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非法经营罪(非法经营证券、股票、特种项目)案件的有效成功辩护
作者:马艺宾发布时间:2018-08-07 浏览量:3921

非法经营罪

一、根据是否违反国家规定作无罪或罪轻辩护 

       构成非法经营罪的一个重要标准便是违反国家规定,而国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如果违反的是地方法规或部门规章,或者经营本身并未违反国家规定,只是存在工商登记超范围经营的问题,则不构成非法经营罪。

         二、根据犯罪情节是否严重作无罪或罪轻辩护 

       非法经营,必须达到情节严重才构成非法经营罪。因此,针对具体的案情,必须查明是否达到了情节严重的标准。如果虽然有非法经营行为,但情节并不严重,则不构成非法经营罪。

        关于情节严重的标准,根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(公通字[2010]23号)第七十九条,以及最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2009〕19号)第七条,主要如下:
  1、违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
  (1)非法经营食盐数量在二十吨以上的;
  (2)曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。
  2、违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:
  (1)非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
  (2)非法经营卷烟二十万支以上的;
  (3)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
  3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:
  (1)非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元  以上的;
  (2)非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;
  (3)违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;
  (4)违法所得数额在五万元以上的。
  4、非法经营外汇,具有下列情形之一的:
  (1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;
  (2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;
  (3)居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
  5、出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:
  (1)个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;
  (2)个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;
  (3)个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;
  (4)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
  6、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
  (1)个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;
  (2)个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;
  (3)个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;
  (4)虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
  7、采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:
  (1)经营去话业务数额在一百万元以上的;
  (2)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;
  (3)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
  8、从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:
  (1)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
  (2)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
  (3)虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;
  (4)其他情节严重的情形。
         9、违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法二百二十五条规定的“情节严重”,应当以非法经营罪定罪处罚。

       三、根据犯罪主体在共同犯罪中的地位进行无罪或罪轻辩护 

       在共同犯罪中,不同的犯罪地位不仅影响着量刑高低,甚至有时也决定着是否构成犯罪。根据刑法相关规定,对于主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,对于从犯,则应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚;如果教唆犯罪,如果被教唆犯罪的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。因此,在办理共同诈骗犯罪案件时,要注意分清主从犯及是否有胁从犯、教唆犯等,并根据其在共同犯罪中的不同地位进行相应辩护。

        四、根据是否构成其他较轻犯罪作罪轻辩护 

       如,行为人既生产销售伪劣商品又非法经营的行为,即生产销售的商品本身就是国家规定实行专营或专卖的产品,此时可以从犯罪构成、立案追诉标准、量刑与处罚标准上的不同进行相应的罪轻辩护,争取将犯罪定性为处罚较轻的犯罪。一般来说,生产销售伪劣产品罪的起刑点要低于非法经营罪,但要注意犯罪数额较高的情况下不宜再以可能构成生产销售伪劣产品罪辩护,因此犯罪数额较高的生产销售伪劣产品罪的量刑起点有时会高于非法经营罪。如,根据《刑法》第一百四十条关于生产、销售伪劣产品罪的规定,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。上述量刑起点均高于非法经营罪:非法经营罪情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

        五、以其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护 

       对于非法经营罪的无罪或罪轻辩护,除了可以根据以上所讲进行针对性辩护外,还可以考虑到刑法关于无罪或罪轻的一般规定,并结合具体的犯罪情节进行辩护,虽然法律上虽没有明确规定一些特殊情节可以减轻、从轻、免于处罚,但绝不可以忽视这些情节对于量刑具有的影响,具体如下:

1、犯罪证据是否充分、确凿,是否形成证据链条,程序有无瑕疵;
2、是否自首,自首可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚;
3、是否具有立功表现,立功可以从轻或者减轻处罚,有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;
4、认罪态度,认罪态度较好的可以酌情从轻处罚;
5、犯罪阶段,属于犯罪预备、中止还是未遂,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚;
6、悔罪表现,如积极退赃、赔偿等可以酌情从轻处罚;
7、是否具有前科,是否多次犯罪;
8、社会影响大小;
9、是否具有其他减轻或免于处罚的情形,等 等。

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