魏大星

本案受害人秦某受电信公司委派在为江西人本机电公司维修电话线时手触摸到一公用水管，叫了声有电，人随即跳离原地，但几分钟后倒地不起，送医院后不治身亡。而在秦某触摸该水管之前，协助秦某的江西人本一员工也触摸过该水管，但没有感觉到有漏电现象。事发时110、电信公司、电力公司、安全生产主管部门都在第一时间赶到现场，经现场查看，江西人本使用的电线与防盗窗直接接触，且有破损烧焦的痕迹，但对秦某死亡与电线破损之间是否存在因果关系没有一个部门作出过书面的结论。秦某的单位及家人没有对秦某的死因也没有进行司法鉴定。秦某死亡后，其单位某电信公司赔偿了其家人的损失，社保机构也向其家人支付了一次性死亡赔偿金，并给予其未成年的妹妹及需要其抚养的奶奶办理了按月领取抚养费的待遇。事后，秦某家人委托律师向南昌市西湖区人民法院起诉，要求江西人本、房东及电力公司共同赔偿各原告死亡赔偿金、抚养费、精神损失费等等共56万多元。法院受理后，先后组织了多次调解，但均应双方分歧过大，无法达成调解协议。二月二十八日，法院开庭审理，庭审结束后，法院根据庭审认定的事实，再次组织各方调解，最后，各方签定了调解协议，约定由江西人本补偿各原告75000元，由房东补偿各原告30000元，各原告今后不再就此事再要各被告承担任何赔偿责任。作为本案被告江西人本的代理人，我认为这样的结果最大限度的维护了江西人本的利益。之所以最终能够达成各方比较满意的结果，一方面与主审法官耐心调解有关，更主要体现在经过开庭审理后，让各原告认识到自己提供的证据存在着重大缺陷，导致对最终的判决结果难以预测。如1、最为关键的死因鉴定报告的缺失，再加上同样触摸过水管的人安然无恙，导致要证明秦某死于触电就变得困难重重；2、秦某作业时没有按照规定戴安全冒和绝缘手套，没有穿绝缘鞋也可能构成重大过错，从而会减轻侵权人的责任；同时，作为被告也完全明白，毕竟破损的电线是由房东安装，由江西人本公司管理和使用的，且经过测量确实存在漏电现象。再加上人确实是在现场死亡的事实，从情理上来说，法官也会倾向于判江西人本公司和房东要承担一定的责任，而对于死亡赔偿金可以获得双重赔偿的意见在司法实践中已经形成共识。因此，一旦法院认定两被告侵权事实成立，两被告将可能承担连带赔偿责任，那么赔偿额度不仅很可能将会远远超过调解达成的补偿额度，而且今后将面临人本公司和房东为如何承担各自的责任而引发另一场官司，费财费力不说，还可能影响到彼此之间的合作关系。因此，各退一步达成这样的调解结果是原被告各方明智选择的结果。以下是我代表被告江西人本提供的代理意见：代理词尊敬的审判长、审判员：本人依法接受本案被告江西人本机电有限公司（以下简称被告）的委托，担任其代理人，参加了本案一审的法庭审理，现发表如下代理意见：被告认为，本案争议焦点主要集中在以下几点：第一，被告是否有过错？受害人死亡和被告的过错之间是否存在必然的因果关系？第二，各原告是否可以要求重复赔偿？第三，原告要求的各项赔偿费用是否合理。一、首先说第一个争议焦点，被告是否有过错？受害人死亡和被告的过错之间是否存在必然的因果关系？。要解决第一个争议问题，则必须查清楚以下一系列事实。被告使用的破损电线是否漏电？防盗窗是否有电？防盗窗漏电是否必然导致水管漏电？水管到底有没有电？水管带电是被告使用的破损电线引起的，还是其他直接接触水管的电线漏电导致的？水管如果有电，那为什么查森林触摸后没有感觉？受害人的死和触电之间有没有因果关系？关系有多大？如果是死于触电，那查森林毫发未损又如何解释？如果不是死于触电，那又是死于何因呢？由于本案属于一般侵权纠纷，故以上事实的举证责任在原告。但本案中原告只提供了1、证人查森林的证言。2、穿过被告防盗窗的电线有破损；3、原告方自己提供的对防盗窗是否漏电进行的测量图片。4、医院的死亡证明书，据此证明受害人是死于触电；但这四份证据还不足以证明被告在本案中有过错，且被告的过错与受害人的死亡之间在法律上有必然的因果关系。（一）、原告提供的证据无法证明被告确实存在侵权行为。（1）、电线虽有破损，但是否漏电尚无任何单位出具鉴定报告予以定论；（2）只有原告自己说、防盗窗带电，是否带电尚无任何单位出具鉴定报告予以定论；而因为证人查森林当时和死者一起作业，查森林触摸过防盗窗，查森林并没有因此触电，所以原告自己提供的防盗窗带电的证据显然不能采纳；（3）、水管是否真如受害人所说的带电，目前尚无任何单位出具鉴定报告予以定论。因为查森林在受害人之前也站在该水管上，并触摸了受害人同样触摸过的水管，但却毫发未损，连一点麻手的感觉都没有；（4）、死者触摸过的水管和被告的防盗窗结构上相互独立，且彼此之间间隔非常大，即使防盗窗带电也不能当然导致水管带电。（5）、事故现场各种线路密密麻麻，杂乱无章的分布，其中和水管直接接触的各种线路（包括电线和电话线等）很多，即使水管带电，也不能排除由这些线路漏电造成的，而这些线路并费被告所有；（6）、事发后，供电部门、公安部门、安监部门、电信部门等几十人在场，但没有一个部门提供鉴定报告，证明防盗窗和水管带电及水管带电是由破损电线漏电导致；（二）、受害人虽然死亡，但死因不明。首先，受害人是不是死于触电，是怎样触电死亡的？受害人的家属无法说清，救治的医院也没有说清。更没有任何的鉴定报告，说明死者的死亡原因，专业的人士都知道，触电能否造成死亡是由触电电流的强度和触电时间决定的。正常人体对电流的反应是：当1mA（毫安）左右的电流通过人体，就会引起人的感觉，如针刺感；当电流达到8mA—10mA时，手摆脱电极已感到困难，有剧痛感（手指关节）；当电流达到20mA—25mA时，手迅速麻痹，不能自动摆脱电极，呼吸困难，但一般不能直接引起心室颤动或心脏停止跳动。当电流达到50mA—80mA时，呼吸困难，心房开始震颤；当电流达到90mA—100mA时，呼吸麻痹，三秒钟后心脏开始麻痹，停止跳动。本案中，受害人当时手触摸到水管的瞬间整个人就跳开，手非常容易的摆脱了带电体，几乎是在人的本能反应下的动作。结合查森林触摸后没有丝毫触电感觉的情况说明，当时水管不带电，受害人说带电完全可能是错觉，或者水管即使带电，电流也非常的微弱，微弱到一般人都无法感觉到。因为，查森林同样接触过该水管却毫无知觉的事实是客观存在的，显然这种电流强度及触电时间不至于致受害人死亡。其次，从病理学上来说，一个人在短时间内死亡不排除有其他原因。如有些病人在患有高血压的情况下，因为外界因素刺激，或者情绪过于激动或过于紧张，导致脑血管破裂而死亡；有些病人在患有心脏病的情况下，或者体内生有血管瘤的情况下，因为受到外界因素刺激，或者由于情绪过于激动或紧张，都很有可能导致心脏病突发或血管瘤破裂而在短时间内死亡。还有些人，由于受到外力激烈撞击也可能在短时间内死亡。从本案来看，死者身体过于发胖，正是高血压、心脏病的高危人群，也不排除体内其他器官发生病变，由于受到有电的惊吓，精神高度紧张，从而出现致命性病变，导致死亡；更有甚至，死者死前后脑勺与地面有过激烈碰撞，这也不排除是导致死者死亡的原因之一。虽然，这只是被告的一种揣测，但也不是完全毫无依据。毕竟，同样的水管，不同的人触摸，一个人完全毫无知觉，一个人却因此死亡，这样的结果难以用触电进行合理解释的。总之，到底是死于触电还是死于其他病变，只要进行法医学的鉴定就能得知结果，但原告在具备法院鉴定条件的情况下并没有进行法医鉴定，自然就无法排除其他潜在的原因了，因此，原告应该承担举证不能的后果。（三）、如果确实是被告使用的电线出现漏电，那被告对该漏电是否需要承担过错责任？《用电营业规则》规定，低压电在运营过程中发生事故的，由产权人承担责任。被告在承租该房时，该房子就已经具备了通水通电的条件，且被告与房东在2004年签订租房合同时明确约定，房东保证将水电通到出租房。实际上，争议电线和防盗窗在被告承租该房时就已经存在的。这些东西的产权都归房东所有，房东有维护和保养的义务。因此，即使存在漏电，也和被告无关。（四）、原告无法证明被告的行为与损害后果之间有必然的因果关系。只有查明被告电力设施与损害结果的产生之间是否有因果关系（即是否触电）及原因力的大小，才能为准确划分责任提供依据。但本案中，如上文所言，原告无法证实被告存在过错；也无法证明死者确实是因触电而死亡，因此就更无法证明被告的过错与受害人的死亡有必然的因果关系。因此，原告要求被告承担赔偿责任也就没有事实和法律依据。二、再谈第二个争议焦点。原告在获得足额赔偿后是否可以要求重复赔偿？首先，一次性工亡赔偿金和人身损害中死亡赔偿金的根本目的都是一样的，都是基于补偿死者近亲属预期财产利益的损失。原告在获得工伤赔偿后又要求各被告进行赔偿，就违反了损失填平原则。都是死，如果在没有第三人侵权的情况下因工伤死亡，只能获得一份赔偿，而在有第三人侵权的情况下却能获得双份赔偿，这本身就不合理，也不公平。《社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。从以上规定可以看出，在工工伤与侵权竞合的情况下，也不支持双份赔偿。原告已经获得工伤保险待遇，并获得受害人所在公司的赔偿，两者总额已经达到35万多元，而且其被扶养人也已经按月从社保部门领取抚养费。因此，原告再向各被告重复主张赔偿也就丧失了法律依据，此时原告也就将追诉权转让给了社保部门及电信公司只有社保部门或者是支付赔偿的第三人才有资格向侵权人索赔；三、再看第三个争议焦点，原告要求的赔偿数额有没有法律依据问题。首先，受害人是农村户口，各被扶养人也是农村户口，各原告没有提供证据证明受害人及各被扶养人在受害人死亡前已经连续在城市生活了一年以上，因此，原告主张的死亡赔偿金和被扶养人生活费计算标准有误；其次，受害人的奶奶及妹妹已经从社保机构按月获得扶养费，本案中不应该再重复要求支付扶养费。况且，受害人三个叔叔、二个姑姑及受害人的弟弟对受害人的奶奶均有扶养义务，而不只有受害人一个对其奶奶具有扶养义务；同理，除受害人以外，受害人的弟弟对其妹妹也具有扶养义务。再次，丧葬费已经由社保机构支付，本案中不应该再要求支付。还有，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害形式的精神抚慰金”。因此，原告在主张了死亡赔偿金后再要求赔偿精神损失费没有法律依据。另外，最为重要的是，因受害人违章作业，其自身存在重大过错，对死亡结果也应承担相应的责任，从而减轻侵权人的赔偿责任。中国电信集团公司2004年颁布的《电信线路作业安全技术规范》1.6条规定，施工和维护单位必须为作业人员提供符合国家和行业标准的劳动防护用品、用具；作业人员在作业时必须按规定正确穿戴和使用；2.2.3条规定，当电力线在电信线正上方时，必须断电后再作业；4.2.1条规定，必须使用绝缘梯、凳；4.2.4条规定，凡作业高度超过作业人员水平视线时应使用高凳；5.4.1.4条规定，人工放线时，作业人员需穿绝缘鞋，戴绝缘手套；5.5.4条规定，在墙上及室内钻孔布线时，如遇与电力线平行或穿越，必须先停电后作业；本案中，事故发生现场，电力线、电信线等多种线路交错在一起，杂乱无章，安全隐患极其严重。受害人作为一个有特种作业资格的专业人士，在这样的环境下，应当充分估计到自己违章作业的危险性。但受害人却没有加以充分地注意，而是放任危险的发生，在作业时没有要求先停电在作业；也没有使用绝缘凳或绝缘梯，而是直接站在水管上；更没有按照规定戴安全帽、穿绝缘鞋，戴绝缘手套，而是穿着没有绝缘功能的鞋站在水管上裸手接线；受害人如果在作业时哪怕遵守以上规定中的其中一条，那么即使水管带电，也不至于触电身亡。综上所述，本案中原告没有提供足够的证据证明被告在本案中存在过错，且由于被告的过错导致受害人死亡，故被告不应当承担任何法律责任，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告：江西人本机电有限公司代理人：吴林河二0一二年二月二十九日.

本人顾问单位湖州**精工机械有限公司诉被告西安**电炉有限公司一案中，双方于2009年10月17日签定买卖合同，约定向被告购买两台电炉，采购总额为73万元；双方还签订了技术协议。约定在到货后1个月内进行安装调试并组织终验收。被告于2010年4月17日交付设备，但在一个月内没有调试成功，后经多次延长调试期，直到8月4日仍然没有调试成功，8月4日，原告要求退货，遭到拒绝，遂涉诉。原告起诉要求被告双倍返还定金，并赔偿其他损失。双方对炉子质量是否合格各执一词，后经鉴定，涉案电炉存在安全设计缺陷，为不合格产品。湖州吴兴区法院一审判决被告双倍反还定金及鉴定费。被告不服，上诉到湖州中院，湖州中院经审理后驳回了上诉，维持原判。下面为我在法庭上发表的代理意见：审判长：经过刚才的庭审和质证过程，已经可以确认在本案中存在以下事实：一、被告存在违约行为的事实。在技术协议中明确约定，设备到达原告处后被告应该在1个月内安装调试完毕并达到交付使用的目的。但设备从4月17日到位后，直到8月3日为止，被告仍然没有将设备调试完毕，更无法实现交付使用的目的。二、根据专业鉴定机构的鉴定结果可知，被告的设备存在严重的质量问题，在设计和安全性能上存在隐患，不符合技术要求，无法实现合同的根本目的。三、原告在被告调试延期的情况下，已经多次书面发函告知被告，并多次给予了宽限期。但被告在宽限期满后仍然无法交付可以正常使用的设备，也无法明确告知交付时间。造成无法实现合同目的，四、在合同目的无法实现的情况下，原告最终于8月12日正式书面通知被告，决定解除买卖合同。五、该两套设备所占据的厂房是原告向他人租赁的，每个月需要并实际已经支付了房租。六、为了满足该两套设备的电力需要，原告专门为其进行了电力增容，不管该设备是否使用，每个月固定的48000元的电力增容费是必须向电力部门缴纳的。原告也已经如期缴纳。七、虽然该设备一直无法投入使用，但为该两套设备正常使用所配备的员工的工资还是必须支付的，原告实际上也为此支付了工资。八、被告在安装调试过程中进行了大量的改造，原告根据被告的要求出资购买了部分材料，发生了相应的费用；同时，设备在试验期间，消耗了部分电力，产生了电费损失；还有，因为设备的反复试验，造成了原告部分用于试验的钢材报废，产生了相应的损失。九、合同约定了20%的定金，原告也按约支付了106020元定金；十、原告因被告违约造成已经签订的订单无法完成，并赔偿他人定金损失的事实。根据以上事实，我们认为，被告无法在合同约定的交付期及原告给予的合理宽限期内交付可以正常使用的设备，已经属于根本性违约，设备鉴定结论也确认该设备在设计和安全方面存在质量缺陷，无法满足技术协议要求和国家强制性的安全保障要求，无法正常生产使用，即无法实现合同的根本目的。原告因此根据合同法的有关规定，书面告知被告单方解除合同并无不妥，事实上，根据合同法的规定，在这种情况下，双方的合同自被告收到解除通知之日起就已经解除了。在合同解除的情况下，被告应该将设备拉回，并将原告已经支付的货款退还给原告，同时应该根据合同的约定支付原告的定金损失及其他直接和间接损失。

年轻不懂事，一失足成千古恨的事情每天都在发生着，但有人家境殷实，不惜重金聘请大律师名律师为之辩护，有人家境一贫如洗，也就不请律师，有些家人请律师首先考虑的不是律师的付出有多少，只想着怎样省钱，随便请个律师，以免不请律师今后让家人怨恨。更有甚者，有些家人甚至抱有只要不被判死刑就算了，懒得请律师。但事实上，是否请律师、是否请到尽心尽责的律师代为辩护，其结果却有着天壤之别。有人甚至可能因此丢掉性命。我参与的这个案例就很能反映这种现象。2010年3月8日，星期五，我同学打电话给我，说他姐夫的侄子因故意伤害罪被判死刑了，因为家里没有为他请律师，家里都不知道判决的结果，当天打电话给法院才得知的，判决书送到了援助律师手上，但援助律师因为没有他家人的联系方式一直没法送到家里人。跟我同学一打听，乖乖，3月9号也就是星期六是上诉期的最后一天！还好，因为假日原因，上诉期可以延长到星期一。因为星期六星期天法院不办公的原因，我们无法从法院获取判决书，于是马上联系援助律师，但援助律师也在外地，经我们再三要求及说明问题的严重性，最终援助律师第二天赶回杭州，我们终于拿到了一审判决书。然后抓紧联系家属，获得家属的授权后，好不容易熬到星期一，马上联系一审法院，得知关押地点后，又立即申请会见犯罪嫌疑人，但由于犯罪嫌疑人被临时改变了关押地点，最终来回折腾，直到下午才会见完毕，然后根据会见的结果，制作了上诉状，但此时已经接近下班时间了，要再赶到法院递交上诉状显然已经来不急了，最后，我们就近找了家邮电局，将上诉状寄了出去。在等待二审开庭期间，我们走访了当时负责验尸的法医，对引起死者死亡的原因有了一定的了解，然后又找到受害人在杭州打工的父亲，通过做其父亲的工作，取得了其家属的谅解，最终二审将死刑立即执行改判为死缓，为被告人争取到了一个重生的机会。目前，被告人已经由死缓减为无期徒刑，正在黑河子监狱接受改造。本案被告人最终虽然保住了头，但我们始终认为，该判决还是过重的，回头对该案的审视，我们可以发现，本案中受害人虽然最终死亡了，但被告人当时只是用拳脚进行殴打，并没有使用其他凶器，所以性质还够不上特别恶劣。而且被害人死亡也和其家人因无力承担医药费而放弃治疗甚至请乡村无证医生胡乱治疗有非常大的关系的。如果一审时被告人的家人能够重视，为被告人请个负责任的律师的话，可能一审时就不至于被判死刑甚至完全可能被判有期徒刑。可惜的是，一审中，因为家庭贫寒，无力支付律师费，家人就放弃了请律师，心里想只要不判死刑就算了。甚至连开庭时都没有一个家人出现在法庭上，结果恰恰被判了死刑，由于一审被判死刑，二审法官在审理时不仅要考虑整个案件的事实，有时候也要考虑到改判对一审法院的影响，所以要直接从死刑立即执行改判为有期徒刑的难度就太大太大了，能够改为死缓就已经非常不容易了。被告人***故意伤害罪一案二审辩护词尊敬的审判长、审判员：浙江**律师事务所接受被告人***家属的委托并征得被告人***同意，指派我们担任被告人犯故意伤害罪一案的二审辩护人，依法出庭为其辩护，通过查阅本案相关的证据材料并参与二审的法庭调查，现发表以下二审辩护意见，供合议庭评议时参考：一、一审法院认定被告人***犯故意伤害罪本辩护人没有异议，但认定故意伤害致人死亡即认定被告人的行为直接导致被害人死亡明显缺乏足够的证据证明，从而导致原审认定事实不清，适用法律错误。我国《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。犯前款罪，致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。据此规定，辩护人认为要认定被告人***故意伤害致人死亡，必须是被害人***的死亡系被告人***的故意伤害行为直接导致，即被告人实施故意伤害行为的原因是被害人***死亡的特定后果发生的直接原因。如果被害人***死亡结果并非是被告人***故意伤害行为直接导致而是间接导致或者有其他因素介入造成，就不能定性为故意伤害致人死亡。理由如下：1、辩护人认为，对于被告人***和未被抓获的其他同案犯共同实施故意伤害行为，该行为已构成故意伤害罪控辩双方并无争议。2、被害人***死亡结果并非是被告人***故意伤害行为直接导致而是其他因素介入造成，依法不构成故意伤害致人死亡，适用《刑法》第234条第二款之规定对被告人***定罪处罚没有事实和法律依据，具体理由阐述如下：（一）、2008年9月21日，被害人被殴打后即送杭州市红十字会医院冶疗，次日凌晨转入浙二医院接受冶疗。此事实可以证明被告人等人的故意伤害行为并未导致被害人当场死亡的特定结果。（二）、从2008年9月21日至2008年10月10日长达20多天的治疗期间，浙二医院明知被害人经CT检查有颅内明显血肿情形下，不但不采取有效的手术冶疗措施及时清除颅内血肿，反而劝被害人家属：转小医院治疗费用比较便宜。此事实可以证明被告人的故意伤害行为也并不导致被害人经抢救无效死亡的特定结果。（三）、2008年10月10日，按原审判决认定，在被害人生命体征仍不稳定的情况下，家属要求出院。此事实可以证明被害人家属明确放弃了医院治疗，此后被害人也未接受正规医院的治疗，从而导致继发弥漫性支气管性肺炎而于2008年11月14日凌晨在家中死亡。综合上列事实，辩护人认为，被告人***等人的故意伤害行为并未直接导致被害人当场死亡或者经抢救无效死亡的特定后果，即被告人的故意伤害行为与被害人死亡特定后果之间没有刑法上直接的因果关系，而且从造成被害人死亡的原因力上分析，浙医二院的不当治疗（即未立即采取手术治疗及时清除血肿和延误治疗）和家属的放弃治疗以及未接受正规医院治疗等因素的介入，是造成被害人死亡的根本原因；并且，从医院和家属的所作所为中，也从另一个侧面反映出医院因病人没钱治疗劝家属出院，而家属也因没钱出院，但无论如何将被害人死亡的原因不当地全部归责于被告人不仅违反我国《刑法》罪刑相适应的原则，而且也不符合我国刑法第234条规定故意伤害致人死亡的客观情形。通过对原审判决书第10页中认定“次日转浙二医院，随即医院即向***家属发出病危通知，此举说明被害人***伤重且濒临死亡。在浙二医院救治的过程中，院方未对伤者手术，一直采用药物的保守治疗，且伤者伤后一直昏迷不醒，说明医院并没有有效的方法治愈伤者。并不能由此推断***家属2008年10月10日因故带***出院，属于放弃治疗。事实上，***被家属带回河南老家后一直未间断治疗。因此，被害人最终死亡与***家属中止医院治疗无必然联系”的分析，辩护人认为原审判决的上述裁判理由既不符合客观事实也有违医学常识而且从逻辑上也是不能成立的。第一、从医学常识逻辑上分析，不能以浙二医院使用药物保守治疗推断出没有有效治愈方法。辩护人经查阅相关资料（包括相关文章和《外科学》教科书，辩护人可连同辩护词一并提交给法庭参考），认为根据医学科学原理和临床实践，对于重度颅脑损伤如果对其及时进行手术治疗的话，并不必然导致病人死亡的后果而且正确及时和采取有效的治疗措施（包括手术等），本案被害人是完全可以治愈和康复的。同时，就原审判决现有证据来看，也反映不出伤者只能进行药物保守治疗，而不能对其进行手术治疗措施以清除其脑内血肿。辩护人请问，浙医二院是基于怎样的病情判断而对被害人***进行药物治疗呢？在选择进行药物治疗时，有否有向***家属讲明保守治疗与其他治疗方式的利弊关系呢？我们不得而知。这之中当然不排除因为伤者没有能力承担医疗费，而医院又不愿履行救死扶伤的义务而放弃了对被害人及时采取其他有效治疗方法如手术治疗等，而选择了医疗费用较低的维持性治疗措施，而这恰恰延误了病情，浙二医院医疗过错明显。第二、一审认为被害人家属将被害人带出法院的行为不是放弃被害人治疗的推断也是错误的。1、被害人***家属因为医疗费太贵不顾被害人***生命体征尚处于不稳定状态的事实，要求提前出院，放弃了大医院良好的医疗环境。2、出院后没有听从浙二医医生的吩咐，到规模小一些的医院进行住院治疗，而是放在家里，请一个根本没有治疗能力的乡村医生进行治疗。3、在乡村医生明确告知自己没有能力治疗的情况下仍然要求医生按照浙二医的处方进行治疗，并且说，能醒过来最好，醒不过来也没有办法（见卷宗第134页）。以上种种行为表明，被害人***家属在主观上是持放任的态度，并不是持积极治疗的态度的，客观上也造成了***死亡的结果。对于被害人这样严重的伤者来说，这不是放弃治疗是什么？而分析导致被害人家属直接放弃治疗的动机就是因为治疗费太贵的原因。第三、一审法院“事实上，***被家属带回河南老家后一直未间断治疗。因此，被害人最终死亡与***家属中止医院治疗无必然联系”的认定也是错误的。被害人***在老家表面上一直得到治疗，但事实上这种治疗是非法行医行为，是家属放弃治疗的表现。正是乡村医生的非法治疗行为才加速了被害人死亡的进程，这种行为和被害人***死亡之间存在着必然的因果关系。首先，***的行医行为是非法行医行为。a、乡村医生执业必须满足两个条件，一是必须具备乡村医生执业资格，二是必须在医疗机构执业，这两个条件缺少其中的一个都是非法行医。（见《乡村医生管理条例》第十五条乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。《医疗机构管理条例》第二十四条规定:任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。)本案证据中缺少二份关键的证据，那就是***的乡村医生执业资格证书和《医疗机构执业许可证》，而证据上岗证及毕业证和卫生局的证明并不能证明岳克远的治疗行为是合法行为。b、***超类别执业行为也属于非法行医行为。卷宗第141和142页显示，***的执业类别是中医，而在本案中，他实际的执业却是西医，显然超出了他注册的执业类别，属于非法行医。(《医疗机构管理条例》第二十七条规定:医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定:医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。)c、***超范围执业也属于非法行医行为。乡村医生的执业范围只能是从事预防、保健和一般医疗服务，对于重大疾病是没有资格进行治疗的。而重度颅脑损伤显然属于重大疾病，不仅需要医生具备高超的治疗技术，而且需要极严格的治疗环境和护理条件，否则很容易发生交叉感染，引起并发症，危及病人的生命，显然，在被害人***家里进行治疗，不仅岳克远的治疗技术无法满足治疗需求，治疗环境和护理条件也无法满足需求。卷宗第134页，***的原话，“我说你们这样一个植物人我怎么治呢，他们说医院的病历和处方都拿过来了。。。。。这样，我就按着他们提供的处方用我这里有的药物在用。”可见，***在治疗前已经知道自己的治疗技术无法医治这样的病人，但在家属的要求下勉强进行治疗。其次，***的治疗行为存在明显过错。***在治疗前已经知道自己没有能力医治，在家属的要求下根据浙二医的处方勉强进行治疗，但又没有完全按照处方上的药物进行治疗，而是进行了选择性用药，对处方上的药物，如果个人诊所中现有的就使用，对没有的药物就没有用。使用的也主要是消炎药，营养药和促进大脑苏醒的药。没有注意到病情的发展变化或者在知道被害人病情有所变化的情况下没有告诉家属实际情况，也没有建议家属送到医院去治疗，而是以不变应万变，仍然采用原来的治疗方案进行简单的治疗，导致被害人并发症发生后没有得到及时有效的治疗，而正是这并发的弥漫性肺炎直接产生了被害人死亡的结果。因此，法院认定***具有医务人员的身份，并因此认定***为被害人治疗行为没有过错属于事实认定错误。二、被告人***具有法定和酌情从轻的情节。1、关于自首问题。辩护人认为，被告人***在杭州警方未掌握被告人故意伤害犯罪事实的情况下，主动在涉嫌盗窃一案中另行向山东省弁平市公安局交待了其故意伤害的犯罪事实，且与被告人实施的行为系性质不同的犯罪行为，应认定为自首，依法可从轻处罚。2、本案中被告人除主动交代故意伤害犯罪事实外，还积极配合杭州市警方提供有关同案犯“大勇”、“眼镜”两人，提供两人住处和手机号码等信息和线索，积极配合公安抓捕同案犯，虽最终未能将“大勇”、“眼镜”两人抓捕归案，但足以证明被告人具有悔过自新的悔罪表现。3、尽管被告人家庭经济条件十分困难，但是被告人还是通过辩护人请亲属尽可能地筹钱或多或少地用于补偿被害人家属，有悔改表现。一审审理时，被告人也曾要求其家属筹钱，尽量补偿被害人家属一些损失，但由于其家属的原因最终未能筹到钱。二审辩护人会见时，被告通过辩护人再三要求其亲属筹钱以补偿被害人家属。目前，被告人亲属已筹到部分钱款，也积极地与被害人家属就赔偿问题进行沟通和协商，希望能得到被害人家属的谅解。三、关于本案的量刑意见。1、鉴于被害人死亡特定后果系浙医二院不当治疗和家属放弃治疗及乡村医生不当治疗等因素的介入而造成，原审判决中所有的证据均不能证明被害人的死亡系被告人的故意伤害行为所造成即被害人的死亡与被告人的行为之间没有刑法上的直接因果关系，换言之，即没有证据证明故意伤害致人死亡的事实，一审判决显然不能以我国《刑法》第234条第二款之规定给予被告人***处以刑罚并处以极刑，原审判决适用法律错误，请合议庭评议时予以充分考虑。2、本案系共同犯罪，按照被告人的供述对被害人头部和身体实施伤害的还有其他同案犯即对被害人实施故意伤害的行为人有三人，而其中两同案犯至今仍未被抓获，致使伤害被害人行为的事实认定不清，因此，原审判决将所有的责任由被告人一人全部承担不符合我国《刑法》规定的罪刑相适应的原则。3、被告人***犯罪后在公安机关尚未掌握其故意伤害犯罪事实情况下主动交待其犯罪事实，应依法认定为自首，从轻处罚。4、被告人***归案后如实交待犯罪事实，积极向公安机关提供同案犯线索，积极配合公安机关侦查，揭发同案犯共同犯罪事实，具有悔罪表现。根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定可酌情予以从轻处罚。5、尽管被告人家庭一贫如洗，但被告人还是通过辩护人转达请其亲属尽可能地筹钱，给被害人家属一点补偿，以取得被害人家属的谅解，具有悔罪表现，也可酌情从轻处罚。最后，辩护人恳请二审法院综合全案的客观事实同时考虑到被告人实施犯罪行为时年纪尚轻，且又系酒后实施，控制力相对较弱，而且家里还有一个不满二周岁的婴儿需要扶养而且孩子的母亲也因被告人的犯罪而离去等因素，对被告人***依法从轻处罚并给其悔过自新的机会。谢谢！辩护人：浙江**律师事务所律师******二00九年五月二十一日