高正尉

蔡某，北方人，之前从未来过南昌，以开出租车为生，其发小史某将其介绍给鲍某。鲍某在内蒙古有个公司，在南昌设了办事处，需要人帮忙管理，觉得蔡某人还踏实，就安排其来南昌管理日常事务，每月4500元。蔡某觉得这些年开出租也没余着钱，身体也搞坏了，换个规律点的工作好啊。鲍某宣布蔡某是南昌分公司的总经理，负责日常工作。蔡某平步青云，从出租司机直接干上了总经理。平时办事处有点采购啊，送业务员去存款啊，一些大大小小的事，就是总经理的了。办事处有一帮业务员负责宣传内蒙古总公司的项目，推荐客户投资，年息24%。一部分中老年人手上有些闲钱，经不住诱惑就签合同投了进来。少数犹豫不决的，业务员就领到总经理这来了。北方人，嘴不赖，“咱这项目可是获得了国家扶持和立项的，前景相当不错。”稀里糊涂做了半年总经理，到2015年1月，快过年了，蔡某感觉身体不太舒服，就回北方了，他这心脏有问题，每年得住院。鲍某另行安排了其他人来南昌负责日常事务工作。时间一晃，到了2018年，蔡某在北方被公安机关抓了，移送到南昌，涉嫌集资诈骗。咋回事，鲍某在2015年10月死了，客户交的投资款去向不明，还有1300多万没法还。大批投资客户涌向办事处，办事处的业务员招架不住，纷纷逃离。最后公安机关介入，发现鲍某所谓的内蒙古项目是虚构的，哪有什么国家扶持和立项，所谓的投资款也根本没有投入到项目中去。怎么办呢？鲍某是死了，可是还有几个担任过总经理的人啊。他们是总经理，就别想那么干净的脱身。蔡某就这么成了集资诈骗的首要分子，否则怎么你是总经理呢？咱作为律师虽极力辩护，但受害人太多，你两万，他三万的，有四百多人报案了，金额又过了千万，终究是脱不了干系。其他在公司没走的有判了十二年的，有判了十三年的。蔡某毕竟只干了一段时间，辩护人强调他只对自己在任时间的行为承担责任，后法院在金额认定了与其他被告人作了区别。但毕竟数额特巨大，量刑起点就是十年以上。经开庭审理，法院听取了律师的部分意见，最终蔡某被南昌市青云谱区人民法院一审判处有期徒刑十年两个月。这总经理当得，不曾光宗耀祖，倒引来牢狱之灾。

一起刑事案件经过侦查、审查起诉再到一审开庭审理，拿到判决书，正常情况下，程序就终结了，一审判决如非着实离谱，检察院不会提起抗诉，被告人也不会提起上诉。对某些存在争议的案件，当事人或律师对判决不满意，提起了上诉，如何在上诉审中取得效果呢？根据笔者从业多年的经验，刑事案件二审的改判率并不高，一是一审法院对刑事案件本身就很慎重，做出的判决多数是比较客观的；二是二审法院在审查一审判决时，如果不是有明显的认定事实错误或适用法律错误时，通常不会作任何改变，或者在认定事实上或适用法律稍作变动，但定性与量刑不变。因此二审辩护在律师工作中是有一定难度的。但案件进入二审不能坐以待毙，也不能以有情节而作静候佳音之态，期待法官心亮眼明。二审如何辩护，才能取得实质性效果呢？一、存在疑点的死刑案件，争取“疑罪从轻”。对于已经判决死刑的案件，二审无罪判决可能性不大，笔者一般会作妥协，提出律师认为无罪的理由，再请求法院根据疑罪从无的原则进行处理，如不能疑罪从无，也应疑罪从轻，在量刑上留有余地，，法院通常会作保守判决，改判死缓。二、有被害人的案件，进行赔偿，获取谅解。有被害人方的案件，如一审未赔偿的，在二审进行赔偿，由被害人方出具谅解书，法院在此基础上通常会考虑降低量刑。笔者代理的白某危害公共安全罪一案，一审判处有期徒刑十五年，上诉至江西省高级人民法院后。笔者在与法官交流并征得法官同意后，建议家属与对方进行协商，赔偿取得谅解，二审判减刑两年。三、并处罚金的案件，二审缴纳罚金。笔者办理的一起毒品案件，姜某系被丈夫牵连而贩卖毒品。一审被判有期徒刑六年，因家有儿女需照顾，上诉要求从轻处罚。除罗列了初犯、偶犯、从犯等上诉理由外，在二审中与法官沟通，主动要求缴纳罚金，二审改为有期徒刑四年。四、财产类案件注重犯罪金额的认定。贿赂、非法集资类案件认定的犯罪金额是量刑的依据，在一审认定基础上找出认定金额的证据瑕疵。笔者办理的黄某非法吸收公众存款罪、挪用公款罪，一审被以非法吸收公众存款罪判处十年、以挪用公款罪判处有期徒刑十五年，决定处二十年有期徒刑。二审中笔者不仅从案件定性上进行辩护，也对金额的认定上提出了异议，二审法官考虑到金额的认定上有一定瑕疵，虽未在认定事实中降低金额，但在量刑时酌情考虑，判为有期徒刑十五年。五、关注一审遗漏的从轻处罚情节。笔者办理的一起故意杀人案件，一审未认定自首，二审中律师据此进行辩护，法院最终采纳意见。六、上诉过程中当事人争取立功。当事人在一审中可能检举了其他人的犯罪行为，但未能查清的，在二审过程中可能会有结果，应密切关注，并及时将立功情况反馈给法院。笔者代理的一起贩卖毒品案件，被告人在一审中检举了他人犯罪行为，一直没有结果，后被告人被判处死刑。二审中笔者向法院反映了该情况，二审法院基于案件某些事实不清，将案件发回重审，在重审中笔者亲自去看守所了解了被告人检举的案件查办信息，在明确已经查实的情形下，笔者申请法院向监管部门调取立功材料，后法院对被告人改判死缓。刑事案件二审辩护虽难度极大，但如能把握方法，律师还是能够有一定作为的。故刑事律师绝不能因难而退，应在刑事辩护中找到方法、发现乐趣，体现律师价值。

传统刑事辩护的主战场是在法庭上，往往是法庭上硝烟四起，辩护人慷慨激昂，公诉人穷追猛打，审判法官似听非听，最终却难得听进去几句辩护意见。这是为什么呢？公安机关已经把案件证据收集齐备了，检察院也根据证据材料提起了公诉，法院作为最后一道防线，自然是根据已有的证据和起诉意见确定判决了，除非辩护律师找到了重大突破口，否则极难有很大的起色。但从本人经办的几起案件来看，在侦查阶段发现问题，提出意见，反而比在审判中提出意见更易达到效果，能够最大限度的维护当事人的合法权益。一起涉嫌贷款诈骗的案件中，当事人用了虚构的采购合同从银行贷款500万元，合同到期后未能归还，银行报案后公安局以贷款诈骗罪立案侦查。律师介入后，通过会见当事人了解到其系借新还旧的贷款，该贷款已经循环了六七年，而且这种贷款方式银行工作人员是清楚的，不能还款是由于银行这次不给借新还旧了。经过分析，本律师认为当事人没有非法占有的目的，其行为不构成贷款诈骗罪，在确定思路后立即形成书面的律师意见提交公安机关，同时提交了取保候审的申请。办案民警表示还是要先提请检察院批捕，于是又加急起草提交给检察院批捕科的律师意见，详细阐述当事人行为不构成贷款诈骗罪的理由。检察院的科长极其负责，不仅仔细研究了律师提交的书面意见，还两次打电话与律师进行沟通，我告知其当事人根本没有骗银行，银行工作人员清楚贷款的经过，而且这种贷款方式甚至是银行工作人员提示后进行的，该科长也表示理解，如果银行工作人员不默认，嫌疑人是不可能以这种方式从银行将款项贷得出来的，但要说银行工作人员一定知道，也得要有相关证据。经过数次沟通，该科长认为嫌疑人虚构交易确实骗取了银行，但以非法占有目的却无法认定，最后仅以骗取贷款罪进行了批捕。虽然本案未完全使当事人获得自由，但罪名的变更已极大的维护了当事人的合法权益，贷款诈骗罪在十年以上量刑，而骗取贷款罪，量刑幅度则为三至七年有期徒刑。另一起掩饰、隐瞒犯罪所得的案件，嫌疑人花3000多元购买了一辆盗窃的三轮车。这个案件数额小，嫌疑人系初犯，而且三轮车的实际价值还没有鉴定。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的，可定罪处罚。先从赃物的价值出发，这辆三轮车到底值多少钱，要不要折旧。我的第一条意见就是三轮车的价值有可能不值三千元，不是嫌疑人花3000元收买，就代表这辆车值3000元，而且车辆还要折旧，在没有鉴定前，不宜对嫌疑人进行羁押，另外还提了一些酌情因素，如嫌疑人妻子无业，孩子幼小无人照顾，情节轻微无须关押等。最后公安机关给犯罪嫌疑人办理了取保候审手续。在侦查阶段，律师可根据案情，决定是否为当事人申请取保候审，如已经批捕的，还可以根据情况决定是否向检察院提起羁押必要性审查；对于拘留涉嫌的罪名有异议的也可以提出律师意见；另外，律师如发现了嫌疑人有无罪或罪轻的证据，也可以及时向侦查机关反映。在侦查阶段查清了，有的案件可以撤销，有的可以取保候审。可见在侦查阶段律师还是大有可为的，千万不要误认为在侦查阶段律师无法阅卷，就消极对待，不进行积极有效的辩护。