任升旗

2019年8月26日上午，第十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过了关于修改土地管理法的决定。一时间土地管理法的修订内容成为全民热议的话题，尤其是对于集体建设用地入市这一规定。本文将结合我国土地管理的基本逻辑，通过分析土地管理法修改前各地的试点政策及经验，谈谈集体土地入市交易对于各方的影响以及对入市一些核心问题的思考。一、城乡土地二元结构的由来我国土地实行城乡“双轨制”管理，土地制度是造成我国城乡二元结构的重要原因，城乡土地二元结构是历史长期发展过程中多种因素相互影响形成。（一）历史发展我国的城市土地属于国家所有，新中国成立以来，经历了“有偿租用”—“无偿划拨”—“有偿出让”的阶段。在新中国成立初期，城市土地实行有偿租用，使用城市土地需要向国家缴纳租金。1954年，根据计划经济的安排，经过政府批准占用的土地，不再向政府缴纳租金，土地管理进入了无偿划拨阶段，一直沿用到改革开放前。改革开放后，土地行政划拨的弊端逐渐显现，国家从中外合资、合营开始实行改革，最终形成了现有城市国有土地有偿使用的机制。而我国的农村土地长期受限于一定范围内的分配和流转。农村土地的所有权在新中国成立后经历了“农民私有”—“合作社所有”—“人民公社所有”—“生产队所有”—“集体所有”的阶段。（二）法律规定我国土地使用权的转让制度通过宪法明确，1988年的宪法修订案提出了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。从宪法来看，该规定并没有限制土地使用权转让的类型。但是在修订前的《土地管理法》原第六十三条却规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。法律对于集体土地能否入市的规定，理论界有着不同的理解。我国知名土地经济研究专家黄小虎曾对这种不同的观点进行了分析，他表示单看宪法关于土地使用权可以依法转让这一条，集体土地使用权当然可以进入市场转让。但是宪法还有一条规定，大意是城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有。有人认为，按照这一条的规定，城市扩展到哪里，哪里的土地就应该归国家所有，成为国有建设用地以后才能入市，因此根本就不存在集体建设用地入市的问题。虽然理论界存在分歧，但是各地区开始试点前，农村集体土地除非通过政府征收制度转为国有土地，否则使用权只能在内部小范围流转却是事实。二、新土地管理法出台前的政策实践由于限制农村集体土地对外流转的弊端日益暴露，在土地管理法修订前，国家已陆续出台政策，引导各地开展集体土地入市的探索。十八届三中全会《中共中央国务院关于全面深化改革若干问题重大问题的决定》明确：“建设城乡一体的建设用地市场，在符合规划和用途管制的前提下，允许集体经营性建设用地入市”、“允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，同权同价”。随后，国家层面又出台了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》、《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》、《农村集体经营性建设用地入市土地增值收益调节金征收使用管理办法》、《关于扩大农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作试点范围的通知》等规定。全国各省中，广东省、安徽省、湖北省、北京市、河北省先后出台了允许集体建设用地使用权流转的地方文件，对集体建设用地使用权的出让、出租、转让、转租、抵押、入股等流转行为进行了明确。全国人大常委会批准的三十三个试点县（市、区）也陆续印发了农村集体经营性建设用地入市的总体实施文件和配套文件，对入市各环节进行指导。比如四川郫都区，除了《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》外，还配套了增值收益调节金的使用管理、入市主体认定、抵押登记、资产处置管理、作价出资（入股）等27个配套文件，为该地区集体主体入市创造了良好的制度条件。三、集体土地入市的影响由于涉及的利益方众多，《土地管理法》的历次修改都经历了较长时间的研究和讨论，如何平衡各方的利益是法律修订的主要难题。在土地改革中，涉及到了包括中央、地方、银行、集体组织、企业、农民等多方主体，集体经营性建设用地入市作为本次土地管理法修订的最大亮点，从试点开始，就影响着各方的利益。（一）政府政府通过政策、制度的创新，探索集体土地入市的方法和路径，是实现国有土地和农村集体建设用地同权同价，打破城乡二元结构的关键。土地制度的改革有助于建设法治政府和服务型政府，集体经营性土地入市只是第一步。集体土地入市后，政府可直接参与分配流转中产生的收益，或者通过税收分享收益成果。试点中，政府按照入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%~50%征收调节金，在契税暂无法覆盖农村集体经营性建设用地入市环节的过渡时期，政府还会再按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金。（二）集体组织宪法和物权法明确了集体土地的所有权归属集体，但是却没有对集体作出定义，加之历史原因，集体土地存在诸多界限不清和权属纠纷问题。目前开展的土地确权登记制度，由于认识不够，确权工作开展较为困难。而新土地管理法规定只有经依法登记的集体经营性建设用地才能参与流转，在利益的驱动下，将极大的推进集体土地确权登记工作。农村集体经济组织是农村集体土地的所有权人，可享受占有、使用、收益和处分土地所带来的收益。集体土地入市后产生的收益可用于农村基础设施和公用事业的建设、集体经济组织范围内成员的社会保障等用途。（三）农民从法理上来讲，无论是直接受益还是通过集体经济组织的公共服务来受益，农民应该是农民集体获得集体用地流转收益的最终受益者。在试点前，集体土地流对外转虽然被禁止，但是在巨大利益的诱惑之下，催生了大量集体土地私下流转的现象，而这种私下交易信息透明度极低，常常会产生纠纷，不利于保障处于弱势地位农民的根本利益。允许集体土地入市后，产生的收益无论是采用明确的比例分配给农民或者是折算成股份由授权单位统一经营管理，往往都是有章可循。入市流转的规范实施，保障了交易和分配的有序进行，有利于维护农民的合法权益。（四）投资人从逐利性上讲，投资人更关心的是从公开交易市场获得的集体建设用地能否实现同国有土地同样的权益。在国家土地宏观调控加强的情况下，农村集体土地直接入市无疑将对建设用地供需失衡的情况有所调节，但是对于集体经营性建设用地入市后土地用途问题还存在诸多不确定性，本文将在后面进行分析。四、入市核心问题的思考笔者对部分试点地区的政策及执行情况进行了研究，区域包括：海南文昌市、广东佛山、四川泸县、成都市郫都区、芜湖、长垣县等区域。试点的整体情况来看，各地在试点中对入市集体土地的范围、实施主体、入市条件、入市后用途、入市价格的确定、收益分配等关键环节进行了探索，积累了一定的经验，其中不乏可圈可点之处。土地管理法修订后，确认了集体经营性建设用地土地入市交易的这一试点成果，规定了集体经营性建设用地土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，打破了政府对土地的垄断供应。目前针对集体经营性建设用地入市交易及管理的基本法律框架，包括入市的集体土地的范围、交易方式、交易的程序性事项、后期监管等事宜，但并不涉及如价格确定方式、政府管理部门及角色、入市交易的平台、获得的土地收益如何进行分配等问题，还需要出台一系列配套文件予以明确。在制定配套文件的过程中，可充分参考试点情况，对于试点期间做得好的予以借鉴，突破红线的予以杜绝，规定模糊不清的要予以明确。因此，笔者将结合《土地管理法》修订的情况，就实践操作中较为重要、争议较大的事项进行分析。（一）入市交易的集体土地范围1、法律规定根据《土地管理法》第二十三条、第六十三条，基本可以确定入市交易的土地范围包括如下要求：（1）有相应的土地利用规划，无规划的土地不能入市交易；（2）规划用途为工业、商业等经营性用途，集体公益性建设用地和宅基地则不能进行交易；（3）明确必须经依法登记，权属关系清晰；（4）已经在当年土地利用年度计划中作出合理安排。强调了对于集体经营性建设用地的入市交易必须坚持计划管理。2、试点情况关于入市的集体土地范围，各地（如海南文昌市、广东佛山、四川泸县）基本要求如下：1）符合土地利用总体规划以及城乡规划；2）规划用途为工业用地、物流仓储用地、商业服务业设施用地等经营性用途的土地，也有地方（如芜湖）规定乡镇企业、乡镇公共设施和公益事业用地，住宅建设和其他建设用地可予入市；3）权属合法、产权清晰。此外，可流转建设用地在试点的较早期间主要为存量建设用地（当地既往土地变更调查结果中，地类现状为农村集体建设用地的土地），后期逐步扩展到增量的建设用地（增量指标通常与增减挂钩、矿山修复、土地整治等政策相关），如长垣县、成都市双流区等。3、分析对于可入市交易的建设用地必须是存量还是增量，并没有在土地管理法中进行明确，我们认为主要有两个方面的因素，一是法律条文需要兼顾稳定性，不宜规定过细；二是土地管理法已经从土地的规划用途以及土地利用年度计划等方面进行了把控，且规划和土地利用年度计划的批准和调整程序较为严格，能够对集体土地入市进行控制，因此无需再另行明确是否包括增量。结合试点实践情况，在规划方面有两个问题：1）根据目前城乡规划管理体系，乡规划和村庄规划并不是必须的，有大部分地区没有乡规划和村庄规划。2）部分乡镇土地利用总体规划制定已久，可能存在规划与实际用地情况不符的问题。需要在拟定相关土地入市交易计划前进行特别关注。（二）入市交易的方式及途径1、法律规定根据《土地管理法》第六十三条可以确定入市交易的方式为“可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同……通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。”2、试点情况对于入市的方式，大部分试点是规定以出让、出租、作价出资（入股）以及转让、转租和抵押的方式，并规定其地上建筑物、构筑物及其他附着物一并处分。对于入市途径，部分试点（海南文昌、四川泸县等）提到以“就地入市、调整入市、城中村集体建设用地整治后入市”。3、分析《土地管理法》中明确了入市方式包括出让、出租等，意味着土地管理法实施后，集体经营性建设用地可直接以出让/出租方式进行，不需要先将集体土地征为国有。针对试点期间，各参与主体所担心的集体经营性建设用地出让后的权能得不到普遍认可的问题，土地管理法进行了明确：集体土地入市交易后，通过出让方式获得土地使用权的权利人可以将其获得的土地使用权进行转让、互换、出资、赠与或者抵押。另外对于权利人（投资人）关注的集体经营性建设用地抵押融资问题，笔者认为在目前市场行情下，金融机构大多比较谨慎，审核也较为严格，因此抵押融资是否能贷款，能贷多少还需要看金融机构的态度。对于入市途径，值得考虑的是农村集体建设用地大多单宗面积较小而且零星分散，若“就地入市”，市场反应可能不会太高，若“调整入市”，整治复垦的成本又太高，直接影响土地增值收益的空间。（三）入市所有权主体与实施主体1、法律规定《土地管理法》中对于所有权主体有明确的规定，第十一条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第六十三条：“集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。2、试点情况大部分地区在试点中对所有权主体与实施主体进行了区分，具体如下：入市所有权主体，根据试点地区的试点政策明确，由所有权主体行使权力决定是否入市进行交易。比如四川泸县规定“已经过集体民主决策程序并获得通过”、广东佛山南海区规定“须经村（居）集体经济组织表决同意，并形成正式的书面表决材料”，双流区规定“农村集体经营性建设用地使用权首次流转，应当经过享有农村集体经营性建设用地使用权的权属主体的三分之二以上成员或成员代表的同意并由该农村集体经营性建设用地所有权人出具书面意见。”入市的实施主体负责集体经营性建设用地入市的具体实施，如编制入市方案等。比如双流县规定为“农村集体经济组织或农村集体经济组织在股份量化的基础上成立农村股份经济合作社（联社、公司）等形式的新型农村集体经济组织”。海南文昌市规定实施主体包括“村民小组（经济社）或者村民委员会；村内各村民小组（经济社）；镇级农村集体经济组织”。3、分析（1）对于集体土地入市的表决程序，试点中有部分地区规定并不明确，如存在“经过集体民主决策程序并获得通过”等类似表述，同时，“集体经济组织”成员的资格认定没有统一和可操作的标准，村民权利意识的淡泊等因素的影响，导致实践中村民权利行使及表决程序的混乱。《土地管理法》修订后，明确了应当“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”才可申请入市，更注重保护每一个集体经济组织成员的权利，并通过法律确定下来。（2）从试点情况可知，具体操作中更倾向于将入市实施主体确定为根据所有权主体授权的具备法人资格的、市场化程度更高的经济实体或组织，以便于入市相关工作的推进。（四）入市用途1、法律规定针对土地的用途，《土地管理法》第64条规定：“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地”，以及第66条规定：不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。因此，第63条规定的集体土地入市范围中要求的土地规划类型基本确定了集体建设用地的用途，后期经批准后调整用途的除外。第63条规定：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的集体土地才能入市交易。对于集体经营性建设用地出让后是否能够用于商住用房的开发这一问题没有明确规定。2、试点情况关于集体土地入市后的用途，除了工业、仓储、商业服务等用途之外，如苏州规定可用于科研楼，打工楼以及非房地产开发经营性质的商业、旅游、娱乐等项目；也有地区（文昌县）规定，可用作住宿餐饮、休闲度假和商务金融等用途；长垣县规定可用作商业、旅游、娱乐等经营性用途，还有部分地区积极探索用于租赁住房、康养基地、养老公寓等用途。其中，对于“集体经营性建设用地出让后是否能够用于商住用房的开发”这一问题，各试点地区的试点政策规定差异也较大，如：浙江湖州市试点中严令“禁止用于商业用途或是房地产开发”，广州佛山规定“流转用地也不得用于住宅开发”，山西泽州县试点中规定：入市用地可用作工业、商业、娱乐、仓储和商住建设的用途。3、分析关于集体建设用地出让后能否用于商住用房的开发，可从如下几个方面进行分析：（1）虽然在2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体经营性建设用地法律和政策的通知》中规定：“其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，禁止入市后土地用作商用住宅开发”，但该规定为在十八届三中全会确定试点开始实施之前执行的政策，而试点本身是对原管理规则的突破，更不能表明《土地管理法》对此问题的态度。（2）《土地管理法》规定的“规划用途为工业、商业等经营性用途的集体土地”，对此表述的落脚点应理解为“工业、商业”还是“经营性用途”较为模糊：如果落脚点为“经营性用途”，那么其他法律和政策中对“经营性用途”存在不同的规定，如《物权法》第137条中“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及……应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”，在自然资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第6条中“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及……”，可见从其他法律以及政策的角度看，经营性用途应当包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等。如果落脚点为“工业、商业”，那么在具体划分标准《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）中分类维度不一致，该文件中相关分类为：商服用地、工矿仓储用地等，其中：“商服用地”包括零售商业用地、批发市场用地、餐饮用地、旅馆用地、商务金融用地、娱乐用地、其他商服用地；“工矿仓储用地”包括工业用地、采矿用地、盐田、仓储用地；故，“工业、商业”判断口径是什么？到底对应的是上述文件中哪种类别的土地有待进一步明确。（3）集体经营性建设用地入市的重要目标是为了合理利用集体闲置土地，发挥其最大的经济效益，从根本上改变城乡土地二元结构，若集体建设用地流转后用途与国有建设用地流转后用途差距较大，对社会资本的吸引力必然会降低，集体土地仍然很难实现自由入市，不利于集体土地价值的体现和农村集体经济的发展。（五）收益分配1、法律规定从法律层面未对土地增值收益分配做明确规定。财政部、国土资源部于2016年发布了《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》的通知（财税〔2016〕41号）第二条到第六条中规定土地增值收益调节金为农村集体经济组织取得农村集体经营性建设用地入市收益以及再转让收益时，向国家缴纳的调节金，由试点县财政部门会同国土资源主管部门负责组织征收，比例按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收。其中调节金的用途未做规定。第十六条“农村集体经济组织以现金形式取得的土地增值收益，按照壮大集体经济的原则留足集体后，在农村集体经济组织成员之间公平分配。”第二十一条“在契税暂无法覆盖农村集体经营性建设用地入市环节的过渡时期，除本通知所规定的与土地增值收益相对应的调节金外，须再按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金。具体比例由试点县参照所在地省级人民政府及其部门规定的契税适用税率确定。与契税相当的调节金由土地受让方缴纳。”2、试点情况大部分试点政策中对于土地增值收益调节金的计提比例都有明确规定，入市主体需要向政府缴纳土地增值收益调节金，按照入市用途的不同，计提比例大约在5%-50%期间不等。计提的基准主要分为两类：一类是出地出让收入；另一类是土地增值收益。试点中调节金的用途主要是用于农村基础设施建设、民生项目等支出，还有试点例如佛山南海提出调节金用于农村经济困难群众的社保补贴和特困救助。大部分试点区域未对集体经济组织获得的土地收益分配进行规定，也有试点进行了规定，如海南文昌规定“预留不少于30%的土地收益，用于集体成员社会保障、村内公益事业建设、土地交易合同履行费用、发展二三产业等事项的必要内容。”3、分析（1）关于土地增值收益调节金的用途虽然从国家层面未做过多约束，但是从试点区域政策来看已相对清晰，大部分优先用于农村基础设施建设，还有部分试点用于村民的社会保障。笔者认为若能采用正负面清单列举的方式会使得用途范围更为清晰。（2）关于集体经济组织和村民成员之间的收益分配，笔者认为需要关注三个方面：第一，分配机制的确定（即怎么分），收益分配机制直接影响到村民的权益，只有充分保护村民及村集体利益的前提下，入市交易才能有序开展，可以参考由村民委员会提出分配方案，村民大会2/3以上村民表决同意后，进行公示，公示后报镇审核批准后实施等做法；第二，分配对象的确定（即分给谁）收益分配对象为农村集体经济组织成员，但何为“成员”还需要进一步确定，比如户籍在该农村集体经济组织且实际在该组织中生产生活的成员，具体范围的界定可以由村民委员会根据法律的规定以及相关配套文件来确定；第三，组织留存部分的资金监管（即用在哪儿、怎么用），建议此部分资金实行专户管理，专款专用。农村集体经济组织可以按季度公示资金使用计划做到规范管理，同时设立监督小组，作为监督土地收益管理、使用的机构，对全体村民负责。综上，笔者认为一方面政府参与集体经营性建设用地出让调节金的分配比例需要综合考虑试点区域情况、调节金的用途以及政府参与程度等因素；另一方面集体经济组织获得的土地收益需要在充分保护农民及村集体的利益为基础，从而实现集体经营性建设用地入市交易的有序开展和可持续发展。五、结语《土地管理法》的修订对于我国城乡一体化建设无疑具有重要作用，构建了对集体经营性建设用地入市交易及管理的基本法律框架，固化了前期的试点成果，但是对于实践中的收益分配、入市后的用途把控等问题仍然需要进一步探索，才能推动集体土地有序、规范的参与市场交易，保护和协调好各方的利益，促进农村经济发展。

律师告诉你：大股东是如何侵犯小股东利益的？如何应对？作者：聂成涛律师本律师在实践中处理了多起股东之间的纠纷，其中多数都是涉及到大股东侵犯小股东利益的问题，现在笔者将自己的成功经验总结如下，希望对相关的读者有用。大股东对中小股东的侵害，目前还有来自两方面的侵害：一方面是公司管理层对中小股东的侵害，主要表现为：1、违反法律或者规章故意拖延或者拒发股利；2、不合理向董事或者控股股东担任的高管支付高额报酬和福利；3、用公司的财产为控股股东提供优惠贷款或者高价租其财产；4、对于中小股东隐瞒企业的相关信息等。另一方面是大股东对中小股东的侵害，主要表现为：1、大股东滥用其表决权；2、为中小股东出席股东大会设置不合理的条件；3、任意罢免或者阻挠中小股东担任高管职务；4、任意决策和实施公司的重大事项；5通过关联交易增加大股东的收益减少大股东的风险和损失等。笔者将以上几个方面的内容进行细划，并根据最新的《公司法解释五》以及《九民会议纪要》的相关内容，将实践中大股东常用的侵害小股东利益的方法总结如下：方法一：大股东通过设立全资子公司的方式来转移资产大股东通过设立全资子公司，将业务或资产都转到子公司名下，间接上排除小股东的股东权利;如此一来，公司法赋予股东的各种权利都将被“挂”起来，只能看不能用，小股东只能眼睁睁的受压制，有苦说不出。一旦母公司设立了子公司，尤其是全资子公司，那么该子公司的全部控制权就相当于全部控制在母公司大股东的手中。大股东若图谋侵夺小股东的权益，其可以先设立公司的全资子公司，然后将公司的优良资产和业务均转移至这家子公司，然后再通过其他法律主体向子公司进行增资，或与其进行“关联交易”，就能达到“合法”侵夺小股东权益的目的。应对策略：起草章程的时候规定，将公司对外投资、设立子公司该类决策的表决权数设定为需要全体股东一致同意或绝对多数股东同意(小股东要争取有否决权)。方法二：大股东拒不分红有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属于公司股东会决策范畴。股东虽基于投资关系取得利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否盈利以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。故在股东会作出决议之前，股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据。应对策略：小股东可以要求在股东协议中约定股东分红规则。《公司法》第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。《公司法司法解释五》第四条规定，“分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的，以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的，股东可以依据公司法第二十二条第二款规定请求人民法院撤销决议中关于该时间的规定。”方法三：虚假出资或抽逃出资虚假出资或抽逃出资主要指设立公司或者增资配股过程中，控制股东名义上向公司投入了资本，而实际上该资本并未履行产权转移手续，仍然保留在控制股东原来的名下。或者大股东虽然名义上向公司现金转款，但出资后利用控制公司的便利，通过各种手段将资金转移的情形。也就是说，控制股东通过开具虚假的出资证明，并未真实投入资产或现金，却拥有了公司的股权。最典型的事件，莫过于：“港澳实业”原发起人海国投集团名义上以土地折价入股作为出资，成为控制股东。而实际上，对这片土地，“海国投”未缴纳土地出让金，并不拥有产权。在经营过程中，“海国投”挪用“港澳实业”资金数千万元，对自身虚假出资行为隐瞒不报达7年之久。《公司法司法解释三》第十七条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。问题：未履行出资义务或者抽逃全部出资才可解除股东资格，股东除名制度极易被规避。认缴100万的股东只要出资1元钱，其他股东就无权解除该股东的股东资格。应对之策：公司股东可在公司章程中规定不同于公司法司法解释规定的解除股东资格的条件，例如规定股东未按时缴纳50%以上认缴资本时，股东会可解除该股东的股东资格。可将“公司就解除股东资格进行表决时，拟被解除股东资格的股东不得行使表决权”明确写入公司章程，避免股东间就股东会的决议效力产生争议。方法四：大股东滥用表决权不按股权比例分红公司法第三十五条“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。有些公司变相分红，从而规避掉全体股东约定不按照出资比例分红的规定。这侵犯了部分股东的利益。应对策略：股权激励的分配方案不需要100%通过，因此，分红的时候，可以增加股权激励的部分。方法五：大股东恶意转移公司主营业务《公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。方法六：大股东恶意转移公司核心资产未经股东会决议，法定代表人擅自将公司核心资产转让给关联公司的合同是否有效?法定代表人以明显不合理低价将公司资产转让给其关联公司，系“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，转让合同无效。董事、高级管理与本公司订立合同，将本公司财产转让给其实际控制的公司，一定要在公司章程明确允许的情况下或者经股东会同意后进行。否则合同可能会法院认定无效。《公司法》第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。方法七：大股东不开股东会直接做决议未经依法召开股东会或董事会并作出会议决议，而是由实际控制公司的股东单方召开或虚构公司股东会、董事会及其会议决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其单方形成的会议决议不成立。只要你是持股超过67%以上的股东，在公司控制权争夺过程中的正确做法应该是：学习伏尔泰先生的名言“我不同意你的观点，但是我誓死保护你说话的权利”。严格按照公司法和公司章程的规定召开股东会，让小股东充分表达，然后凭借手上的股东投票权，促使公司股东会作出符合大股东意志的股东会决议。公司法司法解释第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;方法八：未经决议滥用担保《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《九民会议纪要》第二部分第（六）关于公司为他人提供担保，第18条第二款规定，“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”作为审慎的债权人，在接受公司担保时，应审查其章程并根据章程的规定，要求担保的公司出具同意担保的股东会或董事会决议，并且有对同意担保的股东会或董事会决议进行形式意义的审查的义务。只要债权人尽了形式意义的审查，即便该股东会或董事会决议实际上不存在或存在某些瑕疵，也不影响担保合同的法律效力。方法九：恶意规避优先购买权规避股东优先购买权招数之“投石问路”：股东先以高价转让少部分份额(如1%)的股权，排除其他股东同等条件下优先购买权。受让人取得股东资格后，第二次再签订股权转让协议完成剩余股权转让。剥夺了原股东在同等条件下的优先购买权，恶意串通损害第三人利益，合同无效。规避股东优先购买权之“虚张声势”：若对外转让通知及股东会决议中载明的价格远高于股权实际转让的价格，实质上背离了同等条件，侵犯股东优先购买权，转让无效。《公司法解释四》第十八条人民法院在判断是否符合“同等条件”时，应考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。方法十：恶意增资对增资不知情的股东可否要求确认其股权比例保持不变?诉讼思路一：对增资不知情的股东可以起诉要求确认其持股比例维持增资前的股权比例。诉讼思路二：对增资不知情的股东可以起诉要求确认有关增加注册资本的股东会决议无效。应对之策：避免小股东以不知情为由，否定增资股东会决议的正确做法是什么?大大方方、堂堂正正地开股东会，让他在会议上提出反对意见，根据投票权比例作出决议。方法十一：利用关联关系在分红前套取利润控股股东滥用多数表决权，利用关联关系，通过程序合法的董事会，作出直接损害公司利益，间接损害小股东利益的董事会决议无效。方法十二：滥用公司法人人格否认制度问题一：公司人格否认制度之正向刺破：要求股东承担连带清偿责任。问题二：公司人格否认制度之横向刺破：横向刺破公司面纱---关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。方法十三：恶意对股东进行罚款1、公司章程可以约定股东会有权决议对违反公司章程约定的股东进行罚款。2、公司章程规定对股东进行罚款应遵循比例原则，明确规定罚款的标准和幅度。3、公司章程所规定“罚款”，虽与行政法等公法意义上的罚款不能完全等同，但在罚款的预见性及防止权力滥用上仍具有可比性，因此，公司章程赋予股东会有权对股东进行罚款时，应将罚款的范围、标准、幅度均应予以明确，否则，股东会所作出罚款决定应认定为无效。方法十四：滥用表决权剥夺小股东提名权案例一：对公司董事、经理等重要职位，公司章程可赋予小股东人事提名权。大股东不可利用表决权的优势地位形成股东会决议剥夺该提名权，否则股东会决议无效。案例二：即使大股东滥用股东权利给小股东造成损失，也只能提起损害赔偿之诉，不能诉请确认股东会决议内容无效。方法十五：模糊表达会议议题，间接排除小股东权利问题一：如何利用公司章程模糊表达股东会会议议题?向全体董事发送董事会会议通知，议题包括：对董事会行使章程第十六条第(九)、第(十一)项职权作出决议;制定公司印章、证照、银行印鉴管理基本制度。公司章程第十六条第九项规定：“董事会的职权包括召集股东会会议、决定公司法定代表人”;第十一项规定“根据董事长的提名决定聘任或者解聘公司总经理和公司财务负责人”。对于以上总结，都是实践中经常发生的，从法学理论上而言，都涉及到了公司法的一些基本理论制度，那就看谁更懂公司法、更懂的如何保护自己的利益，这从另一方面也说明了，在公司业务中聘请专业人士设计相关策略的重要性。因此，建议相关商务人士，在涉及重大利益面前，建议聘请或咨询专业人士，以防止产生不必要的法律风险。

作者：于蔚然发布时间：2006-03-03北京某餐厅因租赁合同纠纷被起诉到北京市崇文区人民法院，法院经过公开开庭审理，于2006年1月24日判决餐厅一方败诉，当日向当事人送达了判决书。宣判后，餐厅一方不服一审判决，表示要通过上诉由二审法院作出最终处理结果。2006年2月15日，餐厅一方的委托代理人将上诉状交到法院，要求案件承办法官为其办理上诉手续。经审查餐厅一方的上诉材料，承办法官发现餐厅的上诉已超过了法定的上诉期间，遂告知法院不能受理其上诉。餐厅一方委托代理人有了疑问：我是算好日子来交上诉状的，从2006年1月25日到2月15日，扣除春节长假和周末，刚刚13天，法院怎么说我过了上诉期间呢？上诉期间又称上诉期，是指法律规定的当事人可以行使上诉权的期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第一款对判决的上诉期间作出了规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。”根据该规定，不服一审判决的上诉期间为15日，从判决书送达之日起计算，超过了该法定期限，当事人就丧失了行使上诉权的机会，即使坚持上诉，也不产生上诉的法律后果。《民事诉讼法》第七十五条第二款规定：“……期间开始的时和日，不计算在期间内。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十九条又进一步规定：“依照民事诉讼法第七十五条第二款规定，民事诉讼中以日计算的各种期限均从次日起算。”按照上述规定，上诉期间是从接收到有关诉讼文书的次日开始计算的，接受送达的当天不计算在上诉期限内。具体到本案，即餐厅一方收到判决书的次日为上诉期的第一日。餐厅一方在2006年1月24日收到判决书，上诉期限应从2006年1月25日开始计算，1月25日为第一日。关于上诉期间与节假日的问题，上诉期间的开始日以及期间中的一些日期是节假日的，应当计算在期间内而不应从期间中扣除。例如本案中餐厅一方在2006年1月24日收到判决书，1月25日开始计算上诉期间，春节长假也不予扣除，计算在内，到2006年2月8日，十五天上诉日期正好届满，2月9日餐厅再向法院提出上诉就不发生上诉的法律效力了。此外，对于上诉期间的最后一日是节假日的情况，《民事诉讼法》第七十五条第三款规定：“期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”也就是上诉期间的最后一天如果赶上国家法定的公众节假日，则以节假日后的第一个工作日为上诉期间的最后一天。例如，上诉期间的最后一天正好是春节长假的第三天，那么春节长假后的第一个工作日当事人仍可以向法院提起上诉。为此，法官提醒当事人，不服人民法院一审判决提出上诉，一定要注意遵守法律关于上诉的有关规定，依法正确行使诉讼权利，维护自身的合法权益。（编辑：赵岩）