张锋平

浅析施工企业在竣工结算阶段的法律风险及防范企业风险无处不在，积少成多。而一个企业不管财富多少，相对于社会这个大摇篮而言，都如一个婴儿；而风险，就是推动企业摇篮的双手。只有当我们认识了风险的存在形式，才可能加以较好的预防与控制。大致说来，建筑施工企业在竣工结算阶段的风险主要有以下两个方面：一、拖欠工程款的风险及防范一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经-竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。对此，笔者建议：施工企业应充分利用“送审价为准”这一法宝，更好得维护自己的合法权益。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。”此条规定，体现了充分尊重合同当事人约定的原-则，施工企业应该充分利用它，签好施工承包合同，以免后患。而书面约定只是完成了适用“以送审价为准”的第一步。施工企业在接下去的结算资料制作及提交过程中，仍需要完善各个环节的工作，主要有以下几点:1、认真及时做好工程竣工验收工作。当施工企业完成本工程所有的合同内容后，应在合同约定期限内向发包人提交完整的竣工资料与竣工验收报告，并按约定份数提供竣工图，以在竣工时间的确定上最大限度的保护自己的利益。2、认真及时做好工程结算书及相关资料的签收。主要有以下几个步骤：1）施工企业须及时提交竣工结算报告及结算资料；2）递交的竣工结算报告及结算资料须完整、齐全，这应严格按照各地的相关规定来递交；3）送审资料必须有发包人的签收，而且必须是发包人中有签收资格的人签收，如合同中规定的工程师、驻工地代表、项目经理签收，最好加盖发包人的单位公章。如果发包人拒绝签收，则应当采用公证邮寄送达的方式，如对邮政特快专递采用公证的方式加以送达。4）签收单上要能够反映出总造价，并在签收簿上写明总造价。3、当发包人逾期审价未完毕，施工企业应及时发函要求以送审价为准作为结算造价。一旦施工企业提交竣工结算报告及结算资料后，发包人超过约定审价期限审价未果，而发包人或审价单位又提出要求施工企业提交资料或进行工作量核对要求的，施工企业不应予以同意，而应当直接发函要求发包人按照施工企业提交的送审价为准进行结算。综上，“以送审价为准”的适用是需要严格的条件限制的，任何步骤均不允许失误。只有在施工企业完全按合同履行了自己的所有义务，才能在最后的工程结算阶段牵制发包人，避免其通过拖延审价来达到拖欠工程款的目的。二、施工过程中的变更对工程结算的风险及防范施工过程中的变更（包括设计变更和其他变更），将导致合同价款的调整，它可能导致原-合同价款增高，也可能导致其降低。《建设工程示范文本》第31.2款规定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中，承包方通常不能严格地履行该条款，导致发生结算争议时，该条款可能对施工方的结算要求产生不利影响。为避免由此导致的结算风险，承包方除严格依照上述条款规定的期限外，还应注意以下事项：1、做好签证工作，及时固定工作成果每一项工作完成之后，都要及时对工作成果予以固定，固定的方式是让发包人或其代表以书面形式予以确认，这就是通常所说的工程签证。进行工程签证应注意以下几个方面的问题：1）签证内容要具体明确，否则就等于没签。如明确签证事项、完成工程量、完成时间、部位、依据的图纸、洽商工程的增减量、所需建材数量及劳务费用等，明确具体的签证将会增强对承包方权利的保护。2）签证要符合法定程序和约定程序，只有依照法定程序和约定程序，签证工作才能顺利进行。3）要有权签收的人签字，并认真审查签证人资格。在签证时不仅要审查签证人的资格，还要审查其授权范围和授权期限，从而使签证规范、有效。2、保存好书面资料施工企业不仅要保存好所有的签证，还要保存好施工技术资料、工程验收资料、往来函件、会议纪要、月形象进度、施工组织设计等。纠纷发生之前，它们是合同履行的证明和结算的依据；纠纷发生之后，它们是重要的法庭证据。因关键资料的丢失而导致败诉的例子屡见不鲜，施工企业因此遭受损失令人痛心！3、变更协-议应及时备案《解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。”此规定明确“黑合同”将不再受法律保护。在合同履行过程中，双方协-商一致变更合同的情形时有发生。为了保护自己的合法权益，应将变更协-议及时备案。应该说，法律风险并不可怕，它只是企业在生存时的一个不可或缺的舞伴。只要我们掌握了其中的基本规则，就能预防、控制风险产生的祸害、损失，使法律风险可以被评估、被预防、被控制。而提倡认识企业法律风险，也并不是要束缚企业的手脚，而是促进企业在可控的风险范围内运作，增强企业的赢利能力和抗风险能力。

非强制招投标工程，是否以备案合同为准结算工程价款？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这条司法解释的规定确立了以中标并经备案的合同为准来结算工程价款，即我们所称的“阴阳合同”以阳合同为准结算工程价款。那么，是否一切经过招投标的工程都以备案合同为准来结算工程价款呢？一、案例简介A公司（建设单位）是一家私营企业，A公司准备新建5栋厂房，并通过邀请招标的形式确定B公司（某建筑企业）中标，双方经协商一致，于2007年12月20日签订了《××工程建设工程施工合同》并备案，合同约定工程总价为可调价，暂定5000万，施工过程中，如果材料和人工涨价则按实调整。后双方又于2008年1月10日签订一份《补充协议》，该协议约定：该工程总价为固定价3950万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，且《补充协议》的相关条款在工期、质量及违约金各方面对B公司的规定极为苛刻。之后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅上涨，B公司因此向A公司要求补偿材料差价，A公司以双方签订的《补充协议》中有关固定总价、材料不得涨价等事项的约定拒绝了B公司的请求；B公司则认为备案合同约定了“材料和人工涨价按实调整”，本工程应按备案合同可调价格的方式进行结算，并以此诉至法院。那么，本案中，是否也应该以备案合同为准进行工程价款的结算呢？二、法理分析本案中，如果以备案合同为准结算工程价款，则我们的施工企业可根据合同调整人工、材料及工程价款；反之，如以补充协议结算，则我们的施工企业势必面临材料、人工等方面的巨额亏损。那么，该如何处理本案？如何正确认识司法解释第21条的规定呢？本案是否以备案合同为准结算工程价款？而要正确认识上述问题，我们应追根溯源，探究该司法解释出台的社会背景与法理依据，才能寻找到问题的根本。1、本条司法解释出台的背景是针对建筑领域阴阳合同现象多，招投标形同虚设的现象，为了更好得约束招投标过程而设立的。众所周知的事实是我国自1999年颁布《招标投标法》，2000年就开始正式施行，但在建筑领域中，并没有严格遵照《招标投标法》的规定执行。随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，阴阳合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？这也是市场供需关系决定的。按照《招标投标法》第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以议标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订阴阳合同。针对司法实践中日益增多的此类纠纷，最高院出于约束开发商与建筑商私下议标，规范招投标考虑，制定了本条司法解释。可见，出台本司法解释的目的是针对必须招投标的情形而设立的。对于非必须招投标的工程，由于缺乏强制性的制约，并不能完全适用《招标投标法》及司法解释的规定。2、制定司法解释第21条的法律依据是《招标投标法》的第46条，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所以第21条适用的前提是《招标投标法》及部门规章规定的必须招投标项目，对于非必须招投标的项目不属于招投标的约束范围；形式上包括公开招标和邀请招标，自行发包和议标的都不适用。哪些工程项目必须要进行招标投标呢？一个是《招标投标法》第三条，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”还有即国家计委三号令，对上述必须招投标的范围进行了详细说明。如采取自行招投标方式确定施工企业的情形也不适用于《招标投标法》的规定。有时发包方为了筛选优良的承包单位，通过自行招投标方式以确定承包单位情形下。以这种方式订立建设工程施工合同的，无论采用何种所谓的招标投标形式，虽然其有类似于招标投标的程序，但由于不需要经过政府行政部门的监督管理，不能做到《招标投标法》规定的公开、公正、公平的基本原则，故不适用《招标投标法》，自然也就不适用《招标投标法》第46条和司法解释第二十一条，这和国外私人投资项目中采用的招投标很相类似。三、结论毋庸质疑，如果按我国《招标投标法》的规定必须进行招投标的工程，且双方也确实经过了正规的招投标程序，然后签订阴阳合同的，应当以备案合同为准结算工程价款。对于非必须招投标的工程，由于对其缺乏强制性规范的约束，结算时不一定以备案合同为准，而是以双方最终履行的合同文本进行结算。本案中，由于A公司是民营企业，且该新建厂房也不是属于必须《招标投标法》及计委3号令中规定的必须招投标的工程，因此，也就不存在“阴阳合同”或者“以备案合同作为结算依据”的问题。因此，对于此类施工合同，如双方签订备案合同后，又签订补充协议的，应审查双方是否出于真实意思表示进行了合同变更，如确实是双方经过协商变更，不存在欺诈、威胁等导致合同无效或可撤销情形的，应以双方实际协商确定的最后一份合同为准进行认定。故，本案中，应以双方最后签订的补充协议进行认定。司法实践中，法院也据此驳回了B公司的诉请，B公司最终面临了巨额的亏损。四、启迪由于实践中此类“阴阳合同”的纠纷日益增多，各地省级法院在审理中也认识到了该司法解释第21条的适用范围需要明确，纷纷对此规定以实际履行的施工合同为准进行结算，如浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿四）第24条规定：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程工期三部分的内容。”对于此规定，我们的建筑企业应引起足够的重视，尤其在签订合同以及合同变更时，对合同的实质性条款（如工程价款、工程质量、工程工期）协商变更时尤其应予以重视。在签订合同时，如果是必须招投标的工程（如开发商是国有控股企业或住宅工程的），应重视备案合同的签订，力求将工期、质量、价款结算约定的对我们建筑企业有利；而对于非必须招投标的工程，应注重最终实际履行合同的签订，尤其是工期、质量、价款条款，应予以注明，避免承担不利的法律后果。在施工合同履行过程中，对于必须招投标的工程，如果切实能达成对本企业有利的补充协议，应及时催促、协助建设单位去政府相关部门进行备案，以确保补充合同的法律效力；而对于非必须招投标的工程，针对浙江模式中项目经理责任承包制的现状，应注重对项目经理等工程现场管理人员的管理与约束，尤其是对项目经理合同会签、结算等事宜进行必要的约束，确保施工合同及补充协议的签订、价款的结算由公司自行掌控，避免项目经理擅自签订对建筑企业不利的补充合同而使公司遭受损失。

交房请求权能优先于工程价款吗？——从《物权法》的角度质疑《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的合法性张锋平2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定赋予了符合规定条件的消费者权利以最优先的地位，使其受偿顺序优先于建设工程价款优先受偿权，那么，该规定是否合法、妥当呢？下面我们将结合实践中的一个案例，从最新颁布的《物权法》的角度质疑《批复》该规定的不合法性、不合理性所在。相关案例：甲开发商将其某房地产项目工程发包给乙建筑商施工，而后将项目用地及在建工程抵押给丙银行并取得了若干贷款，在进行一定投入后即开始预售房屋，丁某购买其中一套房屋，交纳全款，并进行了预告登记。工程完工后，甲开发商又将丁某所购房屋销售给戊某，戊某也交纳了全款，但未进行预告登记。后因甲开发商拖欠工程款，乙建筑商起诉甲开发商，要求支付工程款，并主张工程款优先权。丙银行也起诉甲开发商偿还贷款，并主张行使抵押权。丁某和戊某分别起诉要求甲开发商交付房屋。该案中，在丁某和戊某购买的房屋上同时存在四个主体的三种权利，即乙建筑商的工程款优先权、丙银行的抵押权、丁某和戊某的交房请求权。该案的处理尤其是在执行中就会面临上述权利之间的冲突问题。质疑一：未经预告登记，却支付了全部购房款的买受人，如果其交房请求权优先于工程价款优先权，这样处理是否合法，是否合理？如果按照《批复》的理解，本案中戊某已经支付了全部购房款，理当优先于乙建筑商的工程款，但是，按照如此处理，将是极其不合法、不合理的。司法解释无权超越法律的原有意思对权利性质作出解释。司法解释是指司法机关在具体适用法律过程中对法律规范的内容和含义所作的解答和说明，或者是对法律规范的定义及所使用的概念、术语的进一步说明。由此可见，我们的司法解释应该仅限于在法律规定范围内，对法律适用过程中出现的含义、内容分歧作出具体解答和说明，而不能超越法律的原本理念，做出超越法规范的解释；更不可逾越法律的规定，改变权利之间的受偿顺序。本案的情况又是怎样呢？未经预告登记，且交付了全部购房款的买受人的权利是不是一种物权？《物权法》确定了“物权法定原则”，即物权的内容和种类，只能由法律加以规定。而法律，包括《物权法》，也并未规定消费者交付了全部款项后，该请求权就变为物权了，《物权法》没有将《批复》的该条规定进一步确定下来。既然物权应该法定，而《物权法》也没有在立法上对消费者的购房请求权以物权的性质加以确定下来，该权利就并非物权，而是一般的债权，而债权优先于工程价款优先受偿权，这在法律上是没有任何依据，是不合法的。因此，《批复》的该规定是不合法的。该规定赋予消费者权利如此高的效力也是极其不合理的。按照《批复》起草人的观点，当初制定该规定的主要理由是因为考虑到消费者的利益属于居住权、生存权，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。不可否认，我们要对消费者的利益加以保护，但是，我们也不能因为过分注重某个权利而造成法律秩序的混乱。该观点没有认识到当初之所以在《合同法》中规定建设工程价款优先受偿权，除为了保护承包人工程价款这一债权的实现外，更重要的是为了保护建筑工人的工资收入及材料商的材料款，而材料款中有相当一部分是民工的工资。因为建设工程中凝结着工人的劳动力价值，工程款中包含着工人的劳动力价格，工程价款的取得是承包人能够支付工人工资的先决条件，故而应对工人的工资、雇工的报酬加以特殊保护。《合同法》286条所要解决的是吃饭问题，究竟是住重要还是吃饭重要？何况，民工处于社会的最底层，是最弱势群体，对其权利如不加以特殊保护，更不利于和谐社会的构建。从以上几点论述我们可以看出，《批复》的该规定不仅不合法，也是不合理的，乙建筑商的工程款仍应优先于戊某的债权获得优先受偿。质疑二：如果消费者不仅支付了全部款项，且进行了预告登记，其是否可以对抗工程价款的优先受偿权呢？预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，为德国民法学者在中世纪所创立。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。那么，如果消费者先进行了预告登记，其是否可以对抗发生于其后的建设工程款优先受偿权呢？《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动的效力。”有人据此认为，经过预告登记的不动产，只有经过预告登记权利人的同意，才可以进行处分，否则，有关该不动产的一切处分行为无效，这也包括了可以对抗工程价款优先受偿权这一权利。因此，本文中丁某的权利应当优先于乙建筑商的工程价款。事实是否如此呢？笔者对此不敢苟同，理由如下：第一，预告登记所要解决的是实践中存在的“一房二卖”问题，解决的是预告登记是种物权，而不是解决这个物权是否优先于工程价款优先受偿权。预告登记保护的并不是现实的不动产物权，保护的只是购房人将来发生不动产物权变动的请求权，而该请求权的实现得依赖于工程竣工或完成到一定程度才可，也就是说承包人的施工行为是预告登记请求权能够实现的有力保障。如果不赋予建设工程承包人工程价款更为优先的位序地位，在发包人没有按照约定支付工程价款的情况下，就会起到鼓励承包人在建设工程竣工之前终止合同，从而出现半拉子工程、烂尾楼工程，造成社会财富的闲置和浪费，预售商品房买受人的权利更得不到保障。第二，既然《物权法》起草在后，而且《合同法》286条的规定明确了工程价款优先受偿权，起草者在起草过程中明知经过预告登记的小业主的购房款可能同工程款的优先受偿权会产生冲突，仍未在这方面没有作出明确的规定，那么，我们可以这么理解，《物权法》没有规定预告登记的物权优先于工程价款优先受偿权，而按照《立法法》的规定来看，新法对旧法的规定未作更改、废止，则旧法仍旧有效，那么，《合同法》的该条规定仍然是有效的，也就是说《物权法》仍然认为工程价款优先受偿权可以优先于抵押权等物权。因此，工程价款优先受偿权仍是可以确定的。第三，物权大于债权不是《物权法》的基本原则。按照《物权法》第170条规定的理解，担保物权在一般情况下应优先于债权受偿，但如果法律另有规定的，从其规定。而《合同法》286条明确规定了工程价款优先受偿权，且《合同法》286条没有规定例外的情况。由于《物权法》没有明确规定预告登记的物权优先于工程价款优先受偿权，且未对《合同法》进行更改、废止，可见，工程价款仍应该处于优先受偿的地位。第四，用法律逻辑学上的反证法来证明，如果《物权法》中的预告登记的物权大于债权，那么即使没有支付购房款或仅支付了小部分购房款的，只要经过预告登记，建设工程价款优先受偿权也应让位于小业主的预告登记的物权，可见，最高院司法解释也很难自圆其说。可见，从这个意义上说，消费者即使经过了预告登记，也无法对抗建设工程价款的优先受偿权。上述案例中乙建筑商的工程价款无疑应该优先于经过预告登记的丁某的交房请求权。本案结论回到前述案子中，我们可以看到因为《批复》的不合理性，而《物权法》也并未规定购买人的请求权优先于建设工程价款的优先受偿权，因而，本案的合理处理结果为：乙建筑商的工程款权利最为优先，因此，房屋只能进行折价或拍卖由乙优先受偿；其次是丙银行的抵押权（抵押权作为担保物权，享有优先于债权的权利）；再次，是丁某的交房请求权，由于房屋不可能交付，其只能主张返还购房款；最后是戊某的权利，当然也只能是返还购房款的权利，因其在预告登记的丁权利之后，故顺位排在最后。