张东志

2013年，律师成功代理了一起交通肇事罪案件。案情简介：被告驾驶大型货车正常行驶，适逢另外两辆家用汽车相撞，受害人被甩出车外，倒在被告的挂车车轮下，受害人不及停车，一路碾压拖拽受害人，致其死亡。事故发生后，被告逃逸，后被公安机关抓获。事故认定结论为被告负主要责任。律师主要辩护观点：一、起诉书对受害人“尚有生命迹象”的事实认定无充分事实根据。在对此问题详加阐述的同时，辩护人还申请了法医鉴定人员出庭，就受害人在甩出车外时不排除已经死亡的可能进行了调查询问。二、被告不存在“违反交通运输管理法规”的行为，不符合交通肇事罪构成要件的客观方面《刑法》第一百三十三条的规定，交通肇事罪是指：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。”根据道路交通事故认定书，认定被告承担主要责任的事实依据为《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定，即“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”在本案中，即使被告逃逸，但也属于交通事故发生后的后续行为。在交通事故发生时，被告不存在任何违反交通运输管理法规的行为。三、此次交通事故应属于意外事件从本案事实来看，被告驾驶拖挂车由北向南以大约40公里/小时的速度正常行驶，主挂车车长相加约20米，载重近50吨。在听到有撞击声后，即靠路边停车。在此情况下，发生交通事故非被告所能控制。案件审理结果：判处被告有期徒刑三年缓期执行三年。

一、案例简介甲公司与某乙订立生产线租赁经营合同。合同约定租期3年，租金为3000元/月，2010年10月1日为合同开始履行期。甲公司同意某乙自投资金对生产线进行技术改造。另外，双方还约定若出现问题解除合同，甲公司应根据剩余租赁期返还某乙投入的资金。合同订立后，某乙投入资金90000元对生产线进行了改造。履行3个月后，某乙以甲公司违约为由提出解除合同，甲公司不同意。某乙遂诉诸法院，要求法院判令解除合同。诉讼过程中，某乙主张已就解除合同事宜事先通知了甲公司，但未举证证明。一审法院判决：双方订立的合同合法有效。鉴于双方信任基础已经不存在，故支持某乙解除合同的诉讼请求，同时判令在扣除3个月租金及水电费后，甲公司返还某乙投入资金78000元。甲公司不服，提起上诉。二、本案的争议点甲公司在上诉状中认为，在合同履行3个月后，即2011年3月份，甲公司仍在履行配合寻找货源以及水、电设施的维修工作，某乙诉请解除合同实际上是转嫁经营风险。在某乙事先没有通知甲公司解除合同的情况下，就应以甲公司收到某乙诉状的时间作为合同解除的时间，并以此为标准来计算租金。因此，不应仅仅扣除3个月的租金，同时，亦应根据合同的实际履行时间来相应扣减某乙投入的技改资金。两项总计约15000元。三、法律分析本案无疑属于合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）的有关规定。（一）合同的合法、有效性关于合同的合法、有效性问题，《合同法》分别在第三条、第四条、第五条、第六条、第七条做了规定，学界将其概括为三要素，即合同双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实、一致，内容合法。分析本案中双方订立的协议，符合以上要素，一审法院的认定是正确的。（二）合同解除的前提条件与合同自由原则所谓合同自由，又称契约自由。按照该原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。同时，这种自由又受到一定限制，要受到合同的约束。正因如此，《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时，《合同法》还对合同解除的情形进行了列举，学界将其归纳为如下三种：1.协商解除。《合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。2.约定解除。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。3.法定解除。具体情形规定在《合同法》第九十四条，包括（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。此外，《合同法》第六十九条还赋予享有不安抗辩权的一方以合同解除权，应属于《合同法》第九十四条第（5）项规定的情形。本案中，某乙以甲公司违约导致其不能实现合同目的为由，申请法院解除合同，当属于法定解除的情形。（三）合同解除的方式对此，《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由此可以看出，合同解除的方式采取的是通知，且必须通知到对方，至于通知的方式，是口头，还是书面或者其他形式，在所不问。其中，《合同法》第十一条对“书面形式”进行了阐明，可作参考。至于违约方是否可以主动通知解除合同问题，法律规定并不明确。但从《合同法》第一百零七条、第一百一十条（下有分析）以及司法实践来看，答案是肯定的。（四）合同解除的时间对此问题，《合同法》第九十六条作了规定。但在如何理解上，却存在二种观点，一种观点认为在法院判决未下达前，不产生合同解除的效力。理由是如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须回复原状，从而造成不必要的损失（见《最高人民法院司法观点集成》第140～141页，人民法院出版社2009年1月第1版）；另一种观点认为，有解除权的一方只要将解除合同的意思表示通知对方当事人，合同即为解除。如果法院认为解除权行使不当，则合同自始未解除（同上）。个人认为，第一种观点有失偏颇。一是有违立法本意；二是理由不能成立。即使非违约方存在不必要的损失，也有相应的途径可以救济。固然，根据《合同法》第一百一十九条第一款之规定，在一方违约后，非违约方有减损义务，但该条第二款同时规定，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。此其一。从《合同法》的立法目的以及司法实践来看，多为非违约方首先提出解除合同。即使违约方首先提出解除合同，其也要承担继续履行或赔偿损失的责任。相较而言，对非违约方造成的损害不可能更大。此其二。合同的订立与履行系建立在互信、合作的基础之上。一方发出解除合同的通知，这一事实本身就表明合同双方互信、合作的基础已经丧失。等到法院判决下达后，才产生合同解除的效力，会使合同双方的权利义务长期处于悬而未决的状态，对合同双方都会造成不必要的损害。此其三。因此，应以通知到达对方时合同即告解除为原则，以法院判决合同解除不发生法律效力、合同自始未解除为例外。在本案中，建议某乙不能举证证明其是否对甲公司履行了合同解除的通知义务，因此，应以甲公司收到法院应诉通知书的时间作为合同解除的时间。（五）合同解除后的责任承担《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据我国立法规定和大多数学者的见解，可将实际违约行为分为不履行和不完全履行两类，而不完全履行又可分为迟延履行、不适当履行、部分履行。所以基本的违约形态主要是不履行、迟延履行、不适当履行、部分履行四种。从本案情况来看，某乙通过诉讼途径明确表达出不再继续履行合同的意思表示，在诉讼过程中甲公司也与某乙对水、电费进行了结算，从双方的行为来看，都同意合同不再继续履行当无异议。剩余的就是违约责任的承担问题。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”据此法律规定，甲公司依据合同中的违约责任条款所提出的上诉请符合法律规定。当然，在本案中还有一个需要解决的问题是：甲公司或某乙单方构成违约，还是双方都存在违约事由。《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”鉴于本案中致合同不能履行的原因主要在于甲公司和某乙对经营中的风险都估计不足，且在前期履行阶段双方都具有履行合同的较大诚意，在违约责任的承担方面，一审法院采取“各打五十大板”的方法还是比较公平、合理的。

录音、录像在诉讼证据中属于视听资料，手机短信则属于书证的范畴，出于情谊或者对证据留存的不够重视，作为发生纠纷后的补救手段，录音、录像、手机短信等证据材料被应用的越来越广泛。一、从案例说起原告范某，被告葛某。原告诉称，葛某向我借了10000元钱。我通过银行汇给了他。过了一段时间，我催他还款，他答应尽快归还，但至今没有归还。为证明自己的主张，原告提供了自己使用的号码为136xxx的手机一部，其中，部分短信内容如下：1.资助点资金吧2.需要多少3.你真厚道，有10000吗4.多了没有，这点钱还是有的5.那你把帐号发过来，我给你汇过去6.帐号6222129xxxx，户名葛某。谢谢。我会尽快还你同时，范某还提供了自己在工行的汇款凭证。葛某辩称，我并没有向范某借钱，原告手机显示的电话号码我确实用过，但后来我的手机丢了。在庭审过程中，法院依职权调取了证据，银行记录显示，帐号6222129xxxx、户名为葛某的身份证号码为139xxxxx，与出庭应诉的葛某的身份证号码一致。据此，一审法院作出判决，判令葛某偿还范某借款10000元。葛某未上诉。二、证据运用分析本案的主要证据就是手机短信。1.符合条件要求的手机短信可以作为证据使用2005年4月1日施行的《电子签名法》第二条规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第六条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。”第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”由此可见，手机短信符合上述法律规定要求，可以作为证据使用。2.证据使用中应注意的问题（1）发信人身份的确认在本案中，确认发信人葛某身份是个难点。一是推行手机号码实名制前，确认持有该号码的人的身份无异大海捞针；二是丢失、借用、盗窃等原因造成持有人对手机失去控制，给确认持有人身份带领来难度。本案中，葛某即采取了此种抗辩主张。《电子签名法》第九条规定：“数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：（一）经发件人授权发送的；（二）发件人的信息系统自动发送的；（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。”在本案中，由于短信中根本就没有葛某的电子签名，也就谈不上电子签名的验证问题，因此单凭短信无法认定此“葛某”即彼“葛某”。（2）手机短信不能作为单独认定案件主要事实的证据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第七十条规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，可以确认其证明力。”因此，若想确认葛某的身份以及借款关系的真实存在，还必须结合其他证据，如本案中的汇款凭证、银行记录。最后，需要说明的是，本案法院依职权调取葛某银行开户信息值得商榷。最高人民法院《民事诉讼证据规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第十六条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”而在本案中，不存在上述法律规定的情形，正确的做法是：在举证期限届满前七日，范某向法院提出调取证据申请。

河北衡泰律师事务所张东志律师《合同法》286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的权利。此一立法目的有二：一是为了解决现实中大量存在的拖欠工程款问题，二是突破债权的平等性，赋予特殊群体尤其是农民工优先于其他一般债权人受偿的权利，最终实现实质平等。但在司法实践中也存在诸多争议。一、装饰装修工程价款是否适用上述规定适用。理由：根据相关规定，装饰装修过程属于建设工程。前提条件：发包人并非建筑物所有权人，或者承包人与建筑物所有权人不存在合同关系的除外。优先受偿权范围：限于因装饰装修使建筑物增加价值的范围内。二、建设工程价款优先受偿权的范围包括人工款、材料款、利润。但违约金、预期利润除外。三、建设工程施工合同无效，是否影响优先受偿权？不能一概而论。若经检验，工程质量合格，则享有优先受偿权。四、优先受偿权的行使是否以建设工程竣工为限？不能一概而论。非因承包人自身原因造成工程质量不合格或者延误工期，只要拖欠工程款的事实发生，即可主张。五、是否及于建设用地使用权？否。六、转包合同、分包合同的实际施工人，是否享受工程价款优先受偿权？可以。前提是工程质量合格。七、优先受偿权的顺序如何确定？优先于抵押权和其他债权，但交付购买商品房全部或大部分款项的消费者除外。对除外情形，应作如下理解：（1）已支付购房款超过总价的50%；（2）消费者已经取得商品房所有权；（3）消费者通过商品房预售登记取得对预购商品房的请求权。八、建设工程为第三人所有，是否享有优先受偿权？建设工程为第三人所有存在两种情况：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是第三人依受让取得。此种情况，不享有优先权。九、优先受偿权的行使期间与失权？优先受偿权的期限为6个月，自竣工之日或约定竣工之日起算。如果对工程款支付时间另有约定，从其约定。十、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使优先受偿权？不能。

本文系河北衡泰律师事务所张东志律师根据最高人民法院公布的裁判文书整理。借款主体A财务公司系中国银行业监督管理委员会黑龙江省监管局批准成立的非银行金融机构，具备向成员单位发放贷款的资格。老B公司作为A财务公司的成员单位，有A财务公司提供的其成员单位名录及黑龙江省监管局检查意见书为证。至于老B公司是否符合《企业集团财务公司管理办法》关于财务公司成员单位的资格条件，属相关行政监管机构的职权，人民法院在处理民事案件中应当予以认可。马*主张A财务公司与老B公司之间《借款合同书》应认定为无效，本院不予支持。A财务公司属法律规定的非银行金融机构，其开展许可范围内的金融业务，并不一定要通过商业银行，故其相关的业务凭证的账户并不一定应与银行账号相一致。本案《借款凭证》的“存款账号”号码与银行账号数字不一致，并不能证明A财务公司没有放款。成员单位只有在财务公司开立账户才能开展业务，财务公司也才能就此根据成员单位的申请或指令划转相关款项。本案A财务公司向老B公司发放了20笔贷款，不但有加盖老B公司及其法定代表人印章的借款合同、提款申请书、转款证明及对应票据等证据材料证明，而且款项的划转去向也是明确的。委托贷款在委托办理银行贷款过程中，受托方并未向贷款方发放贷款，而仅是受托办理贷款，相关银行也是直接贷款方的贷款申请进行审查，并未增加银行的贷款风险。原审判决以受托方违法发放贷款、增加银行贷款风险为由认定本案中双方的委托代理协议等无效、受托方无权请求支付报酬，与本案事实不符。原审判决还认为受托方未取得代办贷款资质及特许经营许可，但法律和行政法规并无此种特许经营许可和资质核准的规定，原审判决该项理由缺乏法律依据。法律关系认定民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，马*与马**在《资产委托管理协议书》中虽然有关于资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等内容的约定，但是该协议第八条明确约定：“甲（马**）乙（马*）双方商定，委托期满，乙方保证受托管理资产的收益按受托资金年固定回报率为百分之十二计算……。”即委托人马**将资产交由马*进行投资管理，受托人马*在合同履行期限内无论盈亏均保证马**获得固定本息回报，超额投资收益或造成的经济损失均由马*负责。可见，马*与马**在《资产委托管理协议书》中约定了保证本息固定回报条款，符合借贷法律关系的本质属性，该协议属于名为委托理财，实为借贷的情形，一、二审判决将本案定性为民间借贷纠纷，并无不当。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”该法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”依照上述法律规定，订立合同必经要约和承诺两个阶段。本案中，判断双方是否成立储蓄存款合同，需要认定如下问题：1.李某某是否发出要约，即对银行作出存款1000万元的意思表示。李某某称其明确向“行长”谭某某表示存款，应视为向银行作出存款的意思表示。该主张能否成立，关键在于谭某某在与李某某商谈存款事宜时，是否构成表见代理。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，李某某在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是，对谭某某行长的身份未经核实即轻信。二是李某某对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑。三是，李某某主观上具有违规追求高额利息的故意。因李某某不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，谭某某的行为不构成表见代理。李某某向谭某某作出的存款意思表示不能视为向银行作出的意思表示。2.银行是否作出承诺。银行并未向李某某出具储蓄存单。李某某称假存单由该行柜台递出，故储蓄存款合同成立。从程建履行职务角度看，其从柜台递出的是装有伪造存单的信封，本案并无证据证明程建与谭某某共谋诈骗，故意递出信封以使李某某相信存款事实的发生。该过程符合资金在出资人、金融机构、用资人之间流动，金融机构有帮助出资人获得高额利差的事实要件，故本案应予认定为以存单为表现形式的借贷纠纷。根据本案现有证据查明，涉案资金由用资人办理从出资人账户转到用资人账户业务，且其持有的印鉴与出资人在银行预留印鉴不符。因银行办理转款业务时使用的印鉴与预留印鉴不同，且其没有证据证明出资人指令其办理转款业务，故应认定银行擅自处分了出资人账户资金。根据银行与出资人签订的《单位银行结算账户管理协议》约定的内容、银行职员在为出资人出具记账回执上承诺的内容，及银行允许用资人持非预留印鉴办理涉案资金转款业务的事实，应当推定银行将资金自行转给用资人使用。根据本院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第（二）款第一项关于“出资人将款项或者票据交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或者进账单、对账单或与出资人签订存款合同，并将资金自行转给用资人的，金融机构与用资人对偿还出资人本金及利息承担连带责任”的规定，银行与用资人对偿还出资人该笔资金本息应承担连带责任。首先，双方当事人之间的借贷法律关系并不明确。在廖**提交的《确认函》、《审计报告》及D公司负债类明细账等证据材料中，亦没有指明34987108.46元的款项系廖**出借给D公司的借款。其次，廖**提供借款的事实没有充分证据能够证实。1、本案缺少确已提供借款的原始凭证。在本案双方当事人没有书面借款合同、并且对借贷关系是否实际发生存有重大争议的情况下，转账的原始凭证或现金收据等是认定双方之间借贷关系和廖**提供借款事实的关键证据。2、廖**在本案中的陈述模糊，前后不一。在双方达成借款协议之时，廖**应当对D公司借款的目的或用途有所了解，但在廖**提供的证据中，并不能看出这些款项的用途，廖**对此也未能做出明确说明；3、本案双方当事人的关系具有不同于一般民间借贷关系的特点。对民间借贷纠纷当事人之间是否具有欠款关系，人民法院应当依法全面、客观地审核双方当事人已提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。其次，对民间借贷纠纷当事人之间是否具有现金借款，人民法院应当根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、相互关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。本案中，陈**称陈*、G公司以前借款既有银行转账又有现金，其已无法记清。由于《借条》系双方对2009年6月10日以前的多次借款及还款进行对账后一致达成的结算意见，而此前的有关欠条等交付凭证又由陈*、G公司收回。这种情况下，客观上确实无法要求陈**继续提供证据证明陈*、G公司以往究竟向其借款多少。对陈**是否仅以银行转账形式交付本金，陈*、G公司并未提供充分有效的证据予以证明。据此，二审判决采纳《借条》，认定陈*、G公司仍欠陈**2120万元，并无不当。在双方证据均有缺陷的情况下，应当结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，进而对当事人之间的法律关系作出判断。认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。本案诉讼中，双方当事人均未向法院提交书面的借款合同，故对于双方当事人之间有关借款期限的约定，并无充分证据加以证明。既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨**实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人F公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在F公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨**才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨**请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。非法集资按照《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）规定，非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。本案城建管理处借款是为了解决其单位修路资金不足的问题，其只是向本单位职工或职工的亲戚朋友借款，借款人数20多人，借款数额168.1万元，并未向社会公众筹集资金，已对其中部分借款人还清本息，且双方签有贷款协议书，应属民间借贷性质，不属非法集资，人民法院应作为民事案件受理。新贷还旧贷《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。以新贷偿还旧贷是指借款人在未偿还到期贷款的情况下，与贷款人订立新的借款合同，以新的借款偿还已到期贷款。本案中，周斌于2009年7月3日出具的收条系对其与李*之间580万元债务的确认，并非以新贷偿还旧贷。合同解释“借款到期后不再提供担保”，与撤回此前提供的担保并非同一概念。在提供的担保已然存在的情况下，不可能因担保人单方面表示借款期满后不再提供担保而撤销——张**与赵**、山东省企业托管经营股份有限公司股权转让纠纷（2012）民提字第117号民事判决书合同无效及法律后果因甲公司与乙公司均系无贷款经营资质的企业法人，双方之间进行企业间借贷，违反了国家有关金融法规的规定，双方之间的借款合同应确认为无效。按照《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由此而产生的财产返还之债，属合法债权债务关系，返还之债的合法孳息应当予以保护。本案双方当事人进行企业间违法借贷虽均存在缔约过失，但乙公司占用甲公司的资金所产生的利息应予返还。鉴于合同被确认无效后当事人所获返还利益不应高于有效合同履行后当事人所获的履行利益，乙公司应以中国人民银行规定的同期贷款利率为标准向甲公司返还其占有使用借贷资金所产生的利息，自借款发生之日起算。E公司与H贸易中心签订的借款协议违反国家金融法规，应认定无效，其约定的利息应不受法律保护。但E公司实际使用了H贸易中心的资金，根据民事活动的公平原则，E公司应向H贸易中心支付资金占用费。二审法院以同期银行贷款利率计算E公司应向H贸易中心支付的资金占用费并无不妥。质押（本案）债权是继受取得。从其权利来源看，借款合同因违反了企业间禁止借贷的法律规定而归于无效，因此，债权转让合同亦为无效合同。即使该合同有效，但由于《资金占用协议书》中的担保约定违反了《中华人民共和国担保法》第六十六条中“流质禁止”的规定，其担保条款也应认定为无效。且根据物权法定原则，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。当事人虽持有《委托代理投资协议书》和《入股交款收据》，但这并非财产凭证，当事人未完成对涉案股份的占有，更未将质押合同记载于股东名册，其质权并未生效。根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。保证《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十六条第一款规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”该条规定主要在于明确保证债务的诉讼时效是否随主债务诉讼时效中断而中断的问题，而并非指一般保证中保证债务诉讼时效可以中断，连带保证中保证债务诉讼时效不能中断。本案中，债权人在保证债务的诉讼时效期间内，通过发送逾期贷款催收通知单或*发公告的方式连续不断地向J公司催收债权，故本案债权并未超过诉讼时效。J公司申请再审称S公司只要未在二年诉讼时效期间内向法院提起诉讼，J公司就免除保证责任，缺乏法律依据。本案关键是认定《协议书》的性质是否是保证合同。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”依据该条规定，作为债的担保方式的保证须以债务人不履行债务（包括到期不履行和不能履行）为前提，且保证合同的从合同性质决定了保证人不是主合同当事人，无权对主合同内容作出约定。2006年4月25日，朱**作为甲方，万**作为乙方，Q公司作为丙方签订的《协议书》，就朱**施工的人工费数额及偿还方式作出约定：“乙丙两方同意付贰佰捌拾万元并向甲方承担连带的偿还责任”。该约定关于人工费的数额由万**与Q公司共同确认，关于还款责任的约定也并未体现Q公司承担连带责任是以万**不履行债务为前提，故《协议书》不符合保证合同的特征。关于二审判决是否应判令木材加工厂具有追偿权的问题。根据担保法司法解释第四十二条的规定，人民法院可以根据保证人的请求在判决主文中明确其具有追偿权。只有在债权人将债务人和保证人作为共同被告的保证纠纷案件中，以保证人的请求为前提，人民法院才能对保证责任、赔偿责任与保证人的追偿权一并裁判，以便减少当事人的诉累。担保人如果没有提出追偿权请求的，因不是一个法律关系，人民法院不应在判决主文中予以判决。本案中，木材加工厂在一审时答辩称，保证合同的保证责任没有形成，即使保证合同成立，也已经超过诉讼时效期间。其在一审庭审时也主张不应承担保证责任或者主张保证合同已经过诉讼时效，并未请求一审法院判令其具有追偿权。因此，二审法院未判令木材加工厂具有追偿权，并无不当。借款人擅自改变贷款用途，保证人不能因此而免责，除非银行和借款人之间存在恶意串通虚构贷款用途骗取担保人提供担保的情形。《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第（一）项规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。而判断主合同当事人双方是否串通，关键应看主合同债权人与债务人是否具有隐瞒主合同有关内容、恶意设立债权债务关系、加重保证人责任等情形。W公司和R服装公司作为抵押人签订的两份抵押合同，均约定了独立担保条款。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。因此，本案二审判决依据担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当。《中华人民共和国担保法》第八条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三条的规定，国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。据此，台山市政府出具的《承诺函》属于无效担保，香港中银只能就合同无效所引起的损害后果向台山市政府主张赔偿。虽然案涉保证合同为无效合同，但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因此，如果新华银行在保证期间没有向台山市政府主张保证责任，则台山市政府对无效保证合同的赔偿责任也相应免除。本案《借款合同》中关于监管借款的使用和流向、停止发放借款以及提前收回借款等约定是农行天台支行对借款人亚飞公司的监管权利，而非农行天台支行对担保人聚兴公司的义务，聚兴公司以农行天台支行对本案借款未尽到监管责任为由主张免除担保责任缺乏合同和法律依据。抵押关于上诉人T集团、李**法律责任的划分。香港中行作为债权人，要求债务人提供多项担保，目的就是为了保证其债权的顺利实现。在担保合同因未经批准而被认定无效的情况下，如果判令多个担保人共同向债权人承担不超过二分之一的赔偿责任，对债权人而言将有失公平。且本案中，T集团、李**系分别向香港中行出具的担保函，并非在一份担保函上共同签署，T集团与李**之间并无意思联络，因此，T集团与李**应当分别向香港中行承担各自的赔偿责任。由于双方已经就该8000万元借款纠纷通过调解方式结案，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，因此，该项抵押权已经消灭。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，由于本案抵押物未进行抵押登记，故本案抵押权依法未有效设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十九条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”。案涉抵押房产登记在供销学校名下，该校主管单位供销联社虽使用该房产办公，但未办理房产的过户登记手续。二审法院根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（三）项关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押的禁止性规定，认定银行与供销联社签订的抵押担保合同无效，并无不妥。《物权法》第一百八十八条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定，P公司分别与郑*、青海M机械制造有限公司签订的抵押合同，虽未办理登记手续，抵押权已从抵押合同生效时设立，债权人郑*、青海M机械制造有限公司的债权应当依拍卖、变卖抵押财产的价款按照债权比例清偿。因此，郑*关于单独对机械设备享有优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持。反担保Y公司认为由于出质的股权没有在股东名册上登记而导致质押合同未生效，Y公司无须承担任何责任。本院经审查认为，Y公司在《担保函》上明确表示愿为杭州N房地产开发有限公司的担保行为提供担保，杭州N公司为五矿公司与V公司、湖州N公司之间进出口代理承担担保责任，担保财产为其在Y公司所占的40%的股权（该担保以下简称主担保），而Y公司另行为杭州N公司的担保行为提供担保，其行为是再担保，Y公司应该为杭州N公司的担保行为承担担保责任。由于杭州N公司的权利担保并未在股东名册上登记，二审判决认定杭州N公司应当承担缔约过失责任，并综合各方过错，认定杭州N公司承担50%的主担保合同下的担保责任，并判令Y公司承担主担保合同50%的再担保责任并无不当。证据关于借款本金数额，陈**依据张**、黄*出具的2张借条要求张**、黄*归还借款617万元及利息，其在一审中只提供了银行凭证证明其以转帐方式向张**、黄*支付370万元，主张其余借款系现金给付，但是仅提供零售客户交易明细单等证据证明其具有出借大额现金的能力，难以认定其实际向张**、黄*出借借款。张**在二审中提交了演算单作为新的证据，双方当事人均认可演算单能够证明本案借款本金计算过程，并认可2张借条载明的借款系前期借款本金和利息进行结算后将利息计入本金形成。二审判决根据演算单内容，先按双方约定的月利率4%进行倒推确定前期本金，再以前期本金为基数，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算出本金总额，扣除演算单记载张**已归还的30万元，认定本案欠款本金合计493.728万元，并无不当。对于《协议》和《补充协议》涉及的借款事实的认定，由于当事人主张该借款系以现金方式交付，故应当根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素，并从当事人提交的各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面，进行综合审查。在现金交付的民间借贷纠纷中，出借人提出相应证据，证明双方之间存在借贷关系及借贷内容，并就借款用途、资金来源、交付细节等进行合理陈述的情况下，借款人否认借贷事实和借贷关系，应当举证推翻出借人的证据和主张，或者就其反驳主张提供相应证据。关于没有落款日期的数额为888万元的《催收担保通知单》的催收时间是否为1999年3月10日的问题。该份《催收担保通知单》没有落款日期，仅写明木材加工厂对木工股份公司的888万元担保债务于1998年12月15日、1998年12月28日到期，截止1999年3月10日尚欠本息888万元。从上述内容可知，该担保数额涉及的是1996年技字第1001号借款合同（1998年12月28日到期）项下700万元贷款和1996年技字第1002号借款合同（1998年12月15日到期）项下尚未偿还的188万元贷款。其次，从常理推断，债权人催促担保人履行担保责任的通知，一般都是写明截止催款当时的借款本息，且木材加工厂认可该份《催收担保通知单》上加盖的是真实的公章，在以后的数次催收担保时均未对数额为888万元的《催收担保通知单》提出异议。因此，该份《催收担保通知单》的催收之日应确认为1999年3月10日。违约责任《借款合同》中关于监管借款的使用和流向、停止发放借款以及提前收回借款等约定是银行对借款人的监管权利，而非银行对担保人的义务，担保人以银行对借款未尽到监管责任为由主张免除担保责任缺乏合同和法律依据。中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称《结算办法》）第六十三条规定：“单位遗失预留公章或财务专用章的，应向开户银行出具书面申请、开户登记证、营业执照等相关证明文件；更换预留公章或财务专用章时，应向开户银行出具书面申请、原预留签章的式样等相关证明文件。”中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法实施细则》（以下简称《结算细则》）第四十四条第二款规定：“单位存款人申请更换预留公章或财务专用章但无法提供原预留公章或财务专用章的，应向开户银行出具原印签卡片、开户许可证、营业执照正本、司法部门的证明等相关证明文件。”子洲绿能公司申请更换预留印鉴，应提交原印签卡片及开户许可证等证明文件，子洲农行营业部作为商业银行，应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，保护储户的财产安全是其法定义务，其应在审慎注意前提下办理各种业务。子洲农行及子洲农行营业部在缺少开户许可证原件等更换印鉴必须出具的证明文件的情况下，对子洲绿能公司的银行预留印鉴进行了更换，违反了上述规定。故一、二审法院认定子洲农行及子洲农行营业部对于张诚利用伪造的相关证件、印鉴更换子洲绿能公司的预留印鉴存在一定过错，应承担相应的责任，并无不当。特别规定最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条的规定：受让人主张受让日之后发生的利息的，人民法院不支持。根据相关规定，金融机构作为出借人的借款合同应否计算复利的具体处理原则为：当中国人民银行有明文规定计算复利时且为当事人所明确约定的，人民法院予以保护；虽有明文规定但没有约定的，人民法院不予支持，以保障当事人之间利益实质平等。《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（〔2003〕民二他字第6号）的规定，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。

本文系河北衡泰律师事务所张东志律师根据最高人民法院发布的案例整理。一、诉讼管辖的审查原则（一）形式审查原则管辖属于形式审查事项，应根据当事人提供的起诉证据审查管辖异议成立与否，不应因实体审理而改变管辖。人民法院审查管辖权异议程序可以根据案件的具体情况，通过书面审查当事人提交的有关诉讼材料、询问当事人以及开庭审理等方式进行，不能认定“未合法传唤案件当事人到庭”属管辖权异议审查程序的程序违法情形。级别管辖异议程序的审查并不同于案件的实体审理，只要根据各方当事人所提交的相关证据，能够初步判断原告所提的诉讼请求是否存在故意规避级别管辖的目的即可，无需对涉及到当事人实体权利的事实作出认定。但也存在例外情形，包括当事人在异议审查过程中的自认。（二）管辖恒定原则《民诉意见》34条：案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。35条：有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。被告向受诉法院提出反诉，应视为其接受该法院管辖。不因反诉改变案件级别管辖，亦是司法实践中管辖恒定原则的一般体现。因为，当事人完全可以不提起反诉，而根据诉讼标的额及对管辖利益的考虑，向其认为有管辖权的人民法院另行起诉。在当事人没有另行起诉，而是通过反诉主张相关诉讼请求的情况下，由受诉法院将之与本诉合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定。二、协议管辖（一）约定不明的确定——最高人民法院采取扩大解释的原则1.法律规定民诉意见24条：合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。2.判例协议管辖条款可以仅对地域管辖作出约定，而对级别管辖不作约定，待争议发生时，由人民法院根据原告提出的诉讼请求额确定案件的级别管辖。协议管辖条款中对级别管辖没有进行约定，不属于约定不明的情形。“依法向双方企业所在地人民法院提起诉讼。”该协议选择管辖的约定是明确的。最高人民法院法经（1994）307号《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖问题的复函》规定：“合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告所在地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。”约定“因履行本协议发生争议的，甲乙双方一致约定提交甲乙双方的户籍所在地，即晋城市人民法院诉讼解决”，双方当事人的户籍所在地均在山西省晋城市泽州县，“双方户籍所在地”共同指向的是山西省晋城市，而非晋城市区，不能以此推论出选择管辖不明确的情形。即使当事人协议选择两个以上的人民法院管辖，只要原告选择其中之一起诉，则该管辖协议就是可以执行的。约定的地域管辖即使违反了级别管辖的规定，也应认为明确有效。“可选择仲裁，或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。”因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第七条的规定，该争议解决方式中关于仲裁的约定应当认定无效，但其中关于诉讼管辖条款的约定符合法律规定，仍然有效，对双方当事人具有约束力。约定可向甲方所在地人民法院提起诉讼。故经常居住地有法院管辖权。“起诉方可向原告所在地人民法院起诉”。从该条的条文含义看，该条明确约定了发生争议可向原告住所地人民法院提起诉讼，符合民事诉讼法第三十四条关于协议管辖的规定。本案的特殊性在于，该《钢筋购销合同》各方当事人均不是一方，无论是合同的买方、卖方或者担保方均有两个或者两个以上的合同当事人，无论哪一方作为原告提起诉讼，均需在两个或者两个以上的合同当事人住所地确定管辖法院。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第24条的规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第三十四条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十三条的规定确定管辖。该条所规定的“两个以上人民法院”，应当理解为选择了民事诉讼法第三十四条所规定的两个以上的人民法院，而本案当事人明确约定了由原告所在地人民法院，不应理解为选择了民事诉讼法第三十四条所规定的两个以上人民法院。至于存在两个原告需要进一步确定具体管辖法院的问题，因两个原告已经共同选择了其中一个有管辖权的人民法院起诉，符合各方当事人协议约定的情形，本案应按协议约定以及两个原告的选择来确定案件的管辖法院。双方当事人于2011年4月7日所签的《流动资金借款合同》是在内蒙古银行股份有限公司营业部提供的格式合同基础上签订的，该合同第十五条内容是：“本合同履行过程中发生争议，可以通过双方协商解决，协商不成向贷款人所在地有管辖权的人民法院起诉。”该条款约定了管辖的法院且排除了借款人即清远公司选择管辖法院的权利，作为提供格式合同的一方即内蒙古银行应采取合理的方式提请对方注意，否则格式条款无效。该合同第十九条约定“借款人已阅读本合同所有条款。应借款人要求，贷款人已经就本合同做了相应的条款说明。借款人对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”在贷款人已向借款人作了合同条款说明情况下，应视为贷款人已履行了提请注意义务。故上诉人以该合同第十五条违反了合同法关于格式条款规定应为无效的理由不成立。（二）协议管辖是否及于第三人须具体问题具体分析，把握的原则主要是两个法律关系是否构成主从关系或者构成主从合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十九条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人的权利限于转包人向发包人主张的权利范围内，其向发包人主张权利具有代位性质，应受发包人和转包人协议的约束。若只起诉转包人，不受协议管辖约束。就一系列《买卖合同》的履行提起滥用股东权利、损害公司利益之诉，有关“转移定价”、“低价销售”的主张是通过一系列合同表现出来的。该等行为侵害的是公司管理秩序和公司利益，并非单一合同当事方的具体合同利益。双方的争议并非单纯产生于包含仲裁条款的单个《买卖合同》的履行或者与单个《买卖合同》的履行有关的争议。因此，单一《买卖合同》中的仲裁条款不能适用于公司就一系列单一合同所构成的整体提出的诉讼。三、执行最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）就借款合同中的执行问题有如下规定：88．多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。89．被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。90．被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。91．对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。