王志强

【经办律师】广东卓建律师事务所王志强律师【案由】涉嫌交通肇事罪【案情经过及结果】《深圳市公安局起诉意见书》指控：2011年5月15日，本案当事人李某（化名）驾驶其本人小轿车，经过人行横道时，未减速行驶，且超过标明的最高时速，与行人陈某发生磁撞，造成陈某死亡。交警部门认定，李某对事故负全部责任。李某因涉嫌交通肇事罪，被深圳市公安局刑事拘留，后经深圳市人民检察院批准执行逮捕。李某家属委托本律师作为其辩护人后，经本律师多方努力，成功搭建起被害人家属与本案当事人之间沟通的桥梁。本律师积极协助当事人作好了被害人家属的安抚、说服及协商赔偿工作，最后，双方终于就民事赔偿达成协议。此后，经本律师多交涉，保险公司兑现了全部理赔款项给本案受害人家属，最终取得了受害人家属的谅解。鉴于此，本案在审查起诉阶段，人民检察院对李某做出不予起诉决定。

【】王志强律师案由】【】2007年月，出卖人深圳某玻璃有限公司与买受人70096%100%2009783040,4040

广东卓建律师事务所【基本案情】【审理过程及结果】首先，2011年12月，双方在惠州仲裁委主持下，经多次开庭及调解，达成了和解协议，惠州仲裁委根据和解协议制作了仲裁裁决书，裁决开发商赔偿71户业主延期交楼违约金、维权费、受理费等；裁决开发商在裁决书生效后7日内，向惠阳国土部门递交延长土地使用年限至70年的有关资料，并承担由此产生的全部费用。因开发商逾期拒不执行生效裁决书，两位律师果断向惠州市中级法院依法申请强制执行，惠州中院据此查封了开发商账户存款9万余元，未售房屋30余套。与此同时，为拖延执行进程，开发商就补足70年地价裁决事项，向惠州中院申请撤销仲裁裁决。两位律师参加了公开开庭审理，据理力争。最后，惠州中院裁定驳回开发商的撤裁申请。对于业主们最为关心的70年土地使用权年限问题，在两位律师和业主们的共同努力下，开发商在2013年6月终于付清了延长土地年限至70年的全部地价共计人民币600余万元。至此，上述业主们的代理工作圆满完成，业主们对律师的工作给予了高度肯定。

一、物业专项维修资金的基本概念、分类、沿革物业专项维修资金，是指专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期限满后的维修和更新、改造的资金，其所有权属于业主。根据《深圳经济特区物业管理条例》（以下简称《条例》）第85条的规定，物业专项维修资金包括首期归集的专项维修资金和日常收取的专项维修资金，二者统称为物业专项维修资金。“首期归集的专项维修资金”由原“房屋公用设施专用基金”演变而来，是建设单位在该物业项目竣工验收合格后，办理初始登记前按建安工程总造价的2%交纳的专门用于物业共用设施设备保修期限满后的维修和更新、改造的资金。“日常收取的专项维修资金”过去称为“房屋本体维修基金”、“住宅维修基金”，是由业主按月按标准缴交的专门用于物业共用部位保修期限满后的维修和更新、改造的资金。2008年1月1日，《深圳经济特区物业管理条例》施行，原《深圳经济特区住宅区物业管理条例》同时废止；2010年9月10日，《深圳市物业专项维修资金管理规定》出台，原《关于印发深圳市房屋公用设施专用基金管理规定的通知》同时废止。“旧法”虽然已被“新法”所取代，但业主们对旧法中的习惯称谓如“房屋本体维修基金”、“住宅维修基金”、“房屋公用设施专用基金”等依然在实际生活中沿用。二、物业转让、交易、灭失与物业专项维修资金之间的法律联系《深圳市物业专项维修资金管理规定》（以下简称《规定》实施后竣工的房地产项目，建设单位在办理房地产项目初始登记前，必须按照规定交清该项目应交纳的首期归集的专项维修资金。建设单位未按规定交清房地产项目首期归集的专项维修资金的，市房地产登记部门应当暂缓办理相关登记手续；情节严重的，市管理机构可依法提请市房地产管理部门暂停该单位房地产开发资质。可见，对于开发商来讲，如果欠交或逾期交纳物业专项维修资金不仅将直接导致不能办理初始登记，加大逾期办证的违约风险，同时有甚至面临停业的风险。对于业主来讲，根据《规定》第30条的规定，未缴清物业专项维修资金的，市房地产登记部门将不予办理该物业的转让和抵押手续，这将直接导致物业买卖合同不能履行或履行困难。故而该规定要求业主在物业转让合同中明确约定物业专项维修资金的清缴责任。这里的业主，指的应当是转让人或抵押人，即业主应当在转让前或抵押前向受让人或抵押权人真实披露物业专项维修资金的缴交情况，特别是否存在欠缴等；如果存在欠缴，则应明确后续的支付义务由谁来承担，如果没有约定，应当视为完成交易前的清缴责任仍然属于业主方。业主方应承担欠缴物业专项维修资金导致部门不予办理该物业的转让和抵押手续而产生的违约责任。对于拍卖的物业，根据《规定》拍卖机构应当在拍卖前明示物业专项维修资金的交纳情况。由此，拍卖机构因未尽明示义务，使买受人遭受损失的，将可能存在承担赔偿责任的法律风险。《深圳市物业专项维修资金管理规定》规定，业主转让物业时，其名下的物业专项维修资金余额随物业一并转让；物业灭失的，应当将物业专项维修资金余额退还业主，业主可持本人身份证件、房地产权证注销证明等材料，到市管理机构办理个人账户注销手续并提取剩余款项。可见，物业专项维修资金的所有权与物业的所有权主体始终是同一的，“钱随房走”；但物业专项维修资金也具有相对独立性，业主不因为物业的灭失而丧失对物业专项维修资金的所有权，反而可据此申请退款和实际占有了。三、房屋本体维修资金清算和移交涉及的法律问题《深圳市物业专项维修资金管理规定》第11条规定，在本规定实施前，物业服务企业代收代管的原房屋本体维修基金（即住宅维修基金）可由业主委员会与物业服务企业共同组织清算。清算后的原房屋本体维修基金余额，业主大会可以决定继续由物业服务企业代管至依法使用完为止；也可以决定移交给市管理机构指定的物业专项维修资金专户。在《条例》实施前，原房屋本体维修资金是由物业服务企业代收代管，《条例》实施后，变更为代收代缴，管理的主体也消然发生了变化，实际变为由深圳市、区物业专业维修资金管理机构进行统一管理。按照《规定》，业主委员会有权代表业主要求物业服务企业对房屋本体基金收支余额等情况进行清算，物业服务企业有配合之义务。目前实践中，房屋本体维修资金在清算移交过程中主要存在两方面的法律问题：一方面，物业企业不配合进行清算造成无法清算，业主委员会根本无法知悉房屋本体基金的收支、使用和结余情况；另一方面，即便物业服务企业配合进行清算，当小区业主认为物业企业提交的收支、使用及结余情况不真实或存在明显侵占、挪用、滥用情况并提出异议时，物业服务企业不能给予合理、合法的解释，双方由此产生争议。对此，从民事权利救济的角度，业主委员会有权代表业主委托专业律师收集相关证据起诉物业服务企业要求承担侵权责任，返还应当返还的房屋本体维修资金；从行政救济的角度，业主委员会有权代表业主向有关主管部门、行业协会投诉，要求对物业服务企业进行调查处理，限期进行清算。不论何种方式的维权救济，小区业主必须面临一个问题是需要依靠业主委员会代表业主采取行动，否则很难集全体业主之力，达成维权的目标。因此，业主委员会的成立又显得犹为关键和重要了。广东卓建律师事务所王志强律师

工期延误是装饰行业中的常见问题，同时也是装饰企业工程纠纷频发的重要原因之一。在装饰施工合同履行过程中，发包人常常以装饰公司（承包人）延误工期为抗辩理由，不付或少付装修工程款；有的甚至据此一纸诉状将装饰公司推上被告席，要求其承担高额的逾期竣工违约金。对此，许多装饰公司在工期问题上吃了“哑巴亏”，遭受了很大的损失。据笔者对装饰行业的了解发现，造成装饰企业项目工期延误的原因其实是多方面的，其中有装饰公司的原因，比如一些小型装饰公司因设计施工力量有限，施工队伍规模小，技术力量薄弱，人员不稳定，装饰合同签订后才临时组织拼凑施工人员进行施工，无法满足业主的急时需要，最终造成工期延误；也有业主方面的原因，如不按时付工程款，不及时进行工程的阶段性验收及施工过程中变更设计、增加工程项目等都不同程度地造成了工程的延期；还有些时候造成工期延误是由于台风、暴雨等不可抗力因素导致无法施工而延误。工期延误的原因是多方面的，如果合同签订时，双方当事人对这一问题约定不明，合同履行过程中，又缺乏相应的补救措施，一旦发生工期纠纷引发诉讼，装饰公司在没有足够证据证明造成工期延误的原因不在已方的情况下，将在诉讼中处于不利地位，甚至可能因此面临败诉的风险。为规避法律风险，作为装饰企业，在合同的签订和履行过程中，应该注意些什么呢？笔者认为，装饰企业可从合同签订和合同履行两个方面入手，增强风险意识，逐步防范和化解项目工期延误所产生的法律风险。一、合同签订阶段严把工期关（一）科学确定工期1、准确核算工程量工程量是确定装饰企业项目工期的基础和关键。施工合同中，工期的确定应当以工程量为基础并适当考虑施工的技术难度以及企业的实际施工能力等相关因素。而工程量的计算是以相关的设计施工图纸和预算为依据的，所以做好设计施工图纸和预算是科学确定工期的关键。如何才能做好预算和设计施工图纸呢？这就要求装饰企业设计及施工人员对装饰项目进行细致的勘查和测量，充分了解和掌握施工现场的环境、房屋及相关建筑物的结构及施工难度等实际状况。在此基础上承包方根据发包人的需求进行设计和制定预算。实践中，经常出现结算工程量远超预算工程量的问题，一方面原因可能在于企业缺乏风险意识，没有对装饰项目进行细致的勘查和丈量，最终造成工程预算严重失准；另一方面，可能是企业为先“拉单”而故意对预算项目进行才报和漏报。这些都势必造成项目工期的延误，而且也给后期工程款的催收带来很大难度。从防范风险的角度看，在装饰工程施工合同签订时，尤其是在发包人对工期要求很紧或工程实行包干价的情况下，承包人对装饰项目进行细致的勘查和测量，准确核算工程量显得尤为重要。2、约定开工日及竣工日的确定方法一项装饰工程的实际工期等于开工日至竣工日的总天数减去期间应当顺延的总天数，如果该总天数超过约定工期的总天数，工程工期即存在延误。有效防范和控制工期延误风险的一个重要方面就是准确把握开工日（起算点）和竣工日（结算点），合理约定工期确定方法。一般而言，承、发包双方都会在施工合同中对开工日期进行明确规定，如明确规定于XX年X月X日开工等。然而，由于一些施工方以外的原因，有很多情况下装饰项目不能按照约定日期开工，如因发包人未能及时履行协助配合义务而未能在物业管理处办理好进场开工手续，导致不能按时进场施工的；再如承包人未能签字或盖章确认施工图纸，导致发包人不能按时进场施工的，还有在很多情况下，因不可抗力的原因很可能导致不能按期施工等等。在这些情况下，如果当事人未在合同中对开工日的确定作出明确的变通规定，装饰企业很可能因非已方原因产生的开工日延后而导致工期延误。为防范工期延误的风险，作为装饰企业一方，应在合同中明确约定因发包人原因或者不可抗力的原因致使实际开工日晚于合同约定开工日时，工期计算的起点以实际开工日起算，双方并应在开工时作书面确认。一般来讲，竣工之日为发包人对装饰工程项目竣工验收通过并在相关竣工验收文件上签字盖章确认之日，但当发包人不及时、拖延进行竣工验收或不在竣工验收文件上签字盖章确认的，如何确定竣工之日仍然存在争议。借鉴《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，我们可以采取以下方法来解决此问题，第一，在施工合同中明确约定，经施工方通知之日起多少天内不进行竣工验收的，视为发包人验收合格。第二，及时通过施工合同约定的有效方式向承包人送达竣工验收报告。据以上两点，我们可以提交竣工报告的日期（竣工报告寄出之日）或通知进行竣工验收期间届满之日作为装饰工程竣工之日。（二）详细约定工期顺延的情形造成工期延误的原因是多方面的，责任也并不总是在承包方。因此对于承包方来讲，所有非因承包人原因造成工期延误的情形，都可作为工期顺延的情形，在合同中进行约定。虽然，采用列举式方法无法穷尽所有应顺延工期的情形，不过，尽量多地列举出顺延工期的情形，再加上一个兜底条款，也不失为一种好的选择。可在合同中列举的工期顺延的情形主要有：1、因发包人原因顺延工期的情形主要包括：（1）发包人不签字确认施工图纸；（2）不按时提供材料或提供材料的质量不合格；（3）各阶段性验收不及时签字确认；（4）发包人增加工程量、变更设计；（5）不按期足额支付工程款；（6）发包人委托的第三施工方施工造成承包人工程的损坏及工期延误的；（7）发包人未及时履行施工配合义务，导致工期延误的。2、非双方原因顺延工期的情形主要有：双休日、节假日、不可抗力因素及不可归责于双方当事人的原因造成的停电、停水导致无法施工的情形。3、合同中明确约定发包人对工期顺延情形有及时签字确认的义务。虽然约定了工期顺延的各种情形，但是如果出现了该种情况发包人却不对相关情形签字确认。工期顺延因没有书面证据，顺延工期的目的也很难达到。所以，在合同中约定发包人及时进行签字确认的义务，实际上为帮助承包人获取证据提供了一种途径。（三）合理约定工期延误的违约金发包人为督促装饰工程项目保质保量的完成，往往会在合同中对违约金作出明确的要求，工期要求紧的发包人对违约金的要求尤其高。违约金的约定，一方面，可以起到督促承包人的作用；另一方面，也有可能是发包人有意挖掘的合同陷阱。因为在实际施工中，阻碍工程竣工的因素很多，能否按期竣工的不确定性也很大。在诉讼过程中，即便承包人认为是发包人原因引起的工期延误，承包人仍要提供相关证据予以证明，承担举证责任。然而，实践中，收集和取得相关证据的难度是很大的。因此，不管承包人对按期竣工有多大的信心，我们均不主张在合同中约定过高的违约金。换言之，约定高额逾期竣工违约金后，存在的风险隐患是很大的。为有效防范风险，避免和减少损失，一般而言，逾期违约金额度的确定应当比照合同标的额进行合理约定。比如，合同标的额为500万元，约定逾期一天的违约金是20万元，就显然不合理。如果工程延期一个月，发包人除了500万元的工程款分文不能收之外，还要倒拿100万元出来。因此这样的条款，是不可接受的。反之，如约定逾期竣工的违约金为一天5000元，那么即便延期一个月违约金也只有15万元，对承包人也不会造成致命的损失。如果发包人强烈坚持要求在合同中约定高额逾期竣工违约金，作为装饰企业一方该怎么办呢？我们建议企业，一方面，应综合实际情况设定最高上限，不能一味迁就，如果风险过大，应果断放弃签单；另一方面，应尽可能约定对等的双方面的逾期竣工违约金，如约定因发包人原因造成逾期竣工，发包人也应向施工方支付同等数额的违约金；逾期竣工可能是装饰企业造成的，也有可能是发包人造成的，施工方支付逾期竣工违约金的前提应该为工程延期是由施工方所造成的，同时约定对等的双方面逾期违约金既有利于督促发包人在施工过程中积极配合，又能有效的防范风险，保护自己。二、合同履行阶段强化工期管理对于装饰项目施工合同工期延误的风险而言，合同签订期间严把工期关侧重于风险的防范；而合同履行阶段强化工期管理则侧重于风险的控制。合同履行阶段强化工期管理防范误工风险主要应当从以下方面进行：第一，强化装饰工程施工管理。合同工期管理要“外松内紧”，“外松”是指签合同时尽量争取工期长一点，从而在以后的施工中留有余地。“内紧”是指合同履行过程中，装饰企业要将工期作为考核项目责任人的重要指标，要有专门部门及人员定期或不定期进行检查或督促，力争提前竣工。在日常工作中，相关管理人员及项目责任人要正确认识和统筹处理好工程质量、工程量与工期的关系，确保工程按期保质保量竣工。第二，增强风险防范意识和证据意识。如承包人提出增加工程施工项目的，应先让业主对增加的项目预算及应增加的工期逐一进行书面确认后，再进行施工。又如承包人不及时支付工程进度款可能造成停工及工程延期的，要及时发催款函以及停工函。承包人材料迟迟不到位可能造成工期延误的，也应发函温馨提示之。工程竣工后应及时通知发包人组织验收签字。第三，注意施工工地档案的管理。施工工地档案是装饰企业进行内部管理的重要资料文件，同时也是企业进行维权诉讼的重要证据，因此要妥善地加以存档和保管。这些资料主要包括，施工合同、预算书、补充协议、设计施工图纸、增项单、变更单、延期单、工地照片、收款票据、往来函件、装修施工许可证、物业小区出入证、施工日志、材料采购凭证、邮寄回执、发包人材料进场时间表等。工地资料的原件要由专人进行保管和存放，防止丢失。工期延误是装饰工程施工合同纠纷频发、不容忽视的问题，装饰企业应加强风险意识，从合同订立、合同履行等多方面入手予以防范和控制，将风险降到最低。——王志强律师

作者：濮阳县法院何伯勋发布时间：2009-11-2401:18:38“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府或村民委员会等农村集体经济组织，未经国有化和征收，在农村集体土地上，单独或联合开发商开发建设，由乡镇政府或村民委员会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋。小产权房一般具有占用集体土地、地域性、没有“五证”、开发主体的多样化、权利受到限制、价格低等特点。目前有关小产权房的纠纷主要有房屋买卖纠纷、房屋抵押纠纷、房屋质量纠纷、房屋侵权纠纷、离婚财产分割、继承纠纷等。而对于小产权房合同的效力问题，也是众多学者和实务工作者们共同争论的一个话题。一、各地法院如何处理小产权房买卖合同纠纷由于没有关于小产权房买卖方面的具体法律法规，现阶段各地法院对于有关小产权房买卖案件的处理也不尽相同。其中影响比较大的案件就是北京画家村宋庄小产权房案，2002年7月,画家李玉兰以4.5万元的价格购买了北京通州区宋庄村民马海涛的房屋，双方签订了购房协议。2006年，因房价上涨和传闻该房要给付高额拆迁补偿款，马海涛以农村宅基地上的房屋出售给集体经济组织以外的居民违反了法律禁止性规定为由，起诉要求判决购房协议无效，返还房产。该案经过两审，最终北京二中院认为，根据现行土地管理法律、法规、政策的规定，应当认定小产权房买卖合同无效，但出卖人明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转的范围，在出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，应当赔偿买受人的依赖利益损失。以上是关于小产权房买卖合同纠纷的影响较大的一个案例，虽然只是个案，但非常具有代表性。有关小产权房买卖合同效力问题，全国没有统一、明确的法律规定和司法解释，各地法院为了地方审判的需要，相继出台了适用于当地审判实践的意见。2004年12月15日，北京市高级人民法院公布的《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会纪要》认为：“此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，例如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”2006年青岛市中级人民法院青中法[2006]232号《审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》中规定，“城镇居民购买集体经济组织所有宅基地上的房屋的，认定合同无效，非同一集体经济组织成员之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。”2008年10月17日，郑州市中级人民法院组织市区两级法院、郑州市国土局、房管局有关部门负责人以及律师、专家学者召开了“小产权房纠纷审判实务研讨会”，与会者对于小产权房买卖合同的效力看法不一，未形成一致意见，但多数认为可以借鉴其它法院经验，原则上认定合同无效。从以上可以看出，当前多数法院是以认定小产权房买卖合同无效为原则，以认定有效为例外。二、小产权房买卖合同效力剖析（一）认定小产权房买卖合同无效的理由1、农村集体所有土地的使用权不得流转《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”我国房地产管理法规定，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。也就是说我国对于房屋的转让实行的是房地一体主义，这是我国房地产交易中普遍遵循的法理。基于房地一体主义，小产权房的买卖必然会导致房屋所占用土地的使用权发生转移，而这与《中华人民共和国土地管理法》的规定是相违背的，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。所以小产权房买卖合同因为违反法律的强制性规定而无效。2、农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制小产权房中有一部分是农户在自家宅基地上建房出卖，这自然就出现了宅基地使用权可否转让的问题。宅基地使用权是指农民以户为单位利用集体所有的土地，在规定的地点享有建筑用房、添置生活设施、在庭院种植树木、永久居住的权利。(3)宅基地使用权的主体是该集体经济组织的成员，这是一个严格的身份限制，是基于集体经济组织成员的身份而享有的权利，而城镇居民显然不具备集体经济组织成员的身份，也就不能取得宅基地使用权，小产权房买卖合同因为标的无法履行而无效。3、国务院等有关部门的文件也禁止小产权房的买卖关于小产权房问题，国务院等国家有关部门出台过许多相关规定，比如1999年国务院办公厅发出的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，原国家土地管理局［1990］国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》，国土资源部发［2004］234号《关于加强农村宅基地管理的意见》，2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》，2008年1月，国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等等，都规定了禁止城镇居民到农村购买小产权房、禁止城镇居民在农村购置宅基地。虽然这些文件都不是以法律、法规的形式出现，但它们代表了国家的政策导向，而且这些规定的出台致使小产权房无法办理房产证，房产无法实际转移。根据这些规定的精神可以看出，小产权房买卖合同应当是无效的。（二）认定小产权房买卖合同有效的理由1、认定合同是否有效，应当以《中华人民共和国合同法》中规定的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同有效，否则无效。小产权房买卖合同归根结底是合同，要遵守《合同法》的规定，只要符合合同的构成要件且不违反禁止性规定，就应当认定合同有效。根据《合同法》的规定，当事人订立合同应当有民事行为能力；意思自治；且不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行的法律和行政法规没有一部明确对小产权房做出禁止性规定，无论是国务院下发的通知、决定，还是国土资源部下发的意见，都不是法律也不是行政法规。所以只要当事人具有民事行为能力且意思自治，小产权房买卖合同就应当被认定为有效。2、小产权房买卖合同不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。对于小产权房买卖来说，双方订立合同处分自己的财产，不存在恶意串通或胁迫订立合同的问题，即使有一方隐瞒了真实情况，实施了欺诈行为，也只是损害了另一方的利益，而没有损害国家利益。小产权房的买卖同样也不会损害集体和第三人的利益，基于一户一宅的规定，房屋卖出后，不能再申请宅基地，所以不会对集体和第三人的利益构成危害，现今的农民在宅基地上通常是建楼房，除了自己居住的一两套房屋外，还留有多套空闲房屋，将这些空闲房屋出卖给第三人，并不会使农民失去其赖以居住的土地，相反的小产权房的建设和买卖增加了农民的收入。小产权房的买卖双方一方是寻求自身经济的增长，另一方是为了满足自身住房的需求，这些目的不能算是非法。至于损害社会公共利益更是无从谈起，除非小产权房对社会公益设施构成威胁或侵害了不特定多数人的利益。至于该条的第五款，前面已叙述过，没有任何一部现行的法律、行政法规对小产权房做出禁止性规定。综上，小产权房的买卖并不违反《合同法》第五十二条的禁止性规定。3、如果认定合同有效，符合诚实信用原则，有利于保护守信方的利益，有利于促进交易安全。现行的小产权房买卖合同纠纷中，要求确认合同无效的一方通常是出卖方，起因大多是因为房屋卖出后，由于当地房价上涨或政府拆迁补偿费远远高于当时的出卖价格，出卖人觉得吃了亏，遂以买卖合同违反国家禁止性规定为由要求法院认定买卖合同无效。这种在合同签订并履行后，因利益的驱动而产生悔意，并试图通过以确认合同无效的方式要回房屋的行为，不具有正当性。小产权房买卖因违反国家规定而无法过户办证，对于出卖人来说是明知的，出卖人在卖出房子后，又以合同违反规定要求确认无效，这是一种恶意抗辩，如果认定了合同无效，无疑是对不诚信者的纵容，不利于保护交易安全，同时也是对诚实信用原则的违反。这里笔者需要说明的一点是，保护守信方的利益、促进交易安全与保护弱者之间的关系。通常公众认为农民是弱势群体，认定小产权房买卖合同有效是否有利于保护弱势群体是个值得商榷的问题。目前关于弱势群体还没有一个统一的定义，它主要是一个用来分析现代社会经济利益和社会权力分配不公平、社会结构不协调、不合理的概念。笔者认为弱势群体是相对而言的，是有一定的时间、区域限制的。对于房地产市场来说，现在商品房的房价飞涨，作为比商品房价格低数倍的小产权房，绝对具有市场竞争力，小产权房所有者的农民在小产权房市场上处于优势地位；而无力购买商品房的城镇居民，在此市场中则处于劣势地位，他们才是这个市场中的弱势群体。认定小产权房买卖合同有效，正是保护了这部分弱势群体，两者并不冲突。农民并非是智力低下者，作为一个思维正常的人都有趋利避害的本性，在改革开放十几年的这种大背景下，农民完全有能力和智力判断出卖小产权房对其是否有利。如果认定小产权房买卖合同无效，那么基于趋利避害的本性，将会有更多的出卖者在有利可图的时候，选择撕毁协议来赚取更多的金钱，这无异于纵容了行为人的违法和不诚信，破坏了交易的安全性。4、从《中华人民共和国物权法》的相关规定中可以看出，认定小产权房买卖合同有效是符合《物权法》精神的。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十一条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从以上规定可以看出，只要房屋是合法建造的，自房屋建成之日起物权就产生了，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。村民在宅基地上建造房屋，自房屋建成之日起，就对其建造的房屋享有所有权，所有权是一种最完整的物权，是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。既然所有权人有权处分自己所有的不动产，那么其买卖小产权房就是合法的，只是在未经登记的情况下，不发生物权变动的效力，但买卖合同本身是成立并生效的。三、笔者对小产权房买卖合同效力的看法对于小产权房买卖合同的效力，笔者同意认定合同有效。除了上述认为合同有效的理由外，还可从以下几方面来分析。（一）从历史的角度来看小产权房问题小产权房合同效力的争议主要在于所占用的集体土地是否可以流转。纵观历史的发展，我们发现在1999年第二次修订《土地管理法》以前是允许小产权房的买卖的。1982年的《村镇建房用地管理条例》第十五条规定，由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。第十八条规定，集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理。从以上规定可以看出，1982年的《村镇建房用地管理条例》允许小产权房买卖。随之其后在1986年制定的《中华人民共和国土地管理法》同样没有禁止小产权房的买卖，该法第四十一条规定，城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。第三十八条第三款规定，农村居民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。可见《土地管理法》延续了《村镇建房用地管理条例》的精神，这在1988年的第一次修订时，也予以了保留。不允许城镇居民在农村集体土地上建造房屋始于1999年《土地管理法》的第二次修订之后，修订后的《土地管理法》删除了原来的第四十一条，新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。如此修改的目的在于保护耕地，控制农用地转建设用地。然而对于城镇居民购买小产权房以及农村居民在自家宅基地上建房出售并没有规定，相反的，在《土地管理法》第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。也就是说，法律禁止城镇居民直接购置农村集体土地用于非农建设，但没有禁止农村居民在宅基地上建房出售。另外要注意的是，《土地管理法》第六十三条规定的是不允许将集体所有的土地用于非农建设，其立法目的在于限制农转非，而宅基地本身就是建设用地，所以农村居民在宅基地上建房出售并不违反《土地管理法》第六十三条的规定，小产权房买卖合同应当被认定为有效。（二）从《中华人民共和国物权法》的制订过程剖析小产权房《物权法》从草案的提出到最后通过，经过了七次审议，修改了诸多条款，其中也包括宅基地转让。在《物权法》草案第二次审议稿第一百六十三条规定，宅基地使用权不得单独转让，建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。可见草案的第二稿是允许宅基地上的住房和宅基地的转让的。到了草案第三稿，一些常委会委员对这一规定有不同意见，且鉴于国务院已经明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，故而将该条修改为“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的村民；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。村民依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”这一规定一直保留到了草案第六稿，但是在第七审中，鉴于对“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这一条始终有争议，将该条改为了“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”从《物权法》的修改过程可以看出，对于宅基地能否转让的问题一直都有争议，如此修改是为了维护现行法律和现阶段国家关于宅基地的政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，并非绝对的禁止。（三）订立小产权房买卖合同是债权行为，而小产权房的变更登记属物权登记行为，对物权变动的禁止并不影响债权的设立。物权行为与债权行为是既有关联又相区别的，物权最终能否按照当事人的意思发生变动，并不影响债权的设立，也就是说小产权房根据现行政策不能进行变更登记，但当事人之间仍然可以订立小产权房买卖合同，而且合同是有效的，只是合同的目的可能无法实现罢了，这个时候完全可以以合同目的无法实现为由，要求解除合同，而不是认定合同无效。《中华人民共和国物权法》对此也予以了肯定，该法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。另外应当注意的是，所谓的“小产权房买卖合同”的买卖双方，可能其订立合同的本意就不包含小产权房的变更登记或办理产权证，而只是要求交付使用而已，如果强行认定合同无效，岂不是有违当事人的意思？在主张当事人意思自治的民法理论下，这样做恐怕不妥。（四）只要小产权房手续齐全，其所在集体经济组织认可，就应当认定买卖合同有效。《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《物权法》对此也做了规定，而且还规定，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。既然法律规定了集体对土地的所有权，那么集体经济组织就对其所有的土地享有占有、使用、收益、处分等完全的权利。只要房屋在建造时各种手续齐全，在买卖时经集体经济组织认可，就应当确认其效力，这是充分保证农村集体经济组织和农民行使自己的权力，而不应当以其为非国有而区别对待。综上所述，只要争议房屋为合法建筑物，就应当认定该买卖房屋的合同为有效，即以认定小产权房买卖合同有效为原则。