李春光

王老汉年逾六十，因家里在基地纠纷将隔壁邻居打伤，该伤经公安部门鉴定是轻伤，王老汉被公安机关传唤，并办理了取保候审手续。但是该案经一审法院审理后判决王老汉有期徒刑一年三个月，于是王老汉被收监，暂押在看守所。家属为此判决十分不服，决定委托本律师代理二审上诉事宜，接收委托后多次到看守所会见王老汉了解案情，并作其思想工作，让其减轻精神压力，另一方面到办案机关阅卷了解案情，并积极的和法院办案人员对本案进行探讨，目前此案还在进一步办理当中，希望二审法院能依法改判王老汉缓刑。

李某于2012年2月份的一天晚上，酒后驾驶电动三轮车上路，与一机动车发生碰撞，造成李某死亡的交通事故。在该起交通事故中双方负同等责任，但是就赔偿数额问题上分歧较大，死者家属要求按照城镇标准计算赔偿数额，而保险公司和肇事车主要求按照农村居民标准计算赔偿数额，由于双方差距很大，无法取得一致意见。事后家属委托本律师代理此案件，接收委托后在家属的配合下我们收集了大量的可以按照城镇居民标准赔偿的证据，后起诉至法院，此案还在审理之中，不出意料的话本案的诉讼请求应该能够得到法院的支持。

王某才三周岁，在离家不远的路边玩耍，不幸被一辆在倒车的车辆刮带进车轮，发现后立即送往医院治疗，但是不幸的是抢救无效死亡。经交警部门认定，对方承担事故的全部责任，但是双方对赔偿事宜却无法达成一致协议。受交通事故受害人家属的委托，由本律师代理此案件，本案的关键和争议焦点在于是按照城镇标准赔偿还是按照农村标准赔偿，接受委托后，前期配合当事人做了大量的证据收集整理工作，后起诉至法院，法院开庭审理后，双方经协商达成一致协议，按照城市标准计算赔偿数额，本案以调解结案，为当事人减少了诉累和成本。

一、诉讼时效及道路交通事故人身损害赔偿案件适用诉讼时效的特殊性（一）诉讼时效及其意义时效是指一定事实状态的存在持续的经过法定的时间而依法发生一定的民事法律后果的法律事实。诉讼时效是权利人通过诉讼程序请求人民法院保护其民事权利的有效时间，是民法基本制度和基本理论的重要组成部分。从诉讼时效制度的意义进行分析，其目的在于督促权利人及时行使权利，对怠于行驶权利者进行制裁，从而使权利义务关系确定化。若权利人能行使权利而长期不行使，义务人的法律地位将长期处于不确定状态，将导致当事人之间社会关系的事实状态和法律状态长期不一致，不利于当事人建立新的、确定化的社会关系。因为法律认为，每个人皆是自己权利的最佳判断者，权利人不关心自己的利益并照料之，可认为他有放弃的权利的意思，因此撤销对其权利的强行性保护[1]。但若权利人若确实不知权利被侵害，或者虽然知道权利被侵害，但囿于客观障碍而不能及时行使，法院仍以超过诉讼时效为由而不保护权利人的利益，将有悖于诉讼时效制度的初衷，毕竟诉讼时效制度是为保护正义而不是为不法者逃避债务、免除责任而设置的。（二）禁止法庭主动适用诉讼时效罗马法时效制度有一项重要原则，即“时效只能由当事人主张而不能由法院主动援用”，发达国家和地区的民法，均继承了这一原则，禁止法庭主动适用诉讼时效[2]。我国现行的民事法律对虽对这一问题没有明确规定，但根据民事诉讼模式理论，民事诉讼是一方当事人提出诉讼请求及其所依据的事实和理由，另一方提出抗辩及其抗辩理由，法官居中判断诉讼请求和抗辩的事由是否成立，从而作出支持或驳回诉讼请求的裁决。作出裁决必须以当事人的请求和抗辩的事由为基础，而不能依据当事人未主张的事由。如果义务人针对权利人超过诉讼时效的诉求不主张诉讼时效的抗辩，法官就不能以权利人的主张超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求，否则，就侵犯了义务人的抗辩权。抗辩权是指包括当事人是否抗辩以及选择什么理由进行抗辩的权利，专属于当事人，而不能由法官行使。理论界和司法实务界多数对此持支持态度，并且在道路交通事故中受害人的损失一般较大，出于对保护受害人人身权益的保护，对是否超过诉讼时效问题持谨慎态度。（三）道路交通事故人身损害赔偿案件适用诉讼时效制度的特殊性诉讼时效制度的起源于对基于契约之债而生债权请求权的规范，后被扩大应用于基于人身权上的请求权。人身损害赔偿，就是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害、造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。按照我国《民法通则》的规定，人身损害赔偿法律制度抽保护的人格权，就是生命健康权。而生命健康权不是一个具体的人格权，而包括几个人格权。这一理论在我国法律理论界曾有过激烈的争论，对于生命健康权的完整理解，应当是包括生命权、健康权和身体权这样三个人格权。生命权的客体是自然人的生命。生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权，它以自然人的生命安全为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护对象，就是人的生命活动能力。以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，只要造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。侵权行为作用于人体，使人的机理的正常运作和功能完善发挥受到在此破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。造成这种结果，就构成侵害健康权。造成人身损害的结果有三种形式：造成人身损害，经过治疗愈合；经过治疗留下了残疾；造成了其他疾患。身体权，在法律上，专指自然人的身体，即自然人生理组织的整体即人的躯体，包括：1、主体部分，即头颅、躯干、肢体的总体构成；2、附属部分，即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织的整体。侵害身体权，就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形式上完整。故鉴于诉讼时效制度的价值主要是规律财产交易关系维护交易上的安全，加之人身权涉及公序良俗与人格尊严且与某种事实关系法律关系共存，所以各国法律在对人身权请求权适用诉讼时效的问题上莫不区别对待。根据我国《民法通则》的规定，一般民事权利的诉讼时效期间为2年，而身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年。道路交通事故人身损害赔偿案件作为一类特殊的人身损害赔偿案件，是受害人因生命、健康遭受损害以财产利益为内容要求事故责任方进行经济赔偿的给付之诉，根据我国法律适用1年的诉讼时效。但鉴于我国目前道路交通事故的处理程序，一般必须先经交警机关的事故认定，然后才能向法院提起诉讼，加之当事人进行治疗、法医鉴定或如篇首案例中直接侵权人不明的特殊情况出现，使得1年的诉讼时效的具体适用时与一般的人身损害赔偿还有不同之处。二、道路交通事故人身损害赔偿案件中常适用的几种诉讼时效起算方式我国《民法通则》第七章用七条、最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第六部分用13条对诉讼时效问题进行了规定，但是鉴于上述规定过于原则和抽象，人们对于道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中1年诉讼时效起算时间的认识和和做法很不一致，主要有道路交通事故发生日、事故认定书送达日、受害人治疗终结日、伤残评定日、权利主张日。下面笔者对这几种方式进行简要分析：（一）道路交通事故发生日《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《民通意见》第168条规定，“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算”，以道路交通事故发生日作为诉讼时效的起算日，在审判实践中是被普遍接受和适用的方式之一。在诉讼过程中，如果当事人提起诉讼时间离事故发生日未超过1年，被告方不会提出诉讼时效的抗辩。因为根据该规定的文义解释，受害人通常是在事故发生的当场受伤，故大多数人据此认为诉讼时效期间应自事故发生日起算。（二）交警事故认定书送达日2004年5月1日《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）实施以前，人民法院审理道路交通事故损害案件适用的法律、法规主要是《民法通则》和《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）。根据《办法》第三十条、第三十四条规定，最高院、公安部在《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》进一步明确：“当事人因道路交通事故损害赔偿问题提起民事诉讼时，除诉状外，还应提交公安机关制作的调解书、调解终结书或者该事故不属于任何一方当事人违章行为造成的结论”。而公安机关的调解必须在事故责任已经认定的前提下进行，因此，当事人向人民法院提起损害赔偿之诉，法院一般要求原告应提供以下二个证据材料：（1）交警部门制作的事故责任认定书；（2）调解终结书或赔偿建议书或事故不属于任何一方违章行为造成的结论。2004年5月1日《道交法》实施以后，交警部门的调解虽不再是当事人向人民法院提起民事诉讼的必经程序，但法院仍要求当事人在起诉时必须提供交警部门的事故认定书，没有事故认定书的，人民法院不予受理。有不少人认为既然事故认定书是起诉的前提条件，事故认定书的送达表明公安机关已就道路交通事故的行政处理到此结束，接下来进入当事人私力救济的阶段，当事人可以申请交警部门调解，可以自行协商，也可以请求人民法院裁决。并据此主张以交通事故认定书送达日为诉讼时效期间的起算日。同时，与《道交法》配套实施的《道路交通事故处理程序》规定，自交通事故发生之日起，轻微事故5日内；一般事故15日内；重大、特大事故20日内，必须作出责任认定。因交通事故情节复杂不能按期作出认定的，须报上一级公安机关交通管理部门批准，按上述规定分别延长5日、15日、20日。不过，现实中这个期限也不是铁板一块，还是有些中止或延长的，也是容易导致受害人提起诉讼超过1年期间的原因之一。再者，事故认定书送达当事人后1年内，并不代表当事人就可以起诉。很多时候，受害人的治疗尚未完全结束，当事人仍需二次、三次，甚至多次手术，损失处于不确定状态，没法向法院明确诉讼请求，无法进入诉讼程序。（三）治疗终结日治疗终结是一个医学概念，在临床医学上一般认为损伤后病理变化经临床治疗后得到完全和部分恢复并维持稳定的时期算是治疗终结。针对每一个具体的损伤，什么情形、什么时间属于医疗终结，医学上并没有规定具体的时间，而法律上就更无规定了，因此，以治疗终结之日起算时效期间，最主要缺陷就是治疗终结时间本身很难确定，现实生活中的理解也是多种多样，有以出院之日作为治疗终结之日，有的以康复之日作为治疗终结之日，有的以伤残评定之日作为治疗终结之日，这样一来，时效期间的起算点就不是一个确切的时间，法院很难认定超过期间是受害人主观上不积极主张权利，还是客观上不能主张权利。（四）伤残评定日伤残评定之日是指委托鉴定之日还是指鉴定机构做出伤残等级之日存在不同看法，即使该时间被最终确定为其一，但不是所有事故受害人均需要伤残评定，明显不构成伤残、无需进行伤残评定的案件，时效期间从何起算？还有，有的受害人符合构成伤残条件，但却不积极地进行伤残评定，时效期间总不能一直不起算，诉讼时效制度的本来目的就是对于权利人怠于行使权利的行为加以制裁，但对于受害人伤残评定之前的懈怠行为却无法制裁，由此看来，这个规则也有重大缺陷。（五）权利主张日我国《民法通则》第140条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，诉讼时效中断了三种法定事由：1、提起诉讼；2、当事人一方提出要求；3、一方同意履行义务。当事人通过口头或书面的方式向义务人主张权利可以产生诉讼时效中断，诉讼时效期间重新起算的法律后果。故有些人主张应从受害人向义务人主张权利时起算诉讼时效期间，但实践中如何分配受害人主张过权利的举证责任又成为一个难题，因为受害人往往很难举出明确的证据证明曾向义务人主张过权利，有的法官也根据具体情况，把举证责任进行转移，要求义务人就明确拒绝过权利人的主张承担举证责任。上述几种审判中常采用的诉讼时效起算方式虽可以一部份案件的时效问题，但仍不能解决在审判实践中出现的一些诉讼时效问题。本案中，受害人于2006年1月2日遭受人身损害，交警机关于2006年1月10日做出交通事故处理通知书，受害人于2006年2月16日在医院治疗完毕，于2006年4月8日做出法医鉴定结论，于2007年5月25日向法院提起诉讼，无论采用上述哪种起算方式均超过了1年的诉讼时效，这也是诉讼过程中，四被告均提出诉讼时效抗辩的理由。三、交通事故人身损害赔偿案件应自权利能够行使之日起算诉讼时效。本案的特殊之处在纠纷的产生缘自特殊侵权行为造成，以致于受害人在其合法权益受到侵害后尚且不知，并且该案的直接侵权人不明，受害人不知赔偿义务人是谁，只能以诉讼的方式查找确定，从而呈现出超过诉讼时效的特征，致使原被告分别以对自己有利的时效特征作为诉辨的理由。笔者认为，根据我国《民法通则》第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”。“知道”完全是一个主观标准，仅从权利人主观上来考量，但诉讼能否变成现实，还取决受害人客观方面的条件是否具备，因此，该规则强调了受害人的主观因素，而对受害人实现诉权存在客观障碍视而不见，实际操作中带来的后果往往是从根本上违背了诉讼时效制度的立法本意。正如前面我们已经分析过的，知道权利被侵害，但一直未收到事故处理通知书，法院不受理，起诉如何成为可能；知道权利被侵害，治疗未结束，起诉后不能了结纠纷，起诉还有必要吗？知道权利被侵害，不知道具体的侵害人或赔偿义务人，受害人起诉谁？权利被侵害的程度不明，如何确定诉讼请求？还有，受害人自身原因不能及时起诉，比如，受害人属于重伤、老弱病残、孤立无援或文盲等类型的人，既不懂法律，也无经济实力聘请律师，更无亲属可帮助，其提起诉讼方面确实面临巨大困难，受害人如何起诉？其次，“应当知道”则是一种法律上的推定，不论当事人事实上是否知道权利受到侵害，只要从客观上存在知道的条件和可能性，就开始起算时效期间，但相关法律并未进一步规定构成“应当知道”的具体条件和标准。同时，根据立法本意，“知道或者应当知道”应包含二层含义：一是知道或者应当知道自己的合法权益已经收到侵害；二是知道或者应当知道具体的侵权人或赔偿义务人。就诉讼时效期间的起算规则而言，目前世界各国和地区大致存在两种方式：一是主观标准，即从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害时开始起算。二是客观标准，即从救济权发生或可得行使之时起算。两种标准各有利弊，但大多发达国家和地区以客观标准为主，如《意大利民法典》第2935条规定“消灭时效自权利得主张之日起开始。”《瑞士债务法》第60条规定，损害赔偿请求权，应当在受害人知道受损害的情况和责任人起一年内行使。《日本民法典》第166条规定，消灭时效自权利得以行使起进行。第724条规定，对于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权，自受害人或其法定代理人知悉损害及加害人时起，3年间不行使时，因时效而消灭。澳门的《澳门民法典》第299条第1款规定：“时效期间自权利得以行使时开始进行”，值得我们在审判实践中借鉴。笔者认为在我国道路交通事故人身损害赔偿案件中，应采用“自权利能够行使之日起算诉讼时效”的规则，保护受害人的合法权益，维护法制的统一和法律的威严。故本案四被告以原告诉讼请求已超1年诉讼时效的抗辩不能成立

论暂缓起诉制度引言暂缓起诉制度是近年来检察机关公诉改革所推行的一项举措。这一制度的适用对象主要是某些特殊群体。适用这一制度不仅可以充分体现刑事政策，也可以更好地达到刑罚的目的，真正达到刑罚与教育相结合的目的，使这些特殊群体真正改过自新，回归社会。我国的审查起诉处理方式只有起诉和不起诉两种。我国的《刑事诉讼法》未对暂缓起诉制度作具体规定，但这一制度又正是介于起诉与不起诉之间的一种处理方式，因此，在我国建立暂缓起诉制度，对于完善我国的司法体制改革和提高诉讼效率有着重要的意义。一、暂缓起诉制度的理论研究现状（一）暂缓起诉制度国内外立法实践所谓暂缓起诉，是指检察机关在审查起诉过程中，对于具备起诉条件的犯罪嫌疑人暂时不予起诉，要求其在一定期限内履行一定义务。如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定义务，检察机关则不再对其进行起诉，诉讼程序也随之终止；如果犯罪嫌疑人在规定期限内没有履行规定的义务检察机关就要对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任的制度。这一制度起源于德国和日本，德国又称之为“起诉保留”或“附条件不起诉”，日本则通称为“起诉犹豫”。其产生的直接动因，来自于刑事犯罪增多导致的对诉讼经济的要求。明治18年，司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪须取不立案或警告释放的方针，在这种背景下，到了明治后期，即使不是非常轻微的犯罪，根据情节也可以不起诉的方针已经确立。同时，还产生了灵活运用缓诉的主张。在德国，二战后犯罪现象明显呈上升趋势，而且，环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大困难。犯罪形势的严峻与司法不足的矛盾日趋突出。为缓解司法不足的压力，德国从20世纪60年代开始，逐渐接受了起诉便宜原则即机会原则，这意味着并非一切刑事犯罪都必须提起公诉，而是根据具体案情权衡有无追诉的必要，即可以对轻罪实行暂缓起诉。暂缓起诉制度是对我国刑事诉讼法起诉制度的一项探索，实践中虽然有检察机关在试行，但是在我国法律体系中尚无明确的法律规定。暂缓起诉制度不仅是一种可以在一定程度上减轻法院讼累，又是一种可以满足一定的刑事政策的制度，在其他国家不仅在司法实践中得到运用并发挥了不小的作用且已经为相关国家或地区的法律所确认。日本的刑事诉讼法未直接规定暂缓起诉这个概念，但是这一制度在日本的司法实务中是作为检察官的一项自由裁量权来运用的。相较于日本在法律中未明确规定的不同的是，德国在其刑事诉讼法中直接而明确地规定了暂缓起诉制度，这一规定主要体现在德国现行刑事诉讼法的第153条a款。在现实中这一制度也确实发挥了其应有的功能。据有关资料统计，自1981年—1997年，在德国，提起公诉的案件所占比例相对较低。最高的起诉率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不起诉、撤销案件等其他方式予以处理。而在不起诉案件中刑事诉讼法第153条a款的规定作出的不起诉案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%—6.2%。除了日本和德国外，我国的台湾地区也于2002年2月8日在其刑事诉讼法中确立了暂缓起诉制度，规定当被告所犯为死罪、无期徒刑或最低刑为三年以上有期徒刑以外的罪时，检察官参酌其刑法第57条所列事项及公共利益的维护，认为暂缓起诉适当者，可以通过规定一年以上三年以下的缓诉期间从而作出暂缓起诉的处分。虽然此制度由于在台湾的建立时间太近，实践作用不是很理想，但是从德国和日本的实践来看，台湾的这种实践作用不理想的情况只可能是暂时的，应该说只是实践的必经阶段。（二）暂缓起诉与相对不起诉的区别鉴于我国对暂缓起诉没有明确的法律规定，而这一制度的试行又取得了相应的成效。为了更好地推行司法改革措施，实践中的检察机关也不得不寻找必要的法律依据。由于暂缓起诉是我国刑事诉讼法规定的起诉与不起诉方式之外的游离状态，而且其又与相对不起诉很相似，许多地方检察机关不得不以相对不起诉之名，行暂缓起诉之实！实在是为了使暂缓起诉合法的无奈。实质上，暂缓起诉是司法实践的一项创新，并不属于我国刑事诉讼相对不起诉之列，更不是对相对不起诉制度的发展。从本质和实践来看，这二者还是有很大区别的。这些区别主要体现在以下几方面。1.两者性质不同。暂缓起诉是附条件不起诉，这种条件是检察机关根据具体案情来设定的，只要被暂缓起诉人在规定的期限内履行了相应义务则可以不被提起公诉，反之则仍要被提起公诉的。而相对不起诉必须达到两个法定条件：一是犯罪情节轻微；二是依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院才可以在法定的自由裁量权限内作出不起诉的决定。附条件不起诉正是暂缓起诉与相对不起诉的本质区别。2.两者适用范围不同。暂缓起诉目前在我国主要适用于未成年人犯罪，也有的地方将其适用于大学生与经济能人的轻微犯罪，而相对不起诉则适用于所有符合条件的犯罪主体犯罪。3.两者的适用条件不同。暂缓起诉的适用条件比相对不起诉要宽。相对不起诉只适用于“情节轻微，依照刑法不需判处刑罚或免除刑罚”的案件，暂缓起诉则可以超出此范围。此外，二者考虑的因素也有差异。暂缓起诉主要是把非法律因素作为适用的重要条件，例如把是否有较好的帮教条件作为适用暂缓起诉与否的必备前提，更加注重青少年身心健康发展的问题等，而相对不起诉考虑的主要是法律因素，以刑法、刑事诉讼法作为衡量标准来衡定犯罪的性质、情节等。4.两者适用的法律后果不同。相对不起诉导致的是诉讼的终结，是终局性的决定，而暂缓起诉决定仅仅是导致诉讼的暂时中止，只是一个阶段性的结论，作为被暂缓起诉对象的犯罪嫌疑人，仍然存在被人民法院定罪量刑的可能。除了上述差别外，两者在严厉程度上也有所不同。暂缓起诉比相对不起诉的严厉程度要重一些。被暂缓起诉的对象将要比被相对不起诉对象更长时间停留在刑事诉讼程序中，还要承受被移交法庭定罪量刑的威胁和忧虑。（三）我国学者对我国是否实行暂缓起诉制度的争议针对近年来我国检察机关对暂缓起诉的试行，引起了法律界关于我国是否应当实行暂缓起诉制度的讨论，目前主要有否定与肯定这两种意见。持否定意见者重在揭示我国实行暂缓起诉制度所存在的问题，而持肯定意见者在讨论中更多地是关注我国实行暂缓起诉制度的价值。以下是这两种意见的综述：1.持否定意见者对我国实行暂缓起诉的问题揭示，概括而言主要是以下几方面：首先，在我国实行暂缓起诉制度缺乏法律依据。暂缓起诉在我国既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法规定了检察机关拥有酌定不起诉的权力，但是该项权力并不能作为实行暂缓起诉制度的法律依据。因为刑事诉讼法第142条第三款规定规定酌定不起诉的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有起诉与否的裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或减轻处罚。根据此规定，仅仅以未成年为理由是不能达到刑事诉讼法酌定不起诉条件的，当然也就不能成为暂缓起诉的法律依据。其次，实行暂缓起诉制度有损法律的公平与公正。《宪法》、《刑法》及《刑事诉讼法》都明确规定了“法律面前人人平等”原则。若适用暂缓起诉制度则是对适用对象的网开一面，是法律适用上的不公平，会造成司法的不公正。再次，实行暂缓起诉检察机关就超越了法定职权。我国是侦查、检察、审判三权独立的国家，检察机关是对依法应追究刑事责任的人进行控诉。暂缓起诉的实行使一些本该审判，有可能被判处刑罚的犯罪嫌疑人未经审判而不予起诉，终止了刑事诉讼程序。这明显违反了检察机关公诉权的实质内涵，对审判权造成了侵害。最后，暂缓起诉所欲实现的价值可以用其他方式代替。暂缓起诉制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可以由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；可以建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪效力判决作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。2．持肯定意见者对我国实行暂缓起诉的价值判断，主要体现在以下几方面：第一，暂缓起诉是一种有益的司法探索。暂缓起诉是检察机关针对某些具备起诉条件的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，考虑到公益和刑事政策以及案件自身条件，对某些特殊群体在一定期限内不做处理，期满后再决定是否起诉的一项制度。它不是一个程序上的终局性处理决定，它只是阶段性的处理结果。有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。第二，暂缓起诉有利于未成年人的人格矫正。目前，我国检察机关试用的暂缓起诉制度主要适用对象还是未成年人。未成年人的社会意识形态尚未定型，其行为有好奇性、突发性、偶然性和不固定性，可塑性很强。同时，由于环境影响和多方面的因素，未成年人犯罪现象日益增多。面对这种现象，我们应给予未成年犯罪嫌疑人一个改过的空间，使得他们以后能顺利进入社会。检察机关利用暂缓起诉给未成年犯罪嫌疑人以充分选择将来道路的机会，对其今后的人生有着重大影响。第三，暂缓起诉可以减轻羁押压力，有利于轻罪犯回归社会。适用暂缓起诉，让犯罪嫌疑人一开始就明确地知道诉与不诉完全取决于他自己。减轻了犯罪者的心理压力，他有了选择矫正的机会。当然，笔者是支持暂缓起诉制度的。“否定论”者们提出的问题是客观存在的，但是这些却不能够推翻暂缓起诉制度存在的合理性。虽然我国目前对该项制度无明确的法律规定，但是实践是有效的。有鉴于实践的作用，笔者支持该项制度，呼吁国家尽早明确这一制度，消除它的不合法问题，完善它，使它更好地被运用，更有效地发挥作用！二、我国建立暂缓起诉制度的现实意义我国刑罚的目的是以教育为主，以惩罚为辅。而我国的犯罪处刑方式是以犯罪人作为对立面的，这使得犯罪嫌疑人的人生档案有了不可磨灭的印记，不利于他们回归社会。由于我国对不起诉有着严格的限制，现实中，检察机关即使对于犯罪嫌疑人的独特境遇深表同情，也无法给他提供选择矫正的机会。尤其是在当今和谐社会的主题下，迫切地需要一种人性化的诉讼程序，然而我国现行法律体系中却找不到这样的诉讼程序。所以国外的暂缓起诉制度一进入我国司法界的视野即被我国检察机关所看好，成为公诉改革的尝试。从试行的情况来看，这一制度的确是有效益的。（一）暂缓起诉制度提高了当事人的诉讼程序参与程度，有利于公诉民主和公正价值的实现暂缓起诉制度是将缓刑的考验期运用到审前程序，并将其与不起诉制度相结合，使之产生一种检察官的自由裁量权。通过诉讼程序使轻罪被告人被定罪量刑，不但会使其留下犯罪的记录，而且从心理学的角度来看，还会加强其反社会性，不利于其回归社会，这就会影响刑事政策的目的的实现。国家对于犯罪人的论罪科刑，应当注重科刑的效果。强调有罪必罚的报应刑观念所支配的有罪必诉的思想应让位于同预防主义的刑罚思想及非刑罚化政策紧密联系的、更加注重具体正义具体实现的便宜追诉价值。暂缓起诉通过设定考察期间和设定义务的方式，使得犯罪嫌疑人有改过自新、矫正错误行为的选择机会，也为检察官保留起诉权留下了余地，这是非常人性化且又正义的诉讼程序，提高了当事人的诉讼程序参与程度，有利于公诉民主和公正价值的实现。（二）暂缓起诉制度的运行是有益的，可以节约司法资源，降低司法成本司法也是一种资源，也是有成本的。一个完整的刑事诉讼程序包括立案、侦查、起诉、审判和执行等五个诉讼程序，这些都需要付出相应的成本。为了实现司法经济效益，世界各国在诉讼活动中都力求以最小的投入，获取最大的诉讼效益。如果不论重罪轻罪的案件都经历这么完整的五个诉讼阶段，那么将会耗费大量的人力、物力和财力，增加了司法成本，却降低了诉讼效率。国外司法界对这种情况早有察觉，他们适时实行了暂缓起诉，且取得了很好的效果。而在我国，随着对暂缓起诉研讨和探索的深入，检察机关通过对轻微犯罪的分流，减少了诉讼成本，节约了检察院、法院用于办理轻微犯罪案件的人力物力，同时由于程序的缩短，大大地减少了诉讼成本。在达到惩治犯罪、救治犯罪的同时，也将有限的司法资源更好地运用到侦破大案要案上去了。（三）适用暂缓起诉制度有利于加强对未成年人的保护目前，我国的暂缓起诉主要还是适用于未成年人犯罪。当然，也有些地区对初犯、偶犯且主观恶性不深的大学生和经济能人犯罪也有适用。我国的刑罚制度不够完善，对于主观恶性不深、手段不残忍、且初次作案的未成年人也是进行定罪科刑的，这样做不利于其人格的矫正，反而会加深其对社会的逆反心理，加大教育改造的难度。如果设立暂缓起诉制度，结合不起诉和取保候审制度不失为挽救失足未成年人的好方法。利用暂缓起诉，使特定当事人在其行为未被处理而自身又明白其行为性质的情况下，将今后的人生道路的选择权交于他们自己，让他们在设定的期限内用自身的行动来证明自己的选择。这样，他们既因为自己的行为受到惩罚，同时也使得其感到了责任，刑罚教育与惩罚的目的均达到了。而对于未成年人的保护也做的很好，更有利于他们回归社会。（四）在我国建立暂缓起诉制度是与国际潮流和趋势相一致的需要1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用准则》中规定：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑人和受害人的人权的基础上适当考虑有条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从司法系统转为其他办法处理。”这一规定也意味着检察官的自由裁量权应当有所扩大。20世纪60年代以来，伴随着犯罪率的不断上升，世界各国的刑事政策出现了变化，具体而言是指对社会危害性小、犯罪情节较轻、主观恶性不深的犯罪嫌疑人处罚较轻；相反的则加重处罚。暂缓起诉制度就是这一刑事政策的表现形式之一。确立这一制度的主要目的是为犯罪嫌疑人回归社会创造条件。三、我国暂缓起诉制度的构建（一）暂缓起诉的适用范围对于暂缓起诉的适用范围及其考虑因素，各国各地区的做法也不尽相同。日本暂缓起诉的适用范围主要包括：轻微的触犯刑法的少年或老年；犯罪情节显著轻微的偶犯嫌疑人；对犯罪后果采取了弥补或悔改措施的嫌疑人。简言之即检察官可以对所有的刑事案件做出暂缓起诉之处分。与之相比，德国暂缓起诉的适用范围就小得多，即检察官适用暂缓起诉处分的案件仅限于轻罪，也就是最低刑为一年以下自由刑或判处罚金的违法行为。美国适用暂缓起诉的案件通常是未成年人犯罪、吸食毒品类犯罪及盈利性的公司法人犯罪。而我国台湾地区采取的是一种折中的做法，即将适用暂缓起诉的范围限定在死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的犯罪行为之内。我国学者对于暂缓起诉对象的适用范围有两种意见，一些学者主张暂缓起诉应当只限于未成年犯罪嫌疑人，对其他行为主体不得适用！也有学者主张不仅可适用与未成年犯罪嫌疑人，还可适用于老年嫌疑人以及偶犯嫌疑人。综合比较各国各地区的做法，结合我国的经济及司法实践具体情况，笔者认为，原则上对依法应当判处3年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人不适用暂缓起诉，但遇有特殊情况的应当报请最高人民检察院批准。适用暂缓起诉的案件范围应限于：（1）未成年人犯罪；（2）触犯刑法的轻微犯罪的青年、老年或有严重生理缺陷的犯罪嫌疑人；（3）犯罪情节显著轻微的偶犯、过失犯或主观恶性不深、手段不残忍的初犯；（4）对犯罪后果采取了弥补或悔改措施的犯罪嫌疑人；（5）其他适用暂缓起诉更有利于其改过自新，回归社会的犯罪嫌疑人。当然，对下列两种情形是不得适用暂缓起诉的：（1）有前科的犯罪；（2）严重犯罪如杀人、放火、投放危险物质严重危害社会凶恶犯罪。（二）暂缓起诉的适用条件检察机关对犯罪嫌疑人决定适用暂缓起诉的案件，必须具备一定的实体条件和程序条件，以保证暂缓起诉决定的正确性和合法性。实体条件包括：（1）犯罪情节轻微。具体而言是指对于自然人犯罪嫌疑人根据案情，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的，检察机关可以决定对其适用暂缓起诉。尤其是未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯无严重情节案件、轻微伤害案件以及家庭轻微犯罪案件；对于法人犯罪嫌疑人，如果该企业是初次犯罪且对社会危害性不大又存在挽救可能的，原则上也可以适用暂缓起诉。（2）犯罪嫌疑人实施犯罪后认罪态度较好或有立功表现不至于再危害社会的。对犯罪嫌疑人是否具备此条件，检察机关应综合以下几方面情况进行综合考虑：犯罪嫌疑人实施犯罪后是否有自首坦白的情节；是否有揭发同伙的犯罪行为；有无逃跑或毁灭、隐藏证据、串供、翻供等妨害司法的行为；有无帮教或回归社会的可能；对于有被害人的案件，还应该考虑犯罪嫌疑人是否取得了被害人的谅解并对其进行了适当的补偿，等等。（3）犯罪嫌疑人应当为初犯、偶犯或者共同犯罪中的从犯和胁从犯。对于实施危害国家安全、社会公共安全等的主观恶性较深以及累犯、犯罪集团的主犯以及应该数罪并罚的犯罪嫌疑人，一律不得适用暂缓起诉。程序条件包括：（1）检察机关对案卷材料进行审查后，认为犯罪事实清楚，证据确实充分，符合提起公诉的条件。若不符合不提起公诉的条件，则可以直接不起诉，就不存在暂缓起诉的可能。这是暂缓起诉适用的两个前提条件之一。（2）综合全案的情况来看，犯罪嫌疑人不具备法定不起诉、酌定不起诉和相对不起诉三种不起诉的要求。如果符合这三种情形之一，也就没有适用暂缓起诉的必要了，这是暂缓起诉适用的第二个前提条件。（3）由案件的具体承办人员提出审查意见并报相关部门研究，部门负责人签署意见，由检察委员会做出暂缓起诉决定。这一程序既杜绝了审查起诉人徇私舞弊的可能性，也有效地体现了法律程序的严格性，还在一定程度上防止了自由裁量权的滥用。（4）自然人犯罪的由犯罪嫌疑人或其监护人与检察机关商议并签订保证协议。法人犯罪，则必须由其法定代表人或其辩护律师与检察机关商议并签订保证协议。相关人员或社会团体同检察机关签订社会帮教协议。在帮教人员在场的情况下宣读暂缓起诉决定书和保证协议。（三）暂缓起诉协议的内容暂缓起诉协议的签订是检察机关作出暂缓起诉决定的关键环节。暂缓起诉协议主要内容是附带义务。附带义务是指检察机关对犯罪嫌疑人作出暂缓起诉决定时，要求其在一定期限内必须履行的义务。借鉴国外的相关做法，结合我国刑事司法的现状，笔者认为，犯罪嫌疑人在签订的保证协议中，应承诺履行如下义务：（1）向被害人赔礼道歉并向其支付一定数额的赔偿金。（2）国家可以设立专门的机构或基金，由犯罪嫌疑人向该机构支付一定数额的罚金。（3）立悔过书，并详细载明预防重新实施犯罪的必要措施。（4）向指定的公益社团或社区提供一段时间的劳务或其他公益性的服务。让被暂缓起诉人承诺履行前述义务，既是对被害者的一定补偿及心理安慰，也让犯罪嫌疑人认识到自己行为的性质且也为自己的违法行为付出一定的代价，从而使他有责任感，最终使他们从生理及心理上真正接受改造，真正达到了刑罚的目的又不失正义。在暂缓起诉协议中，被暂缓起诉人应履行的义务、支付的赔偿金以及罚金应当与其犯罪的性质、危害程度以及其个人情况相适应。参照缓刑考验期标准一般可确定为6个月，特殊情况下经批准可以延长，但最长不应超过2年。协议中所确定的各项义务，除向被害人赔礼道歉或支付赔偿金应在三个月内完成之外，其余几项义务的履行期限应在考验期内完成。（四）暂缓起诉决定的效力暂缓起诉本质上是一种附条件的“待诉权”，游离于不起诉和提起公诉之间，因此，暂缓起诉的效力可以从以下两个方面来理解：1.犯罪嫌疑人在暂缓起诉考验期限内，如果完全履行了暂缓起诉协议中约定的义务，并且没有实施其他应该提起公诉的犯罪行为，那么检察机关应该在综合各方意见及情况后作出不起诉决定。检察机关对被暂缓起诉人在考验期满后作出的不起诉决定，不仅具有终结诉讼程序的效力，而且也是对案件事实的实体判定，无论从程序上还是实体上，被暂缓起诉人的该犯罪行为都应当被视为不是犯罪。除非发现新的重大犯罪事实或犯罪证据，否则检察机关在任何时候都不得对该行为再行起诉。即使犯罪嫌疑人在三年内又实施了可能被判处三年以上有期徒刑的故意犯罪，也不得被视为累犯。2.检察机关撤销暂缓起诉决定，对犯罪嫌疑人提起公诉。具体而言，可分为三种情形：第一，如果犯罪嫌疑人在暂缓起诉期满前实施了故意犯罪，检察机关必须撤销对其作出的暂缓起诉决定，对前罪和新犯的罪合并提起公诉，实行数罪并罚；第二，发现犯罪嫌疑人在被适用暂缓起诉之前还实施了其他的犯罪，有可能被判处有期徒刑以上刑罚的；第三，被暂缓起诉人在考察期限内未履行其在协议中承诺的义务，由检察机关视其情节轻重自由裁量，以决定是否对其提起公诉。如果提起公诉，犯罪嫌疑人已经履行的义务，不得请求返还或赔偿。（五）暂缓起诉的监督制约机制诚然，若法律明确规定了暂缓起诉制度，实质上就是赋予了检察机关较大的起诉裁量权，为了防止出现检察机关滥用起诉裁量权的现象，在立法上也应同时规定相配套的监督制约机制。笔者认为，监督机制按照监督主体的不同，又可分为上级检察机关、同级公安机关、人民代表大会和人民监督员的监督。1.上级检察机关、同级公安机关、人民代表大会和人民监督员的监督上级检察机关、同级公安机关、人民代表大会对于办案的检察机关有监督权利，人民监督员的监督权不言自明。所以公安机关对于侦查终结向检察机关移送起诉的案件，如果检察院决定对犯罪嫌疑人适用暂缓起诉，而公安机关认为检察机关的决定可能错误的，可以向检察机关提出复议，如果复议要求被拒绝或对复议结果不服的，可向上级检察机关提出复核。上级检察机关对下级检察机关作出暂缓起诉的案件经审查后，认为确有错误，应当撤销暂缓起诉决定，并通知下级检察机关立即提起公诉。人大在适当时机也可以提出建议，人民监督员发现适用暂缓起诉不适当时可以提出监督意见。2.当事人的监督暂缓起诉涉及的是被暂缓起诉的犯罪嫌疑人以及被害人的利益，为了更好地维护当事人的权益和法律的尊严，赋予犯罪嫌疑人和被害人对办案的检察机关的监督权是毋庸置疑的。因此，当事人的监督又分为犯罪嫌疑人的监督和被害人的监督。检察机关的暂缓起诉决定，必须迅速告知当事人。犯罪嫌疑人如果认为自己的行为符合不起诉条件的，可向检察机关申诉；如果检察机关在作出暂缓起诉决定之前没有征得犯罪嫌疑人的同意，犯罪嫌疑人有权在法定期限内向检察机关提出申诉，人民检察院应作出复查决定，并将复查结果通知犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人若坚持要求提起公诉的，人民检察院必须立即提起公诉。在有被害人的刑事案件中，人民检察院作出暂缓起诉决定的应将暂缓起诉决定书送达被害人，被害人认为犯罪嫌疑人的行为符合起诉条件，不适用暂缓起诉的，可向上一级检察机关申诉或向同级人民法院提起自诉。如果上级检察机关或同级人民法院经审查认为被害人的要求不能成立，则暂缓起诉即可产生法律效力。如果被害人死亡的话，则其近亲属有权行使上述权利。我国目前尚无对于暂缓起诉的明确法律规定，但是综合司法现状，确立暂缓起诉制度是势在必行的。结束语暂缓起诉是检察官自由裁量权的表现形式之一。国外许多国家和地区对此项制度都已有了明确的法律规定。从实践来看，该项制度也确实起到了节约司法资源，更好地实现刑罚目的的作用。在我国目前的刑事诉讼法体系下，没有规定这一制度，但是从各地检察机关对这一制度的试行及其实践效果来看，暂缓起诉是刑事诉讼形式发展的趋势，也符合和谐社会的要求，更能体现刑罚人性化的发展趋势。这一制度也必将在刑事诉讼立法中得到确认。希望国家尽快完善刑事诉讼立法，使得这一制度在我国的刑事司法实践中可以名正言顺地被运用，名正言顺地发挥作用。[参考文献][1]毛建平，段明学.暂缓起诉若干问题研究[J].人民检察院,2004(6).[2]赵秉志.刑法总论问题探索[M].法律出版社，2002.[3]沈春梅.暂缓不起诉不宜推行[J].人民检察,2003(4).[4]刘桃荣.对暂缓起诉制度的质疑[J].中国刑事法杂志,2001(3).[5]黄维智.暂缓起诉制度探析[J].政治与法律,2005(2).[6]王磊.暂缓不起诉的宪法性审查[J].法学杂志,2000(1).[7]杨诚,单民.中外刑事公诉制度[M].法律出版社,2000.

庭前证据交换制度探究庭前证据交换，是我国法院系统在审判方式改革的过程中，创造性形成的一种称谓。所谓庭前证据交换，是在开庭前的准备程序中，由庭审法官主持，各方当事人将所有能够证明各自主张的证据互相进行交换的程序。交换证据的目的在于在庭审前明确当事人的争议焦点，明确当事人主张所依据的证据，以便当事人在庭审中进行质证和法官在庭审中进行认证，防止一方当事人在庭审中进行证据突袭，保障庭审顺畅，提高庭审效率。我国传统的民事诉讼证据制度没有庭前证据交换的制度设计，都是采取当庭直接举证的方式。实践表明，直接举证的弊端较大，容易造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态。近年来，随着我国民事诉讼制度改革的深入，庭前证据交换制度已经成为我国民事诉讼证据制度必须予以面对并加以建立与完善的一个重要环节。我国的证据交换是由法院出面组织进行的，不是当事人自己决定就可以交换的。从这个意义上讲，我国的证据交换就其本质而言仍是法院进行审前准备的一个组成部分，其目的主要还在于为法院了解案件的实际情况，以便开放审理能够集中的有效进行。但是，不论怎样，证据交换规则在我国的初步确立，具有重大而深远的进步意义。一、庭前证据交换规则在我国确立的原因及功能。我国现行民事诉讼法中审前准备程序的内容不是由当事人确定争点，交换证据，而是由法官熟悉案情，决定庭审的内容，并调查收集必要的证据，这样的做法使法院和法官失去中立性和公正性，降低了诉讼效率，因而需要改革。改革的办法之一就是推行庭前证据交换。虽然理论界对此看法不一，但可以肯定，该规则的确立必然引起我国诉讼结构的系统调整和重组，带动一系列诉讼制度的变化，并克服我国现行诉讼制度中存在的诉讼迟延等不足。二、确立我国庭前证据交换制度的立法建议。庭前证据交换规则在我国现行民事诉讼法中并没有规定，但是最高人民法院的司法解释已经根据实践的需要对此加以确认。如上所述，庭前证据交换制度可以促进诸如公正、公开、公平、效率等价值的实现，是一个非常具有发展潜力、符合发展规律的好制度。但是，在现行民事诉讼法还有效的情况下，在法院规则中规定庭前交换证据似乎显得有些不妥，一方面各地规则各不一致，显得非常混乱；另一方面，按法院内部规定的庭前证据交换规则办案，难以让当事人及其代理律师信服。因此，笔者认为，应将庭前证据交换规则完善化、法定化和制度化，并健全和细化它的程序，增强它的可操作性。三、证据交换制度的运行环境（一）诉讼体制环境。证据交换制度基本上可以算是当事人主义或者准当事人主义诉讼模式下一项具体的诉讼制度，运作前提是当事人之间的对抗式诉讼结构，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实法院不能依职权主动收集调查。而根据我国民事诉讼法之规定，除当事人对自己主张有责任提出证据外，法院还有职责全面调查核实证据，甚至裁判依据的事实都可不限于当事人的主张范围，实行“以事实为依据”的实事求是和有错必纠的审判原则，以追求客观真实为直接目的。我国民事诉讼法也没有设立辩论主义所要求的举证时限和证据失权制度。如果有新的证据，即使在二审、甚至在再审程序，皆应采纳新的证据，而不管该证据是否为当事人或其律师为诉讼拖延目的故意在原审诉讼不予提出。在这种民事诉讼制度的背景下，即使建立了证据交换制度，也无法得到切实贯彻，制度设计的目标：诉讼效率和司法公正，只能是可望而不可及的立法理想。（二）法制环境。证据交换制度作为证据法重要的有机组成部分，脱离整个证据法则运行是难以想象的。证据交换制度运作比较良好的国家有一个特点，即证据法则都十分完备。而我国目前尚没有证据法典，有关证据的法律规定主要见之于三大诉讼法，关于证据的有关规定非常片面、不科学，迫切要求制定一部完备的证据法典。只有这样，证据交换制度作为证据法中一项相对独立的制度，运转才能更加顺利。证据交换制度主要由当事人及其律师在审前进行，因而还要求律师的素质提高。（三）诉讼观念环境。在一般的中国人眼里，“一年官司十年仇”，打官司就意味着翻脸成为仇人。“厌讼”是中国传统思想文化在诉讼观念方面的突出表现。在中国，所谓的和解主要是指诉前和解，一旦打了官司，和解的可能则变得非常小，这也是与西方国家所不同的地方。人们会问，难道与对方打官司还要将自己的底牌给对方看吗？难道提交证据材料晚一刻，证据就不能被采纳吗？难道“客观事实”摆在这里，法院能看着不管？不是“以事实为依据”吗？不实事求是的话，不是还有党和政府吗？在当事人的诉讼观念里，法院是党和政府的一部分，任何时候都应当实事求是，有错必纠。法院不纠，还有上级法院、检察院抗诉、人大监督、新闻曝光、信访渠道、党政干预、直至进京上告，到最后还有“天理昭昭”。这种诉讼观念环境令证据开示制度的实施增添了不少难度。四、现行规定急待解决的问题及对策。外国的司法实践证明，证据交换制度也存在着一些问题，尤其是被滥用而导致司法资源的较大浪费和诉讼成本的节节攀升，而且证据交换制度的顺利运行并非是绝对的、无条件的。因此，移植证据交换制度必须克服外国有关制度的缺陷，尽可能防止被滥用，培育证据交换制度要求的运行环境，根据我国目前的法制环境和民事司法运行环境，设置既与先进国家的证据交换制度接近又符合中国国情的证据交换制度。（一）主持审前程序的机构不明确。审前程序必须在法官的主持下进行，尤其在我国，特别是当双方当事人实力强弱对比悬殊的情形下，需要有经验的法官对当事人加以引导，才能使审前程序的目的真正实现。但问题是，主持审前程序的法官是否适用继续主持开庭审理程序，如果不予以分离，势必有“先入”效应，如果予以分离，让两者各司其职，则应由谁主持审前程序？从司法现状来看，目前我国各地法院一般实行大立案制度，由立案庭法官来进行审前准备程序，包括证据调查、财产保全以及主持证据交换。但这必将对审前程序法官的业务素质与综合素质提出更高的要求，而与之相矛盾的是，立案庭的法官往往是业务比较差或者是根本不能从事审判业务的法官。如果审前程序的法官没有作好相应的工作，所有的准备工作还得由审判程序完成，这必然违背我们设立庭前证据交换制度的初衷。（二）对审前程序中的自认制度没有明确规定。《规定》第39条第2款规定：“在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”但问题是，当事人对审前程序法官的自认效力（即“无异议的事实、证据”）是否能够等同于法庭上对合议庭的承认？是否可以在庭审程序中撤销？具体的解决办法：一是加强法官素质的培养，培训一大批具有审判能力的准备程序的法官，已成当务之急。二是确立审前自认制度的效力，建立严格的审前程序中承认不可撤销制度。审前程序自认的效力包括，对请求的承认具有裁判力，对事实的承认具有免除举证责任的效力。总之，证据交换制度在发现案件真实、促进和解、解决纠纷、保障当事人实质性接近正义方面，产生了十分重要的作用。随着民事审判方式改革的深入，司法实践日益呼唤着证据交换制度的出台，我国设置证据交换制度的条件已基本具备，应考虑借鉴国外的证据交换制度，构建符合我国国情的证据交换规则。因此，移植证据交换制度，首先必须促进其运行环境的优化。比如，在诉讼体制上推进民事诉讼制度转向弱化法院职权的方向，强化辩论原则，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实法院不能依职权主动收集调查。完善法制环境，制定证据规则，修订民事诉讼法，培植法治思想，改变传统的诉讼观念。就经济背景而言，要落实法人治理结构，使公有企业真正成为独立承担民事责任的法人主体等。研究尤其是构建一项法律制度，仅注意其本身之规定是片面和不够的，必须透视到隐藏在其背后的深层次的前提基础和运行环境。我国民事审判方式的改革提出了确立证据交换制度的必要性。庭前证据交换制度可以促进司法的公正与效率等价值的实现，是一个科学的、符合发展规律的优良制度，我们应加以肯定。在民事审判方式改革的过程中，从法院职权的视角将庭前证据交换规则初步设立下来，无疑意义重大而深远。