窦荣刚

江苏泰州秦某非法储存爆炸物抗诉重审案的辩护文：窦荣刚一、案情介绍原审被告人秦某，男，汉族，1950年生，江苏姜堰市某村农民。因非法储存爆炸物罪于2011年1月26日被判处有期徒刑3年个月。原审被告人秦某犯非法储存爆炸物罪一案，姜堰市人民法院于2011年1月26日作出（2011）泰姜刑初字第0010号刑事判决书，已发生法律效力。江苏省泰州市人民检察院于2011年8月1日作出泰检刑诉抗（2011）第7号刑事抗诉书，向泰州市中级人民法院提起抗诉。原审法院认定，被告人秦某2001年在某鞭炮厂工作，2005年前后鞭炮厂面临倒闭，秦某遂将在该厂承包经营期间购买的黑火药，带回位于姜堰市姜堰镇通扬村七组的家中储存。2010年11月20日，公安机关对秦某住所依法检查时，当场查获疑似黑火药共计63千克，经鉴定，其中49千克为有效的黑火药。姜堰市人民法院判决认为，被告人秦某未经国家有关部门批准，非法储存爆炸物，其行为已构成非法储存爆炸物罪，依法应予惩处。被告人秦某自愿认罪，可酌情从轻处罚，鉴于被告人秦某储存的黑火药是用于生产爆竹，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，依法可不认定为“情节严重”，对其从轻处罚。据此，根据《刑法》第125条第一款及相关司法解释的规定，判决秦某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年零六个月。秦某在监狱服刑期间，江苏省泰州市人民检察院提出抗诉。抗诉称，原审判决适用法律错误，量刑畸轻。原审被告人秦某非法存放黑火药49千克，其储存地点位于姜堰市姜堰镇通扬村七组，系居民区，不应适用司法解释第九条关于“从轻”和“不认定情节严重”的规定，秦某虽自愿认罪，但无法定从轻减轻处罚的情节，依法应当判处十年以上有期徒刑。开庭前二十天，秦某的家人获悉我在爆炸物犯罪辩护方面的业绩，虽慕名来到潍坊委托我为秦某辩护。二、辩护工作接受委托后，辩护人赶赴江苏省泰州市中级人民法院审监庭，查阅了本案的案卷材料，并与主审法官就本案可能存在争议的事实认定和法律适用问题进行了初步的交流。此后，我又到本案的案发现场——姜堰市姜堰镇通扬村7组秦某家附近进行了实地考察，并拍摄了照片。随后，我又到看守所会见了被告人秦某。虽然秦某耳朵听力很差，我还是尽量与他就本案几个关键性事实问题进行了沟通。此外，为了证明秦某家附近的村民房屋布局情况，我们还向当地村委会调取了证明材料。2011年12月5日，本案开庭审理。在法庭调查的基础上，辩护人针对检察机关的抗诉意见，根据本案事实和相关法律规定，发表如下辩护意见：辩护词审判长、审判员：山东求是和信律师事务所接受非法储存爆炸物重审一案被告人秦某亲属委托，指派我作为秦某的辩护人，依法出席法庭为秦某辩护。通过庭前查看现场、阅卷、会见等活动，以及参加今天的法庭调查，辩护人对本案案情有了较为全面的了解。辩护人认为：姜堰市人民法院对秦某非法储存爆炸物一案作出的原审判决不仅不存在量刑畸轻的问题，而且属于将非罪行为错误地认定为有罪，从而错误地对秦某判处了刑罚。因此江苏省泰州市人民检察院的抗诉不能成立，人民法院应依法判决秦某无罪。具体理由分述如下：一、抛开定性问题暂且不谈，单从量刑来看，原审法院对被告人秦某的量刑适用法律正确，刑期适当抗诉机关认为，被告人秦某把他制造烟花爆竹剩下的黑火药49千克放置在姜堰市姜堰镇通扬村七组自己住房内，该地点属于“居民区”，依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输***支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第三款之规定，秦某的行为虽符合《解释》第九条第一、二款规定的可不认定为“情节严重”并给予从轻处罚的其他条件，但由于其储存黑火药的地点属于居民区，故仍应认定为非法储存爆炸物罪“情节严重”，依法仍应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。基于此种认识，抗诉机关认为原审法院依据《解释》第九条第一、二款的规定对被告人秦某判处有期徒刑3年6个月属于适用法律错误，量刑畸轻。对此，辩护人认为：抗诉机关的上述认识是错误的。抗诉机关将被告人存放黑火药的地点认定为《解释》规定的“居民区等人员集中区域”，缺乏事实和法律依据：1、被告人存放黑火药的地点住房布局较为特殊，不应将其认定为“居民区等人员集中区域”。根据辩护人到案发现场实地考察，并通过向被告人亲属及周围的村民了解，发现被告人居住并存放黑火药的地点——姜堰市姜堰镇通扬村七组，并非人员集中的居民区，而只是该村部分村民零散居住的区域。辩护人于庭前到姜堰市姜堰镇通扬村七组被告人秦某的住所进行了实地查看。辩护人发现，秦某家的住房，以及周围的其他村民的住房，都是普通的农村平房，但却并非像一般的村庄那样各家各户的房屋毗连而建，房屋之间鳞次栉比、连墙接栋，而是各自独立，一户的院墙与另一户的院墙之间是成片的菜地或者口粮田，中间几乎都相隔大约有二十米左右的距离。据了解，该村之所以会出现这样的农村住房布局，是由于在房屋建设上缺乏统一规划，没有为村民建房划出专门的、集中的区域作为宅基地，导致村民只能在自家的责任田中建设住房，于是就出现了这种不同于一般村庄的户与户之间隔田相望、散落分布的住房布局。如今，在距离秦某家住房以东约20米远的区域刚刚建起了一片楼房，但这些楼房到现在还几乎没有人入住，2010年11月20日公安机关在秦某家查获黑火药时，这些楼房还在建设当中，而在2005年前后秦某将制造烟花爆竹的黑火药带回家存放时，这些楼房根本不存在，这个位置同样是农田和几户村民散落的住房，也同样不是村民集中居住的区域。以上都是实际存在的情况，抗诉机关庭前提交的现场勘查笔录和照片也可以部分证明这些事实。针对以上情况，辩护人认为，被告人秦某存放黑火药的地点——姜堰市姜堰镇通扬村七组的村民住房布局，无论是与城市、城镇的居民小区或者由居民小区连成一片而组成的居住区相比，还是与农村通常情况下采取的集中建房、比邻而居的住房布局相比，在居住人员的集中度、密集度上均有着明显的差别，同时，由于这些村民住房属于散落分布，不是集中、密集分布，如果个别住户发生火药爆炸等事故，对周围其他住户的人身和财产安全造成的危害就会小得多。正是因为存在这样的特殊情况，辩护人认为，如果将这种散落分布的农村住房认定为《解释》规定的“居民区等人员集中区域”，将会十分勉强，甚至存在为加重被告人刑罚而牵强附会之嫌。2、将被告人秦某存放黑火药的地点认定为“居民区等人员集中区域”，缺乏法律依据。经反复查阅有关法律法规汇编，辩护人从国家现行法律、法规以及江苏省地方性法规中，均未发现对“居民区”概念的明确界定。辩护人甚至还查阅了《现代汉语大辞典》、《新华词典》、《辞海》等十几部语言工具书，这些词典中也都没有收录“居民区”这一词条的解释。假如被告人秦某存放黑火药的地点在人员集中的城镇的居民小区内，或者在农村村民集中建房居住的区域内，我们自然可以按照人们对“居民区”这一词语的通常理解，将这些地点认定为《解释》规定的“居民区等人员集中区域”，但对于本案被告人秦某存放黑火药的地点，由于现实情况表明其难以符合“居民区”所应当具有的“人员集中居住”的特征，与人们常规思维中所具有的“居民区”的概念相差较远，也就不应当在缺乏法律依据的情况下认定其属于人员集中居住的“居民区”。辩护人认为，对于被告人秦某存放黑火药的地点，原审人民法院正是认识到了其特殊性，不能符合《解释》规定的“居民区等人员集中区域”的特征，因此才没有将该地点认定为“居民区”，从而适用《解释》第九条第一、二款的规定对被告人以非法储存爆炸物“情节严重”进行处罚。因此，原审在事实认定上是正确的，适用法律上是准确的，基于被告人所具有的主客观方面的情节，量刑也是适当的。审判长、审判员：本案被告人秦某是一位农村老人，他今年已经61岁了，没有文化，是个文盲。他家庭经济条件很差，为了养家糊口，他当过泥瓦工，挂靠鞭炮厂做过鞭炮。2005年前后，当鞭炮厂面临倒闭他无法继续制造鞭炮时，对于剩下的原材料，秦某出于“舍不得扔掉、想留着以后再用”这样朴素的动机，将这些黑火药暂时存放在了自家房屋的阁楼里，一放就是五、六年。由于秦某以后再也没有造过鞭炮，这些放在阁楼角落里的黑火药，很可能他都已经忘记了。而且他所存放的这些黑火药，是制造烟花爆竹用的颗粒状的发射药。这种黑火药是经压力加工的高密度、高强度的黑火药粒，只有在高压下才能按平行层规律燃烧，在烟花爆竹制作中作为发射药、抛射药使用，（见辩护人提交的下载自互联网的《黑火药的烟火效应和配方选择》一文，作者钟自奇）在较为开放的空间单独存放危险性很小。并且这些发射药数量不大，总共不过49公斤甚至更少。鉴于秦某储存这些黑火药的地点村民住房布局的分散性，这些黑火药的存放不存在较大的安全隐患，其行为的社会危害性并不明显。况且，因为自己一时所犯的这样一个无心之失，被告人秦某已经付出了十分惨重的代价。原审法院判处秦某有期徒刑3年6个月，目前已经执行了一年多。在服刑期间，秦某在监狱里生病发烧，因治疗不及时导致听力严重下降，现在基本是个聋子。辩护人认为，尽管我们强调对刑罚的执行应该严厉、严格，但是当判处刑罚对象是一位风烛残年、正在逐渐丧失生活自理能力的老年人，并且对他进行从重、加重处罚的理由并不是十分正当和明确的时候，无论是基于我们这个民族尊老爱幼的优良传统，还是基于刑法的谦抑性，或者是基于正在倡导的能动司法、人性司法的理念，您们都可以找到充足理由对秦某网开一面。二、被告人秦某的行为不属于犯罪，依法不应承担刑事责任理由是：（一）被告人秦某所存放的制造烟花爆竹用的黑火药依法不属于刑法第125条规定的“爆炸物”。依据《解释》的第一条、第二条的规定，刑法第125条所规定的“爆炸物”主要包括爆炸装置、炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索等。但是，依据相关法律、法规的规定及《解释》制定的精神，这里所列的“黑火药”显然不是指用于制造烟花爆竹的黑火药，而是指用于其他用途的黑火药（比如用于军事用途的黑火药和用于开山采石的黑火药）。具体理由和依据有：1、……2、……3、……4、其他地方人民法院已经做出的生效判决本辩护人2007年参与辩护的潍坊市坊子区“8.28”爆炸案（案号：山东省潍坊市坊子区人民法院（2007）坊刑初字第17号），该案经山东省潍坊市坊子区人民法院一审审结，于2007年5月18日宣判，宣判后被告人未上诉、检察院未抗诉，判决已发生法律效力。在山东省潍坊市坊子区人民法院（2007）坊刑初字第17号刑事判决书中，对于用于制造烟花爆竹的黑火药是否属于刑法第125条规定的“爆炸物”，该判决书做出了如下认定：“公诉机关关于被告人蒋××、葛××、杨××犯非法买卖爆炸物罪的指控，根据2006年11月19日中华人民共和国国防科学技术工业委员会和中华人民共和国公安部联合发布的《民用爆炸物品品名表》的明确规定，‘用于生产烟花爆竹的黑火药除外’，即用于生产烟花爆竹的黑火药不属于民用爆炸物品，故本案中涉及的‘黑火药’不属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条规定的犯罪对象，公诉机关对于被告人蒋××、葛××、杨××犯非法买卖爆炸物罪的指控不能成立。”我国虽不实行判例制度，但作为国家统一司法体制的组成部分，其他地方人民法院做出的生效判决，对于人民法院审理同类型案件，仍具有重要的借鉴、参考意义。5、国家民用爆破器材质量监督检验中心所出具的技术鉴定报告中认定鉴定的黑火药“属中华人民共和国最高人民法院法释（2009）18号文件中所述的爆炸物”，属于越权认定，应属无效。理由是：第一，依照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，在诉讼中，对本决定第二条所规定的物证类等鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入司法鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。国家民用爆破器材质量监督检验中心没有列入司法鉴定机构名册，严格来讲，其无权承接司法鉴定业务，其做出的鉴定结论在诉讼中不具有证据效力。在本辩护人承办的刑事案件中，就曾有法院以终审裁定认定国家民爆破器材质量监督检验中心不具有司法鉴定资格，其所出具的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。（详见辩护人提交的山东省潍坊市中级人民法院2007潍刑一终字第102号刑事裁定书）依据案卷中所附的国家认证认可监督委员会（2009）国认监认字（066）号授权证书对该机构的授权，其权限范围只是对有关物品进行技术检验并向社会出具具有证明作用的数据和结果，是向社会出具检验结果，而没有给予它进行司法鉴定，向司法诉讼活动出具鉴定报告的授权。第二，依据案卷中所附的国家认证认可监督委员会（2009）国认监认字（066）号授权证书对该机构的授权，其权限范围只是对有关物品进行技术检验并向社会出具具有证明作用的数据和结果，也就是说，其职权范围和检测能力决定了该机构只能对委托鉴定的物品进行检验并作出技术上的认定，而不能就其他领域的问题说三道四。具体到本案，该机构的职责和权限是对送检的物品包含哪些成分、属于何种物质进行检验并出具报告。但是，该鉴定报告的结论部分并没有谨守其职责本分，它在做出送检检材包含硝酸钾、硫磺和木炭，为有效的黑火药的结论之外，又画蛇添足、越俎代庖地做出了该黑火药“属中华人民共和国最高人民法院法释（2009）18号文件中所述的爆炸物”的论断。后者显然已经不属于技术检验鉴定的范畴，而侵入了司法认定的领域，实际上是在以技术人员的身份行使司法官员的权力，替法官作出司法认定。因此，该《技术鉴定报告》认定送检的用于制造烟花爆竹的黑火药“属中华人民共和国最高人民法院法释（2009）18号文件中所述的爆炸物”，应因明显越权而无效，不能作为本案认定案件事实的有效依据。（二）国家或者地方从未明令禁止个人存放用于制造烟花爆竹的黑火药，既然法无禁止，被告人秦某在自家存放此类黑火药就不属于“非法”辩护人详细查阅了从2005年至今的所有相关法律、法规、部门规章和地方性法规，从中均未找到任何禁止个人储存用于制造烟花爆竹的黑火药的明确规定。如果找不到这方面的有效的禁止性规定，就不能认定秦某的行为属于非法，也就不能对他定罪处罚。综上，辩护人认为，《解释》中的“黑火药”不是指用于制造烟花爆竹的黑火药，而是其他用途的黑火药。原审法院依据《解释》的规定对被告人秦某定罪是错误的，被告人秦某的行为依法不构成非法储存爆炸物罪。请人民法院依法判决宣告被告人秦某无罪！三、判决结果经合议庭合议和泰州市中级人民法院审判委员会审议，重审法院最终采纳了辩护人提出存放黑火药的地点不属于居民区，原审量刑适当的量刑辩护意见，驳回了泰州市人民检察院的抗诉请求，维持了原审法院对被告人秦某3年6个月有期徒刑的量刑判决。四、自评：本案的辩护，有一个很特殊的情况，抗诉案审理时，秦某的刑期已经执行了一年多。如改判无罪，必将面临错案追究和国家赔偿，在这种背景下，作为一起由江苏省人民检察院以原审量刑过轻为由指令下级检察院提起抗诉的案件，做无罪辩护成功的几率微乎其微甚至可以说绝无可能。在前期与被告人亲属交谈时，我从来没有对他们隐瞒这一点，并告诉他们，虽然本案具备做无罪辩护的事实上、法律上和理论上的依据，并且我们也一定会在进行量刑辩护的同时做无罪辩护，但我们基本不会把无罪作为辩护目标，而是作为一种手段。也就是说，我们所做的强有力的无罪辩护，将更有利于司法机关接受我们所做的量刑辩护意见。只要重审法院不再给被告人加刑，即便我们原本有理有据的无罪辩护意见未被采纳，辩护目的也算实现了。幸运的是，我们做到了。公正的判决当然离不开公正的司法，向泰州中院审理、审议本案的合议庭组成人员及审委会成员致敬。

文：窦荣刚律师依照刑法规定，犯组织他人偷越国境罪，组织偷越人数在十人以上的，依法应判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案犯罪嫌疑人张某被侦查机关指控犯组织他人偷越国境罪，组织偷越人数达二十人。但最终，他被人民法院以骗取出境证件罪判处有期徒刑2年，缓刑3年。作为辩护人，是如何实现这一辩护效果的呢？一、基本案情张某系山东省淄博市淄川区人，原系淄博某教育咨询有限公司经理，法定代表人。因涉嫌组织他人偷越国境罪于2009年10月被淄博市某区公安局刑事拘留，同年11月被逮捕。经公安机关依法侦查查明：2007年，犯罪嫌疑人张某创办淄博某教育咨询有限公司，在该公司未取得留学、劳务中介资质的情况下，张某仍带领职工收取国某某、刘某某、孙某等数十名出国劳务人员四至五万元不等的现金，签订虚假的出国旅游协议，帮助出国人员伪造在职证明、存款证明、学历证明等相关文件，通过韩国驻青岛领事馆获取合法旅游签证，由张某陪同通过边检口岸，搭乘航班前往韩国非法打工。张某从中非法获利数十万元。公安机关认为张某等人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条之规定，涉嫌组织他人偷越国境罪，遂移送淄博市某区检察院审查起诉。根据公安机关查明的事实和建议指控的罪名，张某犯组织他人偷越国境罪且组织偷越人数众多，获利数额巨大，依照刑法第三百一十八条规定，至少应判处7年有期徒刑以上刑罚。对于犯罪嫌疑人张某及其亲属来说，这个结果无疑是灾难性的。案件移送检察院审查起诉前，张某的亲属从我律师个人网站上发现我在山东潍坊曾成功辩护过此类案件，对此类案件辩护有深入研究和丰富经验，遂在第一时间联系到我，就委托辩护的有关事宜进行了初步商谈。案件正式移送检察院审查起诉后，张某的亲属来潍坊我所在律所办理了委托手续，正式委托我担任张某涉嫌组织他人偷越国境一案的辩护人。二、辩护工作接受委托后，我首先赴本案审查起诉机关淄博市某区检察院查阅了本案案卷材料，然后又多次到看守所会见犯罪嫌疑人张某，与他就有关案情进行沟通。在逐步深入了解案情的基础上，辩护人发现本案尚有部分事实没有查清，遂向本案主诉检察官提出了辩护人的看法，希望审查起诉机关进一步补充相关证据。审查起诉机关在审查本案期间也发现了这一问题，遂同意辩护人的意见将本案退回公安机关补充侦查。公安机关经补充侦查，又调取了部分证据材料，使得本案事实进一步明晰。补充侦查完毕案件回到检察院后，基于审查起诉阶段辩护人的职责，我们根据已经查明的事实，依照刑法规定，向审查起诉机关提交了书面辩护意见，对本案的定性问题提出了辩护人的意见和看法。在书面辩护意见中我提出：（注：为节省篇幅，此处只提供辩护意见提纲）侦查机关指控犯罪嫌疑人张某等的行为构成组织他人偷越国境罪的起诉意见是不正确的，本案应定性为骗取出境证件的单位犯罪。理由是：一、犯罪嫌疑人张某等人所具体实施的行为应当定骗取出境证件罪，不应当定组织他人偷越国境罪1、张某等人的行为符合刑法第三百一十九条骗取出境证件罪的犯罪构成特征从该罪名犯罪构成主客观方面的特征看，张某等人的行为符合骗取出境证件罪的犯罪构成特征，可以定骗取出境证件罪。（略）2、张某等人的行为不应当定组织他人偷越国境罪（1）从汉语语法习惯上分析张某等人行为不符合组织他人偷越国境罪的构成特征（略）（2）从我国刑法中组织他人偷越国境罪和骗取出境证件罪两个罪名的立法演进过程及刑法增设骗取出境证件罪这一罪名的立法原意看张某等人行为与指控罪名的不符合性（略）二、本案应属于单位犯罪，依照刑法规定，不应以组织他人偷越国境罪，只能以骗取出境证件罪追究本案犯罪单位和直接责任人员的刑事责任（一）本案依法应认定为单位犯罪从各方面事实论述本案应属单位实施的犯罪行为。（略）（二）依照刑法规定，对单位实施的组织他人偷越国境犯罪行为不能以组织他人偷越国境罪追究单位的刑事责任（略）（三）依照刑法规定，对于该单位犯罪的直接责任人员也不能以组织他人偷越国境罪，而只能以骗取出境证件罪追究刑事责任（略）综上所述，辩护人认为侦查机关指控犯罪嫌疑人张某等人犯组织他人偷越国境罪，是混淆了刑法组织他人偷越国境罪和骗取出境证件罪两个罪名的界限，且有违刑法单位犯罪的规定，因而是错误的。根据本案事实和刑法规定，本案所涉犯罪行为应当认定为淄博某教育咨询有限公司实施的单位犯罪，应当依法以刑法第三百一十九条规定的骗取出境证件罪追究犯罪单位及直接责任人员张某等人的刑事责任。同时，为增强辩护观点的说服力，在提交辩护意见的同时，我还向审查起诉机关提交了我此前在潍坊市成功辩护的一起类似案例，以及我掌握的山东省其他某地市中级人民法院判决的一起类似案例的相关诉讼文书，还提供了我国著名刑法学专家发表的有关此问题的学术文章，并且在提交辩护意见后，多次与审查起诉机关办案人员交流意见。三、裁判结果最终，经过不懈努力，我的辩护意见被检察机关采纳。2010年7月8日，淄博市某区检察院以骗取出境证件罪对被告人张某等人提起公诉（犯罪单位淄博某教育咨询有限公司已注销，故没有起诉）。本案经开庭审理，2010年10月20日，法院最终判决被告人张某犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，罚金20000元。判决宣告后，被告人张某被从看守所释放。

窦荣刚律师一、基本案情被告人庞某某系潍坊市某区城管执法队队员。检察机关指控：2007年9月1日19时许，被害人李某因城管执法局执法人员扣押其摆摊经营所用三轮车，与城管执法人员在潍坊市某区某停车场内发生争执，在争执过程中，庞某与李某发生互殴，庞某以拳击打了李某面部，致其右侧眶内壁骨折，该伤情经鉴定为轻伤。检察机关认为被告人庞某的行为构成故意伤害罪，应依法处以刑罚。法院审理阶段，庞某委托我们担任其辩护人。二、辩护工作在一系列调查取证工作的基础上，我们充分掌握了本案的证据和事实。庭审过程中，针对双方争议的各焦点事实和有关证据发表了有针对性的质证意见，法庭辩论阶段，我们发表了如下辩护词：“审判长、审判员：根据刑事诉讼法的规定，我们接受故意伤害一案被告人庞某某委托和山东求是和信律师事务所指派，担任庞某某的辩护人，今天出庭为他辩护。在全面掌握本案事实和证据的基础上，现发表以下两个方面的辩护意见，供合议庭在合议本案时参考：一、奎文区人民检察院的起诉书指控庞某某犯故意伤害罪事实不清，证据不足本案的事实和证据存在以下几个方面的问题：1、被告人庞某某有无实施伤害被害人李某某的问题在这一点上，从本案证据上看，被告人一方和被害人一方的说法互相矛盾，无法认定任何一方说法为真，也无法认定任何一方的说法为假。从被告人庞某某的角度来看，从案发之后第二天，即2007年9月2号公安机关第一次找庞某某了解案情时开始直到今天的庭审当中，庞某某在历次接受办案机关讯问时都一直否认自己有过击打被害人李某某面部的行为，而且说明了他之所以这样坚持的客观理由，那就是他的右手当时已经受了伤。当天晚上跟庞某某一起执法的吴泊、高佰川、杜杰、刘知起等人，尽管因为没有目睹所以没有证实被告人庞某某和被害人李某某争夺三轮车的具体过程，但是他们的证言显示在庞、李两人争夺三轮车的过程结束后，他们并没有发现被害人李某某有任何伤情。从被害人李某某的陈述及其妻子、妻妹的证言来看，他们最终趋向一致的是庞某某用拳捣了李某某的面部，导致李某某眼部受伤，鼻骨骨折。这是最终趋于一致的说法，当然由不一致到一致有一个过程，这里暂且不论。总之，本案既有证明被告人庞某某实施过伤害被害人李某某的事实的有关证据材料，也有否认这一事实的有关证据材料，这两种证据材料在本案当中是同时并存的。2、本案被害人李某某的陈述前后变化较大公安机关第一次找被害人李某某做笔录时，李某某的陈述是到了停车场之后庞某某等三、四个人把他打倒在地，有的打他的面部，有的用脚跺他，导致他眶内壁骨折，是三、四个人共同造成的他的损伤。到了2008年1月份和庭审当中，被害人李某某的陈述（或供述）发生了变化，2008年1月份被害人李某某的笔录当中说是庞某某用拳捣了他的面部，其他人没有打他，在上一次的庭审当中，李某某又当庭供述称是庞某某用右手捣了他右眼一拳，造成了他的伤害。这个供述除了明确的指出是用右手捣的之外，在证明庞某某在用拳击打李某某面部这一点上与李某某的妻子和妻妹任晓燕、任晓玲的证言就一致起来了。表面上看这三份证据一致了，但是这种一致有一个明显的变化。究竟是公安机关在案发后第二天找李某某做笔录时李某某说的是真话，还是后来说的是真话，现在无法确定，但其陈述（或供述）的变化是清楚的。3、关于庞某某是否用右手击打了李某某面部并致其鼻骨骨折尽管证人任晓燕和任晓玲的证言有一点对被告人庞某某是不利的，即她们都证实庞某某用拳捣了李某某的面部，但是她们在作证的时候陈述整个事件的过程，都一致证实庞某某和李某某先争夺三轮车，互相掰手，掰手之后庞某某才打了李某某的面部。也就是说，任晓燕、任晓玲的证言结合庞某某的供述，可以认定任晓燕、任晓玲所说的互相掰手、争夺三轮车在前，庞某某用拳击打李某某在后。我们通过伤情鉴定书可以看出，庞某某是右手掌骨骨折，而且在这之前或者同时庞某某的眼睛还遭到了击打，当时就已经青肿了。我们都知道，掌骨骨折和其他部位骨折的一个最明显的不同是，掌骨骨折后会立即剧痛，而庞某某受伤的手恰恰是右手。在庞某某的右手掌骨已经骨折的情况下再击打李某某的面部并致其鼻骨骨折，无论从科学知识上还是从日常生活经验上都是讲不通的。4、现有事实和证据不能排除被害人李某某伤情系被其他人致伤的可能本案发生的时间是晚上7点左右，当时城管执法人员高百川、杜杰、吴泊、刘知起因客观原因没有目击双方争夺三轮车的具体情况，但是案件发生后他们都在现场或到达了现场。根据控辩双方提供的这几个人的证言，他们没有证实当时看到被害人李某某面部有伤情，而且后来李某某入院诊断的伤情和法医鉴定的伤情是右眶内壁骨折，这个伤情应当是一受伤在面部就有体现，但是他们均没有证实李某某面部受伤。另外，被害人李某某在受伤之后4个小时左右，也就是晚上11点左右才到医院去诊断治疗的，这说明两个问题：一是如果双方在争夺三轮车时就造成了被害人李某某右侧眶内壁骨折，那么拖延四个小时才到医院就诊不符合常理；二是现有证据不能证明在双方争夺三轮车之后到李某某入院治疗这4个小时左右的时间里李某某的活动情况，不能排除在这4个小时左右的时间里，李某某在其他的地方因为其他的原因被别人致伤的可能。综合以上四个方面的问题，我们认为公诉机关指控被告人庞某某犯故意伤害罪事实不清、证据不足。二、退一步说，即使被害人李某某的伤情是由被告人庞某某造成的，在当时的情况下，被告人庞某某的行为也属于正当防卫行为理由是：1、案发当晚，被告人庞某某是在依法执行公务，执行公务的内容事实清楚，法律依据准确，程序合法。关于这一点，辩护人在李某某故意伤害庞某某一案的代理词中已经说得很清楚了，并且我们也已经向法庭提交了奎文区行政执法局出具的《登记保存通知书》等证据，在此不再赘述。需要强调指出的是，被告人庞某某在执行公务当中与被害人李某某争夺三轮车，这不是一般的互相撕扯或互相殴打的行为，与“互殴”是截然不同的，因为一方是依法执行公务，另一方是抗拒执行公务。2、被害人李某某从强行进入面包车开始就对高百川扬言要“整死他（指登记保存其三轮车的城管执法队员）”，到了停车场下车之后，就与庞某某争夺被依法采取登记保存措施的三轮车，并且将被告人庞某某的手掰致掌骨骨折，眼睛打得青肿，这是一种暴力抗法的行为。3、被告人庞某某为保证依法及时执行公务，防止自己和其他执法队员的人身继续遭受非法侵害，在这种情况下，即使是对被害人李某某进行了还击，并且造成他轻伤的后果，也属于正当防卫，并且不超出必要的限度。总之，我们认为，被告人庞某某的行为不构成故意伤害罪，请合议庭根据事实和法律做出公正的判决。”三、判决结果庭后，经多方努力，双方调解达成了互相赔偿对方损失的和解协议，法院下达了判决书，认定被告人庞某犯故意伤害罪，但情节轻微，免予刑事处罚。

人民网法治频道与全国律协联合举办“2010年度最佳辩护词（节选）”评选结果出炉2011年12月31日17:48来源：人民网-法治频道人民网北京12月31日电人民网法治频道与全国律协宣传联络委员会共同举办的“2010年度最佳辩护词（节选）”评选活动今日揭晓结果。为了有效展示律师业务技能和职业特点，宣传律师在维护司法公平正义和当事人合法权益等方面发挥的独特作用，人民网法治频道与全国律协宣传联络委员会共同组织开展“2010年度最佳辩护词（节选）”评选活动。该活动受到全国各地律师的积极响应，共征集到有效作品百余篇。最后通过专家打分评审，选出一等奖1名、二等奖2名、三等奖5名、优秀奖20名。■具体获奖名单如下：奖项获奖作品获奖律师一等奖《陈某某涉嫌故意伤害罪辩护词》焦鹏二等奖《马某某涉嫌聚众淫乱罪辩护词》薛火根《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》韦国三等奖《辛某涉嫌运输毒品罪上诉案辩护词》林文李慧《刘某涉嫌故意杀人罪辩护词》李建平《史某某涉嫌贪污、行贿罪辩护词》张燕生公孙雪《邓某某涉嫌危险物品肇事罪辩护词》张万臣《李某涉嫌烟草非法经营罪辩护词》雷小冬优秀奖《侯某某受贿案辩护词》窦荣刚《徐某某涉嫌故意伤害案辩护词》杜晓秋《张某某重大责任事故案辩护词》高明《黄某涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物罪妨碍公务罪辩护词》何飞《徐某某涉嫌故意杀人、侮辱尸体案辩护词》姜保良《刘某某涉嫌集资诈骗罪辩护词》阚吉峰《王某某涉嫌故意伤害罪辩护词》刘平凡《张某涉嫌绑架罪辩护词》刘召奎谢树平《刘某某涉嫌故意杀人、非法持有枪支、弹药罪辩护词》徐红亮栾少湖《王某某涉嫌贪污罪辩护词》秦宗亚《钱某涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证罪辩护词》尚伦生《紫金矿业副总裁陈某某涉嫌重大环境污染事故罪辩护词》完颜德建《陈某某涉嫌贩卖毒品罪辩护词》王思鲁《唐某某涉嫌贩卖毒品罪辩护词》王亚林《张某某涉嫌盗窃、抢劫案辩护词》魏新峰《徐某某涉嫌故意伤害罪辩护词》吴河漂《周某某涉嫌非法持有毒品罪辩护词》武斌《江某涉嫌参加?缁嵝灾首橹?⒎欠ň薪?⒏呃???劝浮&＃65533;许昔龙《四川大学大学生曾某某涉嫌故意杀人罪辩护词》姚飞《姬某某涉嫌玩忽职守罪辩护词》朱现领（责任编辑：赵艳红）

文：窦荣刚对于这个问题，相信业内优秀的刑事辩护律师们的回答会比较一致——一名刑辩律师一年如能高质量地办理10——20起刑事辩护案件，就已经是很高的工作强度了。为何？依我十年来专业办理刑事案件的体会，原因至少有以下两点：第一，刑事辩护律师责任重大，对ÿ一起案件都必须百分之百地投入。他（她）必须投入巨大的精力去逐步了解和掌握案情，必须与自己的当事人或委托人进行充分的沟通，必须对控方指控的事实和掌握的证据进行仔细的研究，从中发现控方证据体系中的©洞或者对自己当事人有利的地方，必须根据辩护的需要注意去搜集对被告人有利的证据，必须对与本案有关的法律、法规、司法解释、案例、理论观点进行搜集整理并从中寻找对被告人有理的规定、观点或者先例，甚至他们还必须为了辩护的需要而立即着手去研究他们原本并不熟悉的学科或者领域，并必须在相对比较短暂的时间内获得对某一专业问题独到见解……而且，其中主要的工作都必须他（她）自己亲自完成，他人很难替代。刑事辩护律师是名副其实的“良心买卖”，接受委托后，如何履行职责，是否尽职辩护，缺少客观上的衡量标准。之所以如此，一是由于刑事辩护律师的地λ相对独立，依照法律规定和行业惯例，刑事辩护律师有权不受委托人观点的左右独立进行辩护，其辩护的具体工作安排也几乎完全不受委托人的左右，同时绝大多数的委托人也缺乏质疑辩护律师工作安排的必要性或者合理性的专业能力；二是刑事辩护的一个特点，是绝大多数刑事被告人是有罪的，无论是律师还是委托人都明白这一点，因此懒惰的律师容易倾向于认为检察机关的起诉不会有大问题，尤其是在中国当前的司法体制和司法环境下，被告人被判有罪的几率非常之高，并且辩护律师的辩护有时还面临刑法第306条追究的风险，造成某些懒惰无能或缺少勇气的律师放弃了辩护律师应尽的职责，把辩护当做走过场，被戏称为“形式”辩护。本人经过十年的刑事辩护专业历练，应当说，无论是在刑事法律专业知识方面，还是在办理案件的经验技巧方面，算是都已经有了比较丰富的积累，但一年下来有精力接办的案件却总不能超过15件。今年总共办理了12起刑事案件，中间有些案件推掉了，因为实在拿不出更多的精力办理。一年到头，平均ÿ天工作10个小时，几乎û休过一个完整的周末，只是做了12起案子而已，比起有些律师声称一年可做五、六十起刑事案件来，工作效率实在太低了！也无需羡慕别人出神入化的办案效率，因为刑事辩护职业如同一门艺术，只有呕心沥血、精雕细琢才会出精品，出业绩。刑事辩护律师也不是刑事法庭上的花瓶、摆设，或者匆匆而过的过客，他应当是以自己超出常人的学识、人格力量和艰辛努力在司法天平上站着被告人的那端添上一ö有重量的砝码的人。第二，优秀的刑事辩护律师必须不停地充实自己，不断补充新的知识和思想，用更多的时间阅读、思考和总结，参加各种职业和社会研讨活动，才能够保证自己的职业能力的持续增长而不退步。此外，优秀的刑事辩护律师也需要保持自己生活的平衡，需要有自己的兴趣和爱好，而这些都需要占用他们生活或工作的相当一部分时间。目前，受各种因素的影响，刑事案件律师辩护率较低，有限的刑事辩护率中，所ν“形式”辩护又占据了较高比例。只是把辩护当成“过场”来走，这样的律师就算一年办理100起案子又有何意义呢？中国刑事司法要走向法治和公正，ÿ一起案件的辩护都是一个契机。因此，刑事法庭上需要真正的辩护，而不是那些“过客”、“摆设”。

文：窦荣刚覃永沛律师博客消息，在今天（2011年10月27日）上午的庭审中，北海案公诉人向法庭出示了一份惊世骇俗的“物证”——一件据称是死者黄焕海生前所穿的衣服。公诉人说，这件衣服是2009年11月14日凌晨，死者黄焕海被本案被告人合伙打死后，被被告人抛进水产码头的海水中的，公安机关为了把本案办成“铁案”，多方搜集证据，于2011年8月24日在离水产码头岸堤五、六米远处的海水中，打捞到了这件衣服。为证明这件衣服就是死者黄焕海生前所穿的衣物，公诉机关还找来了五、六名证人，指认这件衣服就是黄焕海被打死那天身上所穿的。但是，该据称已在水产码头的海水中浸泡了快两年的衣服，上面的金属标记依然闪闪发光！北海案侦、检机关公然、悍然制造、向法庭提交假证的所作所为，不由得令我们想起秦末的权臣赵高，以及他所缔造的“指鹿为马”的历史典故。为了使所有读者都能充分理解本文的意旨，在这里我们不妨多加一点篇幅，来重温一下这段极富戏剧性的历史：指鹿为马的典故那是秦二世3年（公元207年）8月乙亥这一天，赵高命人把一头鹿牵入宫中，献给二世。他说：“我把这匹好马献给陛下。”二世一看，分明是一头鹿，哪是什么马，便大笑道：“丞相弄错了！怎么把鹿当成马呢！。”赵高仍坚持说是马。二世不信，就问左右的人。左右的人都面面相觑，不知赵高打的什么主意，有的不敢作声，也有几个锯实说是鹿，但更多的人都奉承赵高，谎说是马。二世闻言，大吃一惊，以为自己精神惑乱，竟分辨不出鹿和马，于是就召来太卜，让他为自己占一卦。太卜已经赵高授意，便按照赵高的意思说：“陛下春秋季节祭祀天地尊奉宗庙鬼神时，未能严格恪守斋戒禁忌，所以神灵惑乱，以致今天鹿马不分。现在您必须依照至圣大德的做法，严格认真地去行斋戒之礼。”二世听信太卜鬼话，便躲进上林苑中性斋戒之礼去了。二世一走，赵高就把那些据实说鹿的人统统杀掉。从此宫中内外都畏惧赵高，没有一个敢表示异议的人。赵高篡秦，只在早晚之间了。据史料记载，出身宦官的赵高之所以敢于在秦二世皇帝和文武群臣面前指鹿为马，强力挑战皇帝和群臣的生活常识，乃是因为在此之前，他早已利用自己强大的谄媚、构陷功夫和秦二世的软弱、愚蠢、贪婪和荒淫，将国家权力大量集中在自己手中，同时又不断编造罗织叛逆等罪名铲除皇室成员及忠心于皇室的大臣，最终将秦二世彻底架空，成为操纵在自己手中的、不得不依附于自己的傀儡和玩偶。在这种条件下，赵高在秦二世面前玩指鹿为马的把戏，自然是不缺底气的。然而，黄焕海一案，作为北海律师案的“底案”，举国瞩目，北海警、检机关竟仍然敢于在共和国的法庭上玩同样的把戏，难道他们就不怕把戏演砸了受到法律追究吗？敢于把如此假的一份物证拿到法庭上来，并且为了掩人耳目而找来多人继续向法庭作伪证，他们何以如此有恃无恐，胆大妄为？原因在于：中国现行刑事诉讼体制对执掌刑事追诉权的警检机关的权力滥用采取了姑息、迁就和纵容的态度！我们且不说地方各级党委政法委主导下的公、检、法“互相配合”的工作机制为他们相互之间掩盖彼此的错误提供了多少便利，也不谈这个“配合”远多于“监督”的体制会滋生多少侵蚀公正的潜规则，我们只需要去看现行《中华人民共和国刑法》，从与刑事司法行为有关的罪名和条文的设置上，就足以洞若观火地发现这种姑息、迁就和纵容已经达到了登峰造极的程度，几乎丧失了一部现代刑法典应当具有的公正品格。刑法和刑诉法专门对辩护人伪证作出规定，因拒绝形式辩护，目前已有为数不少的律师被依据刑法306条及其他类似罪名不当追究刑事责任，但同时，对于侦查人员、公诉人伪证，现行《刑法》却选择性失明，对实践中多如牛毛的侦查人员、公诉人伪造证据、指使、欺骗、威胁他人作伪证的行为不予入罪。比如本案中经由公诉人之手提交法庭的死者黄焕海的衣服，假如将来查明确系公安机关故意伪造的，其性质应当是十分恶劣的，但是，根据笔者对现行《刑法》各罪名的研究，无论是对本案故意伪造物证的侦查人员，还是对明知是伪证还要将其提交法庭的公诉人，依照《刑法》让他们受到刑事追究的可能性几乎为零，因为没有任何一个刑法条文将他们的行为明文规定为犯罪。同样是伪证行为，同样的社会危害性，对辩护人利剑高悬，对公安检察人员姑息放纵，法律的公正性何存？现行法律体系之所以对警检机关的违法办案行为采取此种态度，除了警检部门在立法过程中拥有超强话语权这一因素外，给公安检察机关放权，在立法上尽量给他们减少制约，使得他们有充分的条件和能力去打击犯罪，维护社会的秩序和稳定，自然是其中最重要的考量。但是，任何放权都应该是有必要限度的，无限的放权，超越公正范围的放权，必然造成权力拥有者的腐化骄横，姑息必然养奸。当公安、检察权失去了法律上应有的制约，必然成为双刃剑，在无情地砍向罪犯的同时，也必然伤及无辜，伤及体制自身。到了这个地步，失控的权力和体制的关系，就如同篡权的赵高与秦二世的关系。为了实现社会稳定和秩序的功利目标，不惜牺牲刑法的公正性，牺牲人权保障功能，这样的刑事诉讼体制注定只是特定社会历史条件下的短期选项。当社会发展到一定程度，民众的权利意识快速觉醒，人权和秩序必将成为新的刑事诉讼体制中并存并重的价值目标。能否契合这个新的价值坐标，将成为衡量将来的刑诉法、刑法修订，以及刑事司法体制改革成功与否的基本尺度。窦荣刚律师北海律师案其他评论文章：之三：今天，我们瞩目北海！之二：北海：黎明前的黑暗之一：以法治理想抗衡平庸之恶