有权凭借包含设立居住权的意思表示的遗嘱去办理居住权设立登记，在登记之后，老丁的子女需要保证戊在有生之年有权继续在该房屋内居住，不得予以妨碍。前述三个情形是居住权运用的典型场景。当事人可以通过合同或者遗嘱的形式设立居住权，居住权的设立一般是无偿的，居住权的存续期间以明确约定的期间或者居住权人的生存期限为限，居住权人的该种权利不得予以转让、继承。除此之外设立居住权别忘了去办理居住权设立登记哟只有充分理解了居住权的前述特点才能让居住权更好地帮助老百姓实现住有所居的目标【免责声明】：本网站对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的真实可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考!【版权声明】：本文图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如涉及作品内容、版权和其他问题，请在30日内联系删除!