申玉淑

案情简介：甲原本系乙公司驻湖南分公司负责人，2010年乙公司更换总经理，新任总经理接手后，开始全面洗盘，更换全国各分公司负责人。乙公司为了让各分公司负责人自己主动走人，以各种理由找各地分公司负责人的茬，然后开始降职降薪，达到低价清盘换人的目的。甲在事态刚刚开始便主动咨询了本律师，乙公司每出一招，甲便咨询本律师出招应招，最后，在本律师的积极参与与筹划下，乙公司最后与甲达成调解协议，一次性向甲支付25万元经济补偿金等其他费用而宣告终结双方之间的劳动关系。办案思路：第一：发律师函（表明态度）第二：针对公司行为再复函（再次表明立场），并准备诉讼；第三、达成协议办案文书：律师函湘麓函第（）号致：××国际工程项目管理有限公司湖南麓和律师事务所依法接受贵司员工邓×女士的委托，指派本律师就贵司与邓×女士之间劳动合同变更一事，慎重致函贵司：一、基本事实1995年12月份邓×女士进入××国际会计师事务所从事基建审计工作。2005年××国际会计师事务所设立全资控股公司××（北京）国际工程项目管理有限公司（即贵司），邓×女士被调入贵司工作至今。在此工作期间，因邓×女士工作成绩突出，2000年被贵司评定为三级项目经理B，2008年晋级为一级项目经理A。2009年1月1日，在原劳动合同到期之后，双方续订劳动合同，合同约定：劳动合同期限为2009年1月1日至2010年12月31日止，邓×女士的职位为一级项目经理A，年薪20万，绩效工资年底结算。工作地点在长沙，但是编制在深圳。故其薪资待遇享受贵司所定的一类地区项目经理A的待遇。2009年5月18日，贵司下发天工发【2009】024号文件，该文件对公司一系列的管理制度进行了调整。2010年6月8日，贵司发文《关于××工程2010年5月份工资调整情况的说明》和《关于公司近期管理工作有关事项的通知》，并根据上述两文件在未经邓×女士同意的情况下，单方面变更了双方所签订的劳动合同，即将邓×女士职级变更为高级工程咨询师A，编制由一类地区深圳变更为二类地区长沙，薪酬由原来的年薪25万元，变更为年薪78720元。且在2010年6月份的工资单上注明还需扣除2010年1月至5月份多发工资28666元。二、本律师认为1、双方于2009年1月1日所签订的劳动合同系双方真实意思的表示，该合同一经订立具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务。2、根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条等相关法律条文的规定及《劳动合同》第四条、第十八条的约定，变更劳动合同必须经双方协商一致，且需及时变更劳动合同并办理变更合同的手续，未经双方同意，单方变更劳动合同的行为系无效行为。现贵司在没有征得邓×女士同意的情况下，单方面变更劳动合同的行为是一种违法行为，也是一种无效的行为。贵司应按2009年1月1日所签订的劳动合同履行自己的薪资发放及职务、编制恢复义务，邓×女士也应按合同的约定履行其相应职级的工作职责。如果贵司不按变更前合同履行义务，邓×女士有权解除劳动合同，并依法获得相应的经济补偿。3、最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”根据该法律条文的规定，双方也应按劳动合同的约定履行自己的义务，规章制度是对公司治理的一个普遍性的规定，而劳动合同是对单独的个体的一个特殊的约定。显然劳动合同的效力高于规章制度。所以，据此规定，贵司与邓×女士之间也应按原劳动合同的约定履行相关的义务。三、委托人的要求鉴于邓×女士与公司共同经历了15年的风风雨雨，对公司有着极其深厚的感情，所以不想因此事而与公司对簿公堂，故特委托本律师向贵司发出本函，望公司领导在收到本律师函后7天内妥善处理其与公司之间劳动合同变更事宜，并书面告知。否则，邓×女士将委托我所提起劳动仲裁，依法维护自己的合法权益。特此函告并请支持理解为盼！湖南麓和律师事务所申玉淑律师二0一0年七月二十日

律师函（2010）麓律函第50号致：荣某某先生湖南麓和律师事务所接受杨某某女士的委托，指派申玉淑律师就您与杨某某女士（以下简称杨女士）所签订的《二手房买卖合同》一事慎重致函如下：2010年6月24日，您与杨女士就您及其您夫人共同所有的位于长沙市开福区某某路某某号房屋签订了《二手房买卖合同》。该合同约定：双方交易房屋的建筑面积为58.09平方米，实际使用面积为110平方米。合同总价款为42万元整。合同签订当天杨女士已向您支付定金2万元整。合同签订后，杨女士通过您在不同网页所发布的同套房屋的出售信息及通过物业等相关途径了解到，您所出售的房屋实际使用面积与合同约定严重不符。为此，杨女士多次与您协商退还定金2万元。但是您没有予以配合。鉴于以上事实，本律师认为，您的行为已经违背了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》的相关规定，您将承担定金罚则的双倍返还之责任。所以本律师建议，您在收到本律师函后3日之内和我或我的委托人杨女士联系，并积极退款，否则我们将根据杨女士的授权，到法院起诉您，并申请法院强制执行，到时您不但要双倍返还定金，还要承担法院的诉讼费、执行费、办案费等相关费用，且还要受到诉讼劳力、劳神之累，其影响和损失也将进一步扩大。专此函告，望您慎思并妥善对待。湖南麓和律师事务所申玉淑律师二○一二年六月二十九日备注：此案杨女士多次找荣先生退款无果，最后，杨女士请本律师发了该份律师函后，荣先生在收到该函的第二天就将钱退还给了杨女士。

最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》已于2013年5月6日由最高人民法院审判委员会第1577次会议通过，现予公布，自2013年6月8日起施行。最高人民法院2013年5月31日法释〔2013〕14号最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）（2013年5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过）为正确审理保险合同纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，就保险法中关于保险合同一般规定部分有关法律适用问题解释如下：第一条财产保险中，不同投保人就同一保险标的分别投保，保险事故发生后，被保险人在其保险利益范围内依据保险合同主张保险赔偿的，人民法院应予支持。第二条人身保险中，因投保人对被保险人不具有保险利益导致保险合同无效，投保人主张保险人退还扣减相应手续费后的保险费的，人民法院应予支持。第三条投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外。第四条保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险人主张不符合承保条件的，应承担举证责任。第五条保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。第六条投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。第七条保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的，人民法院不予支持。第八条保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。第十二条通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。第十四条保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：（一）投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；（二）非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准；（三）保险凭证记载的时间不同的，以形成时间在后的为准；（四）保险凭证存在手写和打印两种方式的，以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。第十五条保险法第二十三条规定的三十日核定期间，应自保险人初次收到索赔请求及投保人、被保险人或者受益人提供的有关证明和资料之日起算。保险人主张扣除投保人、被保险人或者受益人补充提供有关证明和资料期间的，人民法院应予支持。扣除期间自保险人根据保险法第二十二条规定作出的通知到达投保人、被保险人或者受益人之日起，至投保人、被保险人或者受益人按照通知要求补充提供的有关证明和资料到达保险人之日止。第十六条保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权。根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。第十七条保险人在其提供的保险合同格式条款中对非保险术语所作的解释符合专业意义，或者虽不符合专业意义，但有利于投保人、被保险人或者受益人的，人民法院应予认可。第十八条行政管理部门依据法律规定制作的交通事故认定书、火灾事故认定书等，人民法院应当依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据能够推翻的除外。第十九条保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。第二十条保险公司依法设立并取得营业执照的分支机构属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可以作为保险合同纠纷案件的当事人参加诉讼。第二十一条本解释施行后尚未终审的保险合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》涉及保险合同纠纷典型案例（代签名、如实告知义务、合同解除权、格式条款）目录1、王某诉某人寿保险股份有限公司人身保险合同纠纷案————保险合同代签名的法律后果2、田某、冉某诉某保险公司人身保险合同纠纷案————保险合同解除与保险人拒赔3、吴某诉某保险公司财产保险合同纠纷案————“免除保险人责任的条款”的范围案例1：王某诉某人寿保险股份有限公司人身保险合同纠纷案———保险合同代签名的法律后果【要点提示】投保人在订立保险合同时应当亲自签章。保险业务员代为签字，但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字行为的追认。《解释（二）》涉及条款：第三条第一款投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。【简要案情】保险公司的业务员张某与投保人王某是同学关系。在张某向王某推销保险产品时，王某在外地出差，于是王某让张某到自己家中找自己的妻子收取保险费。张某遂到王某家中找到王某的妻子取得了保险费，并代替王某在投保书上签字。投保书所记载的投保人与被保险人均为王某，投保的险种为重大疾病保险，保险期限为终生，交纳保险费期限为20年，每年应交纳保险费金额为2000元。王某出差回到北京以后，张某将保险合同及保险费发票交给了王某。此后，王某每年正常交纳保险费，累计交费12000元。直到2006年，王某、张某关系恶化，王某遂起诉保险公司，以投保书不是自己亲笔签字为由要求退还全部保险费。【法院判决】法院认为：王某在张某代其签署投保书后，取得了张某转交的保险合同文本及保险费发票，应视为其对张某所实施的代签约行为已经明知。在此后长达五年的时间里，王某按照保险合同的约定及时足额交纳各年度保险费的行为，即属于以积极参与合同履行的方式表达了其对于张某代其签约行为的追认。据此，法院认定王某追认了张某代其订立保险合同的行为，判决驳回王某的诉讼请求。案例2：田某、冉某诉某保险公司人身保险合同纠纷案————保险合同解除与保险人拒赔【要点提示】保险人未在法定期间内解除合同，丧失保险合同解除权。保险人以投保人违反如实告知义务为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。《解释（二）》涉及条款：第八条保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。【简要案情】小田系田某、冉某之子。2007年6月21日，田某与某保险公司签订保险合同，合同约定：投保人为田某，被保险人为小田，保险受益人为田某、冉某，投保险种为终身保险，保险期间为终身，保险金额为2万元，如被保险人身故，保险公司将按基本保额的三倍给付身故保险金。合同签订后，田某按前述保险合同约定按期向保险公司缴纳了2007年至2009年的保险费共计4500元。2009年11月23日，被保险人小田因患肺结核死亡。田某认为属于保险责任事故，向保险公司提出理赔申请。保险公司于2009年12月25日向田某出具《拒绝给付保险金通知书》，该通知书载明的主要内容为“…….经调查核实我公司发现投保前已患疾病，根据相关法律规定和保险合同条款，…本次事故我公司不承担保险责任。…该合同效力终止，…退还保单现金价值2116.74元…”。田某、冉某遂诉至该院，要求保险公司共同赔付保险金60000元。另查明，小田于2001年和2008年接受过肺结核诊治。2007年6月19日，田某在申请投保时，在填写个人保险投保单告知事项第7条C项：“被保险人是否曾患有或接受治疗过哮喘、肺结核、肺气肿……等疾病”时，投保人田某及被保险人小田均填写为“否”。【法院判决】法院认为，田某在投保时就被保险人小田曾患“肺结核”的事实未向保险公司尽到如实告知义务，保险公司有权解除合同。根据在案事实，保险公司于2009年12月25日作出《拒绝给付保险金通知》，该载明的内容可以确认，从2009年12月25日起保险公司就应当知道有解除事由，但保险公司在知道有解除事由之日起30日内未行使该解除权，其解除权已消灭。本案所涉保险合同未被解除的情况下，对双方仍具有约束力，保险公司应当按照本案所涉保险合同的约定承担给付田某等人保险金的责任。判决撤销原审民事判决，保险公司承担保险责任。案例3：吴某诉某保险公司财产保险合同纠纷案————“免除保险人责任的条款”的范围【要点提示】保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率条款、比例赔付条款，可以认定为《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，保险人应当尽到提示和明确说明义务。《解释（二）》涉及条款：第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。【简要案情】2004年11月17日，吴某就其所有的汽车向某保险公司投保了车损险、主险不计免赔特约险、车上人员责任险等。保险合同载明：1、家庭自用汽车损失保险条款。其中第十二条第（八）项中载明，保险车辆用于营运收费性商业行为期间的任何损失和费用，保险公司不负责赔偿；2、机动车辆第三者责任保险条款。第三十二条载明，保险公司根据保险车辆驾驶人员在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任，并在保险单载明的责任限额内按约定的免赔率免赔。其中，保险车辆同一保险年度内发生多次赔款，其免赔率从第二次开始每次增加5%，非营运车辆从事营业运输活动时发生保险事故，造成第三者损失，按本保险保费与相应的营业车辆保费的比例计算赔偿。3、附加险条款及解释。其中载明，车上人员责任险系第三者责任险的附加险。在车上人员责任险条款第四条第（三）项载明，每次赔偿均实行20%绝对免赔率。2005年5月31日，吴某驾驶被保险车辆与案外人胡某驾驶的拖拉机相碰，致车辆受损及吴某和同乘人员于某、吕某受伤。交警大队做出交通事故认定书，认定吴某、胡某负事故同等责任。经法院判决，于某各项损失为28887元，吕某各项损失为955.30元，并胡某与吴某连带赔偿上述损失。吴某向保险公司申请理赔，保险公司认为，吴某将其车用于营业收费，根据保险条款约定属于保险公司无需赔偿；对于于某、吕某的损失，同意根据保险条款约定的比例进行赔偿。吴某认为保险公司在签订保险合同时，未向其交付保险条款，亦未就保险条款中关于保险公司不予理赔和按比例理赔所依据的免责条款进行必要的解释和说明。吴某诉至法院，要求保险公司赔偿全部损失。【法院判决】法院认为，本案的争议焦点为保险公司提供的保险条款中所约定的免赔事由及免赔率是否属于免责条款，以及该约定是否生效。本案中，保险公司提供的保险条款中关于免除保险人责任的约定，应当属于《保险法》规定的“免除保险人责任的条款”，保险人应就这些条款履行明确说明义务。

交通事故处理时间一览表类别内容时间限制检验鉴定需要对当事人生理、精神、尸体、车速等检验鉴定的应在勘验现场结束之日起3日内委托鉴定部门检验鉴定，尸体检验应当在死亡之日起3日内委托检验鉴定时间鉴定应在20日内完成，需延期的应当报上一级公安机关管理部门批准，最长不得超过60日。公安交通部门得到检验鉴定结果后应当在2日内将结论复印件交当事人当事人对检验鉴定结论有异议的在接到检验鉴定结论后3日内另行委托其他具有资质的机构重新检验鉴定尸体处理检验鉴定结束后应通知死者家属10日内办理丧葬事宜无名尸体30日无人认领由县级以上公安交通部门负责人批准处理事故责任认定书自勘查检验现场之日起10日内作出事故发生后逃逸的，自查获逃逸人或车辆之日起10日内作出不能查获的从当事人提出申请之日10日内作出对需要检验鉴定的从检验鉴定结果确定之日起5日内作出事故调解事故当事人双方一致同意申请公安交通部门进行事故调解的自接到事故责任认定书之日起10日内提出书面申请公安交通部门事故损害赔偿调解期限为10日9日10日事故诉讼0年1年