刘凤芹

结合民事诉讼业务实践，同时参照我曾经学习过的房地产估价理论和实务知识，粗浅地分析一下对民事诉讼中鉴定意见的质证方法。一、对鉴定意见质证的重要性证据在民事诉讼中的重要性不需多言，而当事人及代理人的质证能力和水平可能直接关乎案件胜败。新民诉法第六十三条规定民事诉讼证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录共八种，与其他证据相比，鉴定意见作为证据极具特殊性：一是专业性强，二是证明效力高，三是很难用其他证据替代，四是直接或间接决定案件判决结果，导致法官审判权旁落，五是难以否定其证明效力。正因为如此，对鉴定意见的质证难度非常大，能够通过质证推翻鉴定意见，促使法官同意重新鉴定更是非常困难。与鉴定意见证明效力之高不相匹配的是，当前鉴定机构、鉴定人员鱼龙混杂，大量鉴定机构和人员管理水平、业务素质、职业道德低下，机构挂靠、人员挂证、权力寻租的现象相当普遍，最终导致鉴定意见的质量不高。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条和《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定了专家证人出庭制度，但该制度在司法实务中还存在一些问题。一是聘请专家证人的困难，当事人无法联系到合适的专业人员，专业人员也不愿意出庭作证；二是增加当事人诉累，民诉法解释规定专家证人出庭的相关费用由提出申请的当事人负担；三是专家证人专业知识丰富，但法律知识欠缺，在法庭上往往是专家证人与鉴定人之间对话中术语连篇，法官、当事人和代理人如坠五里雾中，在不能确定鉴定意见无法采信的情况下，法官就会做出对鉴定意见的采信意见。同时，从代理律师的角度考虑，聘请专家证人无疑弱化了代理律师的作用。代理律师如果能够在庭审质证中，对鉴定意见发表准确、犀利且无可辩驳的意见，将出庭鉴定人彻底击败，推翻不客观、不真实、不准确的鉴定意见，既维护了委托人的合法权益，又凸显了律师作用，提高了当事人满意度和自身知名度。因此，律师提高对鉴定意见的质证能力，无论对当事人和自身都十分必要。二、鉴定意见质证的内容证据的三性,即客观性(真实性)、关联性和合法性,是衡量证据材料有无证据能力和证明力的标准。在一般情况下,当事人通过质疑对方证据材料的真实性、关联性、合法性来否定其证明力,从而支持己方证据。对鉴定意见的质证,也应从这三个方面入手。（一）鉴定意见的客观性鉴定意见的表现形式是主观的,因为它是人为作出的，但鉴定意见所承载的具体内容却是客观的。具体说来,在对鉴定意见客观性的质证中,我们应采用推定的方式大体上从以下几个方面来质证:①送检材料的收集、保管、提供。送检材料本身的真实性及其与案件事实联系的客观性是鉴定意见客观性的必要前提。这两者是由送检材料的收集、保管、提供等环节来加以保证的,要对这些环节的操作情况进行质证,就需要实施相应操作的人出庭接受质询。②鉴定人的专业技术水平。鉴定人的专业技术能力直接决定了他做出的鉴定意见是否科学可靠。为了保证鉴定意见的科学性和严谨性,必须对鉴定人的专业技术能力进行质证,具体而言,从以下几个方面进行质证:首先是专业知识水平,如学历、专业技术职称、专业职业资格;其次是运用专门知识解决实体问题的能力,包括工作业绩、专业技术职称、从事相应专业技术工作的年限、专业资格;再次是从事该领域鉴定的经历;最后是处理类似个案的记录。③鉴定方法的科学性。鉴定方法的科学性是鉴定结论科学性的保证。“对于鉴定方法的科学性质证,可以分为三个层次,第一个层次:鉴定方法本身的科学性;第二个层次:鉴定方法选择的合理性;第三个层次:鉴定方法运用的正确性。”在对鉴定方法进行质证时,由于诉讼当事人及其代理人一般不具有相应的专门知识,因此我们可以借鉴国外的技术顾问制度。技术顾问是指在诉讼的过程中,控辨双方聘请的审查判断案件中的某些技术性证据,指导或参与某些技术证据的法庭辩论活动的技术专家。技术顾问不是鉴定人,但他有权了解鉴定人的鉴定活动,帮助当事人审查鉴定结论的真伪,协助当事人向鉴定人发问。在我国2002年4月1日实行的《证据规定》第61条就规定了当事人可以聘请技术顾问。也就是我们通常所说的专家证人出庭制度。这是我们谈的鉴定意见的客观性，下面再来看鉴定意见的关联性质证鉴定意见的关联性,也就是质疑鉴定意见是否充分地证明其所要证明的案件事实,即鉴定意见的证明价值。“证据的证明价值是由证据与待证事实之间的关联形式和性质所决定的。”在质证鉴定意见的证明价值时,要具体看鉴定意见针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的。如果鉴定意见与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定意见的证明价值就比较小,当事人可以申请法官拒绝采信此鉴定意见。客观性和关联性之后我们看看鉴定意见的合法性合法性是判断证据材料是否具有证据能力的标准之一。做出鉴定意见的整个过程都必须符合法律的规定,否则,鉴定意见就不具有证据能力。对鉴定意见合法性的质证,可以从以下几个方面入手:①鉴定人与案件当事人是否有利害关系,是否具有法定的回避的事由。②鉴定人是否违反鉴定人职业道德和执业纪律,是否徇私。③鉴定程序是否合法,是否按照法定的要求制作鉴定结论。法庭在对鉴定意见进行审查包括两部分，庭前审查和庭审审查。庭前审查是由于鉴定意见专业性较强，因此应对专业性较强的问题向鉴定人询问和了解，必要时可由鉴定人就专一问题出具书面说明，审查鉴定人资格，有无应当回避的法定情形，鉴定材料是否合法，鉴定程序是否合法等问题。庭审审查主要对鉴定意见的实质内容进行审查：即鉴定意见是否科学所进行的审查。三、对鉴定意见质证的切入点鉴定意见属于证据的一种，同样适用对其他证据质证的一般方法，即对证据真实性、合法性、关联性，以及证明力的大小和有无发表质证意见。对此，同行们都轻车熟路，在此不再赘述。针对鉴定意见的特殊质证方法，目前可参照的规定只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”如果通过对鉴定意见的质证，使法官确信该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一，则可以推翻该鉴定意见，并重新鉴定。理论如此简单，但实践操作却很困难。原因也很简单，鉴定机构很少在第二十七条第(一)项鉴定机构或人员的鉴定资格的和第(二)项鉴定程序上出现低级错误，如果出现，质证也很简单，故不在本次讨论之列。第(四)项是拾遗条款，看似宽泛，但应用性差，法官轻易也不会用这样一个没有明确规定具体情形的条款否定专业机构出具的鉴定意见。那么仅有第(三)项，即鉴定结论明显依据不足的，能够作为质证的切入点。四、对鉴定意见质证的具体方法1、认真审查鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，结合第二十九条规定的审判人员对鉴定意见审查的具体内容，其中主要是第(二)项“委托鉴定的材料”、第(三)项“鉴定的依据及使用的科学技术手段”、第(四)项“对鉴定过程的说明”，对鉴定意见进行初步审查。鉴定意见中常见的问题有：申请鉴定一方提供的委托鉴定材料存在争议；没有列出鉴定所依据的技术规范名称和具体条文，或所列技术规范不准确；没有技术分析部分、技术分析过于不清楚或错误。尤其是技术分析部分，最体现鉴定人员的专业性，很多鉴定意见此部分都存在问题，往往仅对技术分析充分质证，即可推翻鉴定意见。我办理过一起涉及文检鉴定的案件，技术分析部分仅有半句话“根据某某的书写习惯，确定借条上某某的签名是其本人所写”（其中后半句是结论），没有任何对比分析、图示说明，鉴定人依仗专业技术的专横已经达到无以复加的地步，也许专横的意思就是依仗专业技术横行霸道。2、查阅资料、咨询专家。在初步发现问题之后，就要查阅相关技术规范，相关专业的基本理论知识，或者咨询专业人士，以此确定鉴定意见存在哪些较严重问题。在此以房地产估价报告为例，说明对技术分析部分的审查。在规范的房地产估价报告中，包括结果报告和技术报告两个组成部分，其中技术报告部分即是技术分析部分。早期的房地产估价报告大多没有技术报告，近年来虽有技术报告，但一般都很简练、粗陋。我办理过的一起案件，对方当事人申请评估诉争房屋，但评估结果与客观市场价格偏差较大，且对我方不利。经过审查该评估报告，发现其所采用的评估方法之一------比较法中，所选取的交易实例缺少对具体房屋信息的描述，在没有确定是否具有可比性的情况下，就直接作为可比实例，且对可比实例的各项参数也没有进行系数修正，经过简单运算即得出评估对象的当前市场价格。虽然该评估报告还存在其他一些问题，但经过研究，决定从上述最致命的问题入手予以质证。3、申请鉴定人出庭进行质询。要推翻鉴定意见，一般都要申请鉴定人出庭，否则法官无法判决质证意见是否成立。即便法官对鉴定意见产生疑问，也会要求鉴定人员提供补充说明进行解释。这样既给了鉴定人员自圆其说的机会，还浪费当事人的时间。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，但目前在审判实践中如果当事人虽然对鉴定意见提出异议，但未申请鉴定人出庭，一般法官不会通知鉴定人出庭作证。所以，要推翻对己方不利的鉴定意见，必须向法官提交书面的鉴定人出庭申请，但在当面质询鉴定人员之前，最好不要提出自己的具体异议，理由也是不给鉴定人敷衍搪塞、自圆其说的时间。一般做出与客观事实不符的鉴定意见的鉴定人，或者是因为业务水平不高，或者是有幕后交易，或者是挂名，所以出庭作证很少理直气壮，顶多是色厉内荏。所以，对出庭鉴定人提问不必过多，不能含糊，问题必须准确、专业、切中要害。如我前面所述那起涉及房地产估价案件，我对鉴定人第一个问题是“交易实例应该是真实成交的房产买卖案例，你评估报告中的交易实例信息如何获取的？”，鉴定人底气不足地回答“查询网上卖房信息获取的”，问“网上卖房信息能作为交易实例吗”，鉴定人已经无法回答，又问“可比实例应是与估价对象类似的房产，二者交易方式、成交日期、成交价格应该相同或接近，你选取的所谓交易实例符合作为可比实例的条件吗”、“应该对可比实例成交价格进行修正和调整，才能计算出估价对象价格，你对可比实例进行修正调整了吗”，至此鉴定人已经脸色涨红不知所云。毫无疑问，该案件法官同意重新评估，最终使得委托人得到了公平的判决结果。众所周知，亡羊补牢不如未雨绸缪，鉴定意见到了质证阶段再推翻，是法官、鉴定人、当事人、代理人都不愿意看到的，即增加诉累，又浪费司法资源，拖延诉讼时间。最好的办法是对涉及鉴定的案件要尽早、充分地与鉴定人员沟通、协调，积极提供相关材料，对鉴定中的问题及时提出异议，避免作出不客观的鉴定意见。

【摘要】：当因道路交通事故引发工伤时，可能会出现道路交通事故人身损害赔偿与工伤待遇竞合之情形，面对这样的状况时，受害人往往不知所措，本文通过分析，得出有限制（条件）的双重赔偿兼得原则。【关键词】：道路交通事故赔偿、工伤待遇、竞合、有限制（条件）的双重赔偿兼得原则。所谓因交通事故导致工伤事故是指劳动者在上下班途中或者因工外出期间遭受的机动车伤害而发生的事故。对因交通事故导致工伤事故的劳动者或者其亲属如何获得法律救济，法律、行政法规至今均未作规定和明确，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》对此虽然作了统一的规定，但是仍然存在缺陷，亟待作出修正和完善。下面我从以下几个方面来阐述因交通事故导致工伤事故的赔偿问题。一、交通事故赔偿与工伤事故赔偿概念及构成因素。交通事故赔偿是指机动车辆驾驶人员以及其他与驾驶机动车辆有关的人员，因违法、违规使用机动车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而应当承担赔偿责任的制度。交通事故赔偿一般应当具备以下要素，即：在道路上已经发生了交通事故；交通事故已造成他人人身伤亡或者财产损失；交通事故的行为与人身或者财产损失之间具有因果关系；交通事故的受害人没有免除致害人责任的法定事由。工伤事故赔偿是指用人单位对因发生工伤事故而造成伤残或者死亡的劳动者或者其亲属依法给予的补偿。工伤事故赔偿一般应当具备以下要素，即：用人单位在生产经营中发生了事故；事故造成了劳动者人身伤亡；遭受人身伤亡的劳动者在执行工作职责之中。二、交通事故赔偿与工伤事故赔偿的主要区别。交通事故为民事侵权行为，交通事故赔偿本质上属于民事侵权损害赔偿范畴，因而交通事故赔偿具有民事侵权赔偿的一般特征。工伤事故属于劳动法调整范畴，因而工伤事故赔偿具有劳动法律关系的一般特征。两者相比，主要具有以下区别：①法律关系主体不同。工伤事故赔偿产生于具有劳动关系的用人单位与劳动者之间，而交通事故赔偿法律关系主体之间则无此特殊要求。②适用法律不同。工伤事故赔偿属于劳动法规定的工伤保险责任范畴，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。交通事故赔偿属于民事侵权责任，适用《民法通则》、《道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律、司法解释的规定。③归责原则不同。工伤事故赔偿适用无过错责任，不论劳动者对工伤事故的发生是否具有过错，用人单位均承担完全的赔偿责任。交通事故赔偿一般适用过错责任，即对事故的发生具有过错才承担赔偿责任。④主张权利的时效不同。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起1年内申请劳动仲裁，根据《民法通则》第136条的规定，交通事故赔偿主张权利的诉讼时效为1年，逾期便丧失了主张权利的胜诉权。⑤主张权利的程序不同。根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定，工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民法院起诉。而交通事故赔偿则无此前置程序。根据《道路交通安全法》第74条规定，公安交通管理部门在做出《事故认定书》后，如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的，即可向人民法院起诉。⑥赔偿项目、内容不同。根据《工伤保险条例》和最人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定两者分别获得不同的赔偿项目及内容。三、我国因交通事故导致工伤事故赔偿立法规定。因交通事故而导致的工伤事故即交通事故与工伤事故两种责任竞合时受害人如何获得赔偿，我国法律和行政法规均未作规定，相关规定主要见于一些部门规章和司法解释之中。2011年1月1日新修改的国务院《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明；(6)在上下班途中，受到机动车事故伤害的”。可见对职工因公外出期间发生事故认定为工伤，《工伤保险条例》基本采纳了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定；但对职工在上下班途中发生交通事故认定为工伤的，《工伤保险条例》取消了《企业职工工伤保险试行办法》所规定的限制条件。关于因交通事故导致的工伤事故赔偿模式，2004年5月1日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》实施，该司法解释第十二条的规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按<>的规定处理.因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”重新确定了因交通事故引起的职工工伤赔偿采取的是混合模式。四、因交通事故导致的工伤事故发生，受害者不能得到双重赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律的若干规定》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”此条第一款规定，受害者是在没有第三人侵权的情况下，用人单位应当给予工伤待遇的赔偿。而本条第二款是在有第三人侵权的情况下，受害人有选择权，既可以以《工伤保险条例》的规定要求工伤待遇，也可选择以人身损害赔偿的规定要求第三人承担民事赔偿责任。《黑龙江省贯彻＜工伤保险条例＞若干规定》的第十七条规定：“由于交通事故造成的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，再按工伤保险有关规定执行。（一）交通事故赔偿标准低于工伤保险待遇标准的，由工伤保险基金和用人单位补足差额部分。（二）由于交通肇事者逃逸或其他原因致使受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，由工伤保险基金支付工伤职工应享受的工伤保险待遇。事故责任人归案后，由公安交通管理部门通知社会保险经办机构同事故责任人追偿”。我省的工伤实施办法对此情况作出了明确的规定，受害人只能首先选择交通事故赔偿，对补足部分，可以要求差额，但不能获得双重赔偿。