马艺宾

【案情介绍】：陈某系贩毒人员，个人曾单独贩卖毒品多次。2018年某月，陈某受张某邀约，作为司机与其一同前往某地购买毒品，并交给张某6000元，托其帮忙购毒。到达目的地后，陈某留在车内，张某独自下车与上家进行交易，交易完成后，张某又返回车内，与陈某驾车回程，途经收费站时因形迹可疑被现场查获，从车内收缴毒品甲基苯丙胺约500克。陈某故此被以贩卖运输毒品罪刑事立案。该案原由区级人民检察院审查，但检察院最终认为陈某可能被判处无期徒刑以上刑罚，遂将案件交由中级人民检察院审查，并最终由中级人民法院受理，根据管辖规则，可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件，才由中级人民法院管辖一审诉讼。至此可知，检察院对于陈某的量刑建议在无期徒刑以上。【办案心得*案件结果】：接受该案家属的委托后，经充分阅卷，本律师发现侦查人员在办理该起案件的过程中存在诸多违反法定程序之处，这就为本案辩护提供了有利空间，虽然按照当前的司法实践，难以因为程序违法而认定陈某无罪或者犯罪未遂，但裁判人员在最终作出裁判时，还是会综合考量此情况而给予适当的量刑宽裕。并且，陈某还具有其他从宽处罚情节，理应在10年以上有期徒刑到15年以下有期徒刑这个档位进行处罚。因此，与陈某共同确定了这个辩护思路后，并以减轻处罚为目的多番争取，最终陈某仅被判处十二年有期徒刑，完全达到了原有预期，陈某当庭表示不再上诉。【辩护意见概要】：根据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条规定：“人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。本案中，在对车中查获的毒品疑似物扣押、提取、称量、封装、取样、送检鉴定这些重要程序方面均存在违反规定的情况，且已经无法补正，所以这些证据均不能作为判决的依据，因此本案中没有证据能够认定被查扣的498.3克白色晶体是毒品。其中关于扣押、提取、称重方面的意见在质证阶段（详见附件：质证意见）已经发表，不再赘述，重点就毒品取样、封装、送检鉴定的程序违法予以分析：2、关于取样。如果是委托鉴定机构进行取样，根据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十一条规定：“在现场或者公安机关办案场所不具备取样条件的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物进行封装后，将其送至鉴定机构并委托鉴定机构进行取样”、第二十三条规定：“委托鉴定机构进行取样的，对毒品的取样方法、过程、结果等情况应当制作取样笔录，但鉴定意见包含取样方法的除外。取样笔录应当由侦查人员和取样人签名，并随案移送”；如果是在公安机关办案场所取样的，根据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十二条规定：“在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作取样笔录。对已经封装的毒品进行取样前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在取样笔录中。取样笔录应当由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在取样笔录中注明”。第二十七条规定：“在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的，应当使用封装袋封装检材并加密封口，作好标记和编号，由取样人、犯罪嫌疑人和见证人在封口处或者指定位置签名并签署封装日期。对取样后剩余的毒品及包装物，应当按照本规定第九条的规定进行封装”，所以不论是委托鉴定机构取样，还是公安机关自行取样，都要求在对毒品和包装物封装后进行，并且应当制作取样笔录，但本案显然没有按照前述规定进行取样。由于案件证据中未见取样笔录，所以公安机关究竟在什么时候取的样、如何取的样、取的是什么样的样、取的样哪里去了一概不明，取样程序严重违法。从福州市公安局物证鉴定所出具的《检验报告》对检材及样本的描述看，检材来源于塑料袋包装，而不是封装袋，进一步证明了在鉴定之前没有合法封装和取样，所以该塑料袋包装的检材是否就是案涉被扣押的物品无法确定，如果是的话，该检材在鉴定之前是否受到污染或者调换也无法确定。因此，公安机关没有对查扣物进行封装，取样和送检鉴定程序违法，导致送检过程中检材来源不明，不能作为认定扣押物含有甲基苯丙胺成分的依据。由于陈某参与运输的毒品疑似物成分不明，根据有利于被告人的原则，应认定陈某运输毒品犯罪未遂，比照既遂减轻处罚。

随着互联网的普及，通讯技术手段的进步，电信诈骗无疑成为近年来打击犯罪的一类重点。本案属于典型的电信诈骗，当事人所在的这家公司通过冒充国内知名证券公司，向潜在客户进行股票推荐、金融咨询等业务，进行电信诈骗违法犯罪活动。而公司的工作人员都没有专门从事这种金融投资的专业人员，所推荐的股票也是自己通过的涨跌判断推荐给客户了，然后按照客户的亏损来进行提成。接受委托后，我会见了当事人，他作是公司的一名员工，被抓后才知道这竟然属于诈骗行为，可见被公司洗脑的厉害，还对自己怀抱着侥幸心理，因为电信诈骗属于全员要对自己参与期间的所有犯罪数额承担责任，所以即便他个人业绩没有超过数额特别巨大的标准，但他工作期间整个公司的诈骗金额达到了80余万元，超过了50万元数额特别巨大的起点，所以诈骗金额都得按照80余万元来计算，总体量刑起码在十年以上。通过阅卷，我对检察院指控的罪名和基本案件事实没有意见，但认为检察院指控其个人诈骗获利金额达到20余万元，是错误的。20余万元的获利金额，在全体员工当中名列前茅，一旦被认定下来，也就意味着同样是员工，他判的会比别人更重，而且退赃和罚金数额将按照这么来处理，所以无论如何，都需要将她的个人获利金额给扣减下来。同时，应为他是从犯，也应该给予减轻、从轻处罚，在三到十年的区间，尽可能轻的争取量刑。所以，围绕以上两点辩护思路，我向法庭充分发表了辩护意见，最终被法院全面采纳，他的个人获利金额被降低到7万余元，最终仅判处四年半有期徒刑，在电信诈骗案件普遍从重处罚的态势下，算是很好的结果。以下是辩护意见摘选：辩护意见尊敬的审判长、陪审员：福建元一律师事务所依法接受委托，指派本律师担任xx涉嫌诈骗罪一案的辩护人，鉴于x自愿认罪，辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，仅就个别事实及量刑情节发表如下意见，供法庭参考审查：一、公诉机关指控x的个人获利金额达215629.5元是错误的，该数额是x个人通过推荐股票骗取他人资金的总数额，并不是获利数额。根据被告人公司的经营收入模式，客户投资股票盈利的资金由他们按四六比例分成，公司拿四成，每个员工的单月业绩就是按公司实际收入的四成金额来计算。所以审计报告第7页“附件三”备注的根据绩效工资按个人收入金额的40%计提，倒推出收入金额的计算方式中，所谓的个人收入，实际上指的并不是他们每个人实际拿到手的收入，而是他们所发展的客户投入股票的款项，而个人获利金额的准确定义应该是指被告人实实在在拿到手的钱。所以，公诉机关计算个人获利金额的方式是错误的。那么，被告人实际拿到手的个人获利金额，辩护人根据庭审调查的情况，以及公司薪资汇总表明细、员工绩效表和绩效对应的收入比例，认为xx在职期间的实际获利金额的计算方式应为：首先，2017年的工资仅结算了1700元工资，3月份就被抓了，2017年2月和3月工资收入表中的金额都还没有实际发放，因此不能纳入个人获利金额。其次，根据被告人的供述2016年实拿到手的收入是35000元，这个也有其他证据也能够印证，按照涉案公司是根据个人业绩来计算抽成，根据被告人公司的收入制度，员工业绩在10000下的，底薪2800,加满勤200，没有抽成。业绩在10100-20000的，底薪3300加满勤200，抽成5%，业绩在20100-35000的，底薪3300加满勤200，抽成10%。具体到xx个人的情况，2016年1-12月，x业绩在1万元以上2万元以下的有2个月，业绩在2万元以上的有一个月，剩余8个月业绩都在1万元以下，没有抽成。而关于基本工资，根据庭审调查，每月最低按2800底薪+200满勤的标准是从2017年才开始执行，2016年时的基本工资数额是在2500-2800元之间，因此，汇总可得被告人2016年实拿到手的基本工资加抽成的总金额为x元，与其个人供述的基本吻合，应当以此认定x的个人获利金额。二、x是从犯，应予减轻或者从轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯“。就电信诈骗案件来说，组织、策划、管理各层面的核心成员，是犯意的发起者、策划者和主要管理人，他们才是刑法所打击的重点，而xx只在公司打工，完全听命于老板的指挥和管理，所从事的工作也只是充当最底层的话务员而已，又因为刚出社会不久，本身法律意识淡薄，而且每个员工进去都会培训，对他们一定程度的洗脑，所以直到案发，x对自己所实施的是犯罪行为都没有清晰的认识，对于她来说就是为了赚一点糊口的饭钱，却没有想到是如此严重的犯罪行为。因此，被告人x主观恶性较小，客观行为上只起到次要和辅助的作用，应当认定为从犯，对其减轻、从轻处罚。三、x具有坦白情节，且是初犯、偶犯，也愿意退赃和交纳罚金，请法庭对其予以从轻处罚。X归案后，就自己的犯罪事实供认不讳，在整个庭审过程中，x认罪态度好，能如实回答公诉机关和审判长的提问，自愿认罪。根据《刑法》第67条第3款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。x没有任何前科劣迹，具有悔罪表现，请合议庭量刑时对其从轻或者减轻处罚。

【案件概要】：何某是a村村民，从小到大都在村里生活，持有村里户口，后何某与外村人w结婚，w入赘到何某家，何某全家依然还是在村里生活。但村里出租集体土地的收益，却以“村规民约”约定“外嫁女”不得获取集体收益为由，经村民代表表决，历年来拒不向何某发放土地收益款。【解决路径】：鉴于以上纠纷，何某在多方投诉并与村里协商无果后，找到本律师，听取了何某对事实经过的陈述以及案卷材料，本律师认为何某是村集体经济组织成员，村里以何某是外嫁女为由，多年来拒不向何某发放土地收益的行为，已经侵害了何某的合法利益，村委会或者村民代表可以制定村规民约，但内容不得违反法律规定，否则不具有约束性的法律效力，在这种情况下，何某应当向法院提起侵害村集体经济组织成员权益之诉。【代理意见概要】：根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“农村集体经济组织或村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿款及其他土地收益款；征地补偿款安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予以支持”。由此可见，何某是否具有a村集体经济组织成员资格的问题，是本案中的主要争议点，亦系判定何某可否获取相应的土地收益款的关键及先决问题。本律师总的意见认为，何某是村集体经济组织成员，依法有权获得村集体收益。理由是：1、原告自出生之日起户籍即登记在a村，至今也一直都在a村居住生活，与村集体有密切的生活保障依存关系。原告结婚后，并没有到夫家去，而是由原告的丈夫入赘到原告家，成为原告的家庭成员，所以原告并没有因为结婚而发生户籍或者生活环境的变动，更没有成为其他农村集体经济组织成员。2、被告以村规民约规定，本村女性社员与非本村居民结婚的，为出嫁女，不论其户口是否迁出，仅给予一年参与集体收益分配的权利，第二年起该“出嫁女”不再参与集体收益的分配”作为依据，仅在第一年向原告支付了土地收益，而拒不向原告支付第二年及以后的土地收益，该行为明显违背法律规定，是对原告合法权益的侵犯。理由是：首先，被告没有提供证据或者所提供的证据不足以证明村规民约符合法定程序，对村民具有约束力。其次，上述村规民约关于“出嫁女”丧失村集体经济组织成员资格，不得分配土地收益的规定，违反法律规定，属于无效条款。再次，即便是按照村规民约》，根据村规民约规定“本村女性社员与非本村居民结婚的，为出嫁女……”，指的也是女方出嫁到男方家里的情况，并不是原告这种情况。所以，即便是按照村规民约》，原告也并没有丧失集体经济组织成员资格，依法有权获得土地收益。因此，原告的户籍在a村，也长期生活在该村，且不具有丧失集体经济组织成员资格的情形，因此，应当认定原告在分配土地收益款时具有a村集体经济组织成员资格，对原告请求支付相应份额的土地收益款的诉讼请求，应当依法予以支持。【案件结果】：本案起诉后效果甚好，在还没开庭前，被告就一改原来拒不协商的态度，而主动找我方调解，在调解未果的情况下，重新召开村民代表会议，修改了原告原本不能获得村集体收益的意见，改为原告有权享受同等村民利益。该案在判决结果还没出来之前，就已经赢了。开庭当天，我方也未有任何松懈，依然据理力争，最后法官认可了我方意见，并组织双方进行调解，隔天当事人就收到了这么多年来一直未得到的收益，给本案画上了圆满的句号。

【案情简介】：检察院指控：案发时间2018年某月凌晨00，贾某因与他人争执后电话召集何某等人到现场斗殴，几人共同在准备3把砍刀和5把钢管后打车到现场。到达现场后，贾某将准备好的砍刀分给何某等人，将钢管分给张某等人，八人追至某地门口，林某、何某、颜某持钢管架在叶某脖子上，随后陈某、何某、钱某分别持砍刀和棍棒一起殴打黄某，致黄受轻伤。检察院认为几人持械斗殴，情节严重，建议量刑在三到五年之间。本律师接受委托后，经会见当事人何某，何某坚称自己到达现场后没有自动停止了斗殴行为，没有实际参与打架，而且主动投案自首，应当从轻处罚。经阅卷后，本律师发现案卷中指认何某到场后有动手的证据确实存在问题，经与检察官沟通后，检察官还是坚持认为毕竟还是有证据证明其到场后有动手，而其没有如实供述该情节，不构成自首。因此，本律师将辩护重点放在何某到场后具体实施了哪些行为，是否能够认定自首，以及是否能够从轻减轻处罚方面，经过庭审激辩，以及庭审中对被告人的发问技巧和庭后与法官的充分沟通，最终经办法官采纳了本律师意见，认定何某具备自首情节，并依此给予其减轻处罚！【辩护意见节选】：福建元一律师事务所依法接受委托，指派本律师担任何某涉嫌聚众斗殴罪一案的辩护人，鉴于何某自愿认罪，辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，仅就何某所实施的具体行为以及量刑方面，在法庭调查的基础上，发表如下辩护意见：一、《起诉书》中关于“何某持钢管架在叶某脖子上……随后持砍刀一起殴打黄某”这两个动手情节的认定，事实不清、证据不足。1、《起诉书》指控何某有殴打叶某的证据只有同案犯张某的供述笔录，但该证据明显不足以认定何某有动手殴打叶某。首先，张某对何某有殴打叶某的供述，没有其他证据印证，属于孤证；其次，张某与何某之间有利害关系，存在相互推卸责任的可能，张某供述其自已没有动手，是其他人去殴打叶某的说法与其他证据明显不符，说明张某的供述虚假成分高；再次，张某的供述笔录与叶某等人的供述相互矛盾，尤其叶某在庭前笔录中供述“当时我被何某等四人拿着工具架住脖子，叶某是被除了拿工具架住我脖子的其他人给砍伤了”，在庭审中叶某、陈东权还有何某都一致供述当时他们三个在一边，被害人是被其他人殴打致伤的。因此，张某的笔录与其他证据之间存在根本矛盾，不足以作为认定事实的依据。因此，《起诉书》对何某持砍刀殴打叶某的指控，证据严重不足，不能成立。2、《起诉书》指控的“何某持钢管架在被告人叶某脖子上”的情节，与客观事实有出入。首先，叶某的庭审笔录是孤证，并且与叶某在庭审中供述的情况不符，据叶某在庭审中所述，所谓的“拿钢管架在他脖子上”，实际上是他自己的感觉和形容，并不是客观事实，事实上，何某和罗某围着他，拿工具指他，但是并没有接触到他的身体，根本不是笔录中所说的“架在他脖子上”的情况。同时，何某在庭审中也供述，其并没有碰到叶某的身体，只是在一段距离之外拿钢管指他，两个人对该情节的供述基本吻合，足以认定事实情况。所以《起诉书》指控的“何某持钢管架在被告人叶某脖子上”的情节，事实不清，何某的行为有且只有在认出叶某之前，短暂的拿钢管指着叶某而已。至于公诉机关还认为何某和叶某对于拿钢管指着叶某的近身距离供述不一的情况（何某说距离有一两米左右，叶某说只有一个人头的距离），代理人认为这并不是关键问题，如果何某不认识叶某的话，距离再远也会冲过去伤害他，而因为何某认识叶某，距离他再近也不会伤害他，所以距离的远近对危害叶某的程度而言不会有直接影响。并且，叶某所说的仅隔一个人头距离不合常理，如果仅隔一个人头，何某足以认出是叶某，又怎么可能再拿钢管指他呢？所以，辩护人认为何某的供述较为客观，并且也与叶某的供述基本吻合，应当予以采信。二、应当认定何某具有自首情节，对其予以减轻或者从轻处罚。公诉机关认为，何某在第一份笔录中没有如实供述自己的行为，因此不构成自首，但辩护人认为该观点是错误的。首先，何某在庭前笔录中一直表示自己并没有动手，所谓的动手，根据语言习惯一般指的是用手接触、动手打人，而何某拿钢管指叶某的一下，时间极其短暂，更没有身体上的直接接触，不是伤害性的行为，不能扩大性的解释成斗殴中的动手行为。所以其在庭前笔录中对自己没有动手打人的供述，本身就是如实供述。其次，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”，也就是说，如实供述的要求是对主要犯罪事实的如实供述，并不是要求事无巨细的供述。那么，何某对于自己明知去现场是打架，并且是持械去的等主要犯罪事实均已如实交代，完全符合如实供述的认定标准。至于其拿钢管指了叶某一下，只是一个极其轻微的举动，对定罪量刑不会产生实质影响，不属于主要犯罪事实。因此，辩护人认为，何某是自动投案，也如实交代了自己的主要犯罪事实，完全符合自首的认定条件，应当对其依法从轻或者减轻处罚。

非法经营罪一、根据是否违反国家规定作无罪或罪轻辩护构成非法经营罪的一个重要标准便是违反国家规定，而国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如果违反的是地方法规或部门规章，或者经营本身并未违反国家规定，只是存在工商登记超范围经营的问题，则不构成非法经营罪。二、根据犯罪情节是否严重作无罪或罪轻辩护非法经营，必须达到情节严重才构成非法经营罪。因此，针对具体的案情，必须查明是否达到了情节严重的标准。如果虽然有非法经营行为，但情节并不严重，则不构成非法经营罪。关于情节严重的标准，根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（公通字[2010]23号）第七十九条，以及最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕19号）第七条，主要如下：1、违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：（1）非法经营食盐数量在二十吨以上的；（2）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。2、违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：（1）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：（1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；（2）非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；（3）违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的；（4）违法所得数额在五万元以上的。4、非法经营外汇，具有下列情形之一的：（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；（3）居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。5、出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：（1）个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；（2）个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；（3）个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。6、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：（1）个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；（2）个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；（3）个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；（4）虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。7、采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：（1）经营去话业务数额在一百万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。8、从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。9、违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，应当以非法经营罪定罪处罚。三、根据犯罪主体在共同犯罪中的地位进行无罪或罪轻辩护在共同犯罪中，不同的犯罪地位不仅影响着量刑高低，甚至有时也决定着是否构成犯罪。根据刑法相关规定，对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对于从犯，则应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；如果教唆犯罪，如果被教唆犯罪的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。因此，在办理共同诈骗犯罪案件时，要注意分清主从犯及是否有胁从犯、教唆犯等，并根据其在共同犯罪中的不同地位进行相应辩护。四、根据是否构成其他较轻犯罪作罪轻辩护如，行为人既生产销售伪劣商品又非法经营的行为，即生产销售的商品本身就是国家规定实行专营或专卖的产品，此时可以从犯罪构成、立案追诉标准、量刑与处罚标准上的不同进行相应的罪轻辩护，争取将犯罪定性为处罚较轻的犯罪。一般来说，生产销售伪劣产品罪的起刑点要低于非法经营罪，但要注意犯罪数额较高的情况下不宜再以可能构成生产销售伪劣产品罪辩护，因此犯罪数额较高的生产销售伪劣产品罪的量刑起点有时会高于非法经营罪。如，根据《刑法》第一百四十条关于生产、销售伪劣产品罪的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。上述量刑起点均高于非法经营罪：非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。五、以其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护对于非法经营罪的无罪或罪轻辩护，除了可以根据以上所讲进行针对性辩护外，还可以考虑到刑法关于无罪或罪轻的一般规定，并结合具体的犯罪情节进行辩护，虽然法律上虽没有明确规定一些特殊情节可以减轻、从轻、免于处罚，但绝不可以忽视这些情节对于量刑具有的影响，具体如下：1、犯罪证据是否充分、确凿，是否形成证据链条，程序有无瑕疵；2、是否自首，自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；3、是否具有立功表现，立功可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；4、认罪态度，认罪态度较好的可以酌情从轻处罚；5、犯罪阶段，属于犯罪预备、中止还是未遂，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚；6、悔罪表现，如积极退赃、赔偿等可以酌情从轻处罚；7、是否具有前科，是否多次犯罪；8、社会影响大小；9、是否具有其他减轻或免于处罚的情形，等等。

【案情回顾】：陈某夫妻于早年间向康某购买了一间店面，已全额付款并占有使用多年，但因为该房屋是集资房，多年来一直无法办理房屋过户手续，后因康某与他人产生经济纠纷被强制执行，还登记在康某名下的店面也被查封，陈某夫妻向法院申请执行异议被驳回，后又提起案外人异议之诉，但一审法院认为陈某提供的证据不足以证明已经全额支付了购房款，并且该房屋不能过户的原因是由于陈某怠于办理的自身原因，陈某夫妻对此有过错，因此对陈某夫妻的诉讼请求予以驳回。上诉期间，陈某夫妻找到我请求帮助，经了解情况我认为一审判决驳回陈某夫妻的诉讼请求是错误的，判决所认定的事实及适用法律都有错误，遂接受委托帮助陈某夫妻代理二审上诉。上诉期间，我针对原审判决不支持我方观点的理由进一步组织多重有力证据，层层递进的还原事实，并结合法律规定，提出应当支持我方诉讼请求的具体依据，经开庭两次，并与合议庭成员多番沟通后，合议庭成员最终全面采纳了我的意见，二审判决我方胜诉，撤销一审判决并直接改判不得执行涉案房产。收到判决后，陈某夫妻非常激动，等待数月的忐忑不安，终于赢来了全胜的结果。以下是代理意见节选：福建元一律师事务所依法接受上诉人林金表、陈美爱的委托，指派本律师担任上诉人与被上诉人案外人异议纠纷一案的二审代理人，现在开庭调查的基础下，就争议焦点发表如下代理意见，供法庭参考：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原审判决已经认定上诉人与康有武、吴素清在法院查封讼争房产前签订的《买卖合同书》合法有效，且上诉人在房产被查封前就已合法占有使用该房产，代理人对原审判决作出的前述认定没有异议，下面仅对上诉人是否具备已经支付全部购房款以及是否由于自身原因未办理过户登记这两项情况进行分析：一、上诉人提供的证据足以证明已经全额支付了购房款，原审判决认定事实错误。案涉房屋购房款总额为18万元，其中8万元购房款是在签订合同当天以现金形式支付，另外10万元是在2009年1月14日和2009年1月24日分别转账给介绍及担保人吴素华转交给吴素清。为证明该事实，上诉人提供了2017年4月24日莆田市中级人民法院的听证笔录，原审判决对该笔录的真实性已经予以确认，笔录中售房人吴素清和担保人吴素清的陈述能够相互印证，两人都证实在签订买卖合同当天，现场交付了现金8万元的购房款，并约定好另外10万元待年底再付，10万元是付给吴素华后，吴素华再转交给吴素清。本审出庭的证人陈国贤作为当时在场的人员之一（合同是当天所签，合同正文部分的手写笔迹是出自陈国贤，说明陈国贤当天在场），也证实了合同签订和现金8万元的交付过程。还有合同主体一方的康有武在本审时也到庭作证，证实已经收到了全部购房款，这些证人证言都属于直接证据，是他们对亲眼所见、亲身感受的事实的证明，符合证据认定采信的标准。再从间接证据上看，上诉人在本审补充提供了银行账户明细，可以看出上诉人在签订合同前一、两个月内取现金额超过三十余万元，签订合同前一天和当天还取现了3万多元，有足够的现金储备支付首笔8万元。又因为是熟人关系，收款后没有直接写收条也很正常，毕竟付款完卖房人就把房产证和钥匙交给他们开始使用房屋，已经有了履行合同的保障，没有必要再刻意写一份形式化的收条。至于剩余的10万元先付给吴素华再由其转交给吴素清也完全符合日常生活经验，因为吴素华本身是这一份买卖合同订立的介绍人和担保人，是合同两方最为信任的人，由她作为中间人转交款项并非不合常理，原审判决也已经查明吴素清和上诉人之间有且只有这一笔10万元的资金往来，付款的金额与本案合同金额能够吻合、付款的时间与买卖合同的时间也能够吻合，从哪里去找这种巧合？更何况，从2008年12月1日开始持续至今，涉案房屋都是由上诉人出租使用并收取租金，为证明该事实，上诉人提供了所有的《房屋租赁合同书》，根据《民事诉讼证据规定》第70条的规定：当事人提出的书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，所以，原审判决对上诉人与林文福、吴海生、蔡梅燕的房屋租赁合同书的真实性不予确认是违背证据规则的。那么试想，这么多年来房子一直由上诉人占用，如果上诉人没有付清款项，房东怎么可能允许他们占有使用房屋并获得收益？如果有，这才是不合常理的事情。而且这个事实从五年前就已经存在，而原房东与被上诉人的纠纷是产生在2014年，所以上诉人根本不可能与原房东恶意串通，损害被上诉人的利益。最后，上诉人在本审中还提交了一份由吴素清和吴素华共同出具《收条》，虽然该收条的出具时间较晚，但不能否认其是对历史客观事实的确认。由于当时房产尚未过户，为了以防万一，上诉人让吴素清和吴素华共同补签一份收条，也完全符合常理。根据《民事诉讼证据规定》第70条的规定：当事人提出的书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。因此，上诉人提供的各项证据之间相互印证，足以证实涉案购房款已经全部付清，根据《民事诉讼法司法解释》第108条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。二、涉案房屋未能办理过户登记手续，并不是由于上诉人的自身原因，原审判决认定事实及适用法律错误。首先，上诉人在签订购房合同时，并不明知房屋不能过户。因为房屋有产权证，按照一般人的认知，有产权证的房产是可以办理过户手续的。并且，为了办理过户，双方还特别在合同第三条约定：“所有过户费用由乙方承担，甲方负责提供有关证件”，该约定充分双方上诉人对房屋过户是持一种积极追求的态度，而不是放任不管，更不明知不能过户，否则就没有必要作出这种约定。然而，在合同履行过程中，买卖双方到交易中心办理过户手续时才被告知由于该房产属于集资房，不仅需要房产证，还需要土地证等材料才能办理过户（该事实有上诉人在本审时提交的证据三诉求回复件可以证实）。又根据合同第三条的约定，过户所需证件由卖方负责提供，但由于卖方一直无法提供土地证等材料，才导致讼争房屋至今无法办理过户。但结果不为上诉人的意识所左右，不能视为上诉人的过错。原审判决认为上诉人在签订合同后仅去房管局了解过一次后，没有再去寻求其他手段救济，但是上诉人毕竟不是法律专业人士，不能强求他们懂得那么多保障权利的方式，对于他们来说合同已经签了，合同签订后房子也一直是他们在占有使用，并且合同中约定房产证过户前后，房屋所有权都归上诉人所有，也一直催促卖方提供过户资料，对于他们来说这些就是最强有力的保障，已经是尽到了认识范围以内的全部注意义务了，原审判决以超出普通百姓的认识和能力范围的标准认定上诉人对房产未过户存在过错，是有失偏颇，对上诉人极为不公的。综上，上诉人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的各项情节，上诉人对房屋的物权期待应当予以保护。请贵院在查清事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。谢谢！