张勇庆

聘用私人律师顾问倡议书——————致市民朋友亲爱的市民朋友：我们正处在一个法制的社会当中，当您参与社会生产、分配、交换、消费等活动时，您是否经历或者听闻过这样或者那样的法律问题，如婚姻、房产、买卖、物业、租赁、劳资、医疗、工伤、合作、合伙、股权、担保、欠款、合同签订、公司设立、资信调查、债权追讨、债务清偿、人身侵害、交通事故、分家析产、民事纠纷、商事纠纷、行政纠纷、刑事犯罪等法律问题？若是曾经经历或者听闻，那并不足以为奇！因为我们的生活已经开始法律化——我们每个人的每一个言行都开始受到法律的调控，法律在我们生活中已经与我们如影随行，变得无处不在！因为生活的法律化，您不得不因为自己对法律的无知或者一知半解而面对自己或者他人的行为给您带去的大量的法律隐患及潜在危害。有鉴于此，江苏常州龙成律师事务所张勇庆律师考虑以上实际，为避免法律事件可能带给您的巨大经济损失，避免您为了补救法律漏洞时的费时、费心、费力及相关开销，避免您可能赢了官司输了钱的尴尬，为了使您遇到“麻烦”时及时、自在的享用律师服务和委托优惠，特倡议如下：1、倡议您树立“法律保险”意识。在您从事社会活动前及时让律师用法律的慧眼帮助您甄别风险，帮您在人生道路上、事业进程中把关。2、倡议您少搓几副麻将，少进几次歌厅，少来几次奢华，将那些零碎钱用来聘请自己的私人律师，让您的私人律师来指导您的法律人生，将您的人生防患于未然。（根据自己的需要与律师双向选择）“让每一个市民都有自己的法律顾问”是法律人的最高理想。因为我们知道如同欧美人那样，私人律师在我国境内已经不仅仅是一种时尚而是成为我国国民的普遍实际需要。我国群经之首《周易》讼卦（）象传早在二千五百年前为避免人类讼争就提出了“天与水违行，讼。君子以作事谋始”的名言警句！警告智者在“作事”时就应当做好谋划和防范工作，警告智者“谋始”的重要性！市民朋友们，以经典为戒，“居安当思危”！您准备好了么——“有事请找您的律师”？！以上倡议敬谏与市民朋友。谨祝市民朋友一生安宁，祥和！江苏常州龙成律师事务所张勇庆律师二00九年三月三日附：《张勇庆律师：私人律师顾问服务业务指南》张勇庆律师：私人律师顾问服务业务指南一私人律师顾问服务目的：事前防范法律风险。二私人律师顾问服务内容：1、解答日常生活中涉及您财产、人身权益的有关法律咨询，涉及债权债务、置业、消费、婚姻、劳动、名誉权、交通事故、人身损害赔偿等；2、提供电话咨询热线，疑难问题24小时内解答；为个人从事各种民事活动提供规范化的合同文本格式。3、对涉及个人的有关法律文件进行起草、修改、审查或协助与第三方就涉及个人权益之问题进行谈判；4、帮助策划、分析判断所涉及个人的法律事务，并提出建议方案，出具正式法律意见书；5、以委托律师的身份维护您的名誉、人身、自由、财产、知识产权（专利权、著作权）等个人合法权益；6、协助您处理涉及个人的各种民事、行政、刑事纠纷,代理起诉、应诉或与有关部门交涉、发表声明、出具法律意见书、律师函等；7、办理私人财产（房屋、股权等）的转让、质押等手续；代监管私人财产。8、办理其它个人不便直接出面办理的涉及个人的法律事务；9、作为私人律师顾问，在遇到委托人诉讼时给予委托人代理优惠；三私人律师顾问服务方式：以专人负责，全所配合，统一管理为原则采取，1、电话咨询，e-mail解答；2、约见咨询；3、现场办公。四私人律师顾问服务计划：1、全面了解客户资料及社会活动状况，登录客户基本信息；2、着重处理客户历史遗留或者潜在法律问题；3、为客户审查、规范、起草常备性格式化法律文书；4、法律常识培训，强化客户法律意识；5、联系沟通，关注客户活动信息；6、随时接受法律咨询，接受法律事务委托。7、年中、年终总结交流。五、私人律师顾问委托方式：填写身份资料，与本所签订书面《私人律师顾问合同书》。六服务对象：客户及其家人。七、私人律师顾问收费标准（以服务主体涉及法律问题多寡、法律服务内容、客户具体要求为标准）：1、工薪市民500元/年（弱势群体免费）；2、个体经营者，私营企业业主2000-20000元/年；3、大中型公司股东、董事，20000-50000元/年；4、其他人群面议。

浅谈后位继承请求权的性质JM0705171张勇庆摘要：后位继承制度起源于罗马法的受托人制度。在后位继承制度中，最主要的问题是该法律关系中的权利内容，即后位继承请求权的性质究竟如何？具体说来，该请求权究竟是属于物权请求权还是债权请求权。关键词：分析法学后位继承物权请求权。一、作为法学方法的体系化思维（方法论）我们知道，一个比较成熟的法律一般都包涵三个因素，即价值，事实和逻辑。实际上，这三个因素正是当今世界法学理论三大主要法学流派的基础：自然法学、社会法学和分析法学。其中，分析法学是法学发展到一个比较成熟阶段的产物，所谓“分析法学”具有两个层面的涵义，一是作为法律本体论的分析法学，二是作为法律方法论的分析法学。作为法律本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系；作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范。[1]。作为方法论的分析法学是法学研究的一笔财富。因为法律所包涵的逻辑因素构成法学赖以成立的基础：依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[2]而这种体系的形成有赖于不同抽象程度的概念，它们将大量的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述。[3]而在法律体系中，最为主要的一个概念工具就是“权利”，它是法律体系的一个逻辑起点。民法学上关于“权利”的学说有很多，但处于通说地位的是耶林的“利益说”。该说认为，权利包含着“特定利益”和“法律上之力”两个内涵性要素。“利益关系是最基本的社会关系”[4]，但是，客观事物对人构成的利益不足以在人与人之间按照各自需要即时分配，因此人与人之间不可避免地存在着各种各样的利益冲突。对此，最有效可靠的办法是建立一套协调利益冲突以调整社会成员利益关系，并以公共强制力为支持的共同规则。这种规则只须支持各人必需的基本利益及其能够为其他社会成员容忍的合理的利益扩张，这种一定的范围的利益就是所谓的“特定利益”。法律有两种规范行为的方式，一是对破坏这种利益实现的行为设定某种或某些义务；二是为每一个主体实现这种利益的相关行为提供保障。这里的所谓提供保障，就是法律上的为个体主体授予一种“法律上之力”。[5]权利的这两个内涵性要素是互动的：具体说来，法律在确定应该而且能够保护的各种“特定利益”内容的前提下，设计出不同形态的“力量”提供给各相关主体使之分别成为具体的权利享有者，这些权利享有者凭借此种“力量”可以实施种种已被法律确认的行为从而产生受到法律强制力保障的利益实现之结果，由此划定主体间的利益边界。可见，“法律上之力”是为保障“特定利益”而产生的，但“特定利益”能够实现的范围则取决于“法律上之力”的样态与力度，这就是所谓的互动。二、后位继承制度的概念及其特征后位继承，是指在遗嘱继承中，被继承人先指定某继承人所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限的到来而转移给另一继承人的特殊继承制度。在后位继承场合，被继承人在遗嘱中，首先指定一人为继承人，然后再指定另外一人或几人为前者的继承人。首先被指定的那个继承人被称为先位继承人，后来指定的从先位继承人那里取得遗产利益的人被称为后位继承人，也称次位继承人。后位继承人只有在某种条件成就或期限到来时，才能从先位继承人那里取得财产利益。[6]后位继承制度起源于罗马法的受托人制度。根据当时罗马法的传统，遗产的合法继承人作为受托人在取得遗产后，应按照遗嘱的规定负有在某种条件成就或期限到来时，将所承受的遗产转交给其他受遗赠人的义务。在《十二铜表法》中，遗赠只能在设立了继承人之后以庄严的形式加以安排。有两种典型的方式：直接遗赠和间接遗赠。直接遗赠是直接将物的所有权移转给受赠人，因而后者（受遗赠人）可以针对继承人提起要求返还所有物之诉。间接遗赠不转移物的所有权，但使受遗赠人获得对继承人的债权。前者可以据此对后者提起对人之诉要求他以法定形式转让所有权。当代有部分大陆法的国家在其法典中规定了后位继承的立法例：《德国民法典》第2103条规定：如果被继承人曾指示在一定时刻到来时或在事件发生时应将遗产支付另一人，则应推定该另一人被指定为次位继承人。《瑞士民法典》第488条规定：被继承人在其处分中，得使指定继承人承担将继承遗产移交给后位继承人的义务，但不得使后位继承人负担上述义务，遗赠亦适用上述规定。对比后位继承制度的渊源和现行的立法例，我们可以看出，现代意义的后位继承制度具有如下特征：1、后位继承是一种附条件或附期限的法律行为。2、在后位继承中遗产利益发生两次移转。遗产利益的第一次移转是从遗嘱人处转移到前位继承人处；第二次移转是从前位继承人处移转到后位继承人处。3、后位继承人是遗嘱人的继承人。[7]三、后位继承请求权的性质在后位继承制度中，最主要的问题是后位继承请求权的性质究是属于物权请求权还是债权请求权。对这一请求权性质的探究是体系化思维的必然要求，质言之，必须将后位继承请求权纳入到现有的物权体系或债权体系中（后位继承请求权显然是属于财产性的权利），否则，对于该项权利现行的民法制度便无法予以救济。在上文提到，权利有两个内涵性要素：“特定的利益”和“法律上之力”。而“法律上之力”又应从权能和效力两个角度考察，所以权利的最主要分类形式如下：一是以利益性质为标准分为财产权和人身权；二是以权能形式为标准分为支配权和请求权。大陆法第将设定在有形物上的财产权称为“物权”，大陆法系由于崇尚行为本位，高度重视主体对客体可能实施的利益实现行为方式（权能）及其法律效果，所以依权能形式将物权归为支配权――人支配特定物的权利，依效力范围将物权归为对世权。这显然是以“法律上之力”作为考察权利最重要的视角，所以在设计物权时必然需要首先构建出一个包含一切权能形式并具有最完整效力的物权作为起点，这就是在大陆法系物权中居于崇高地位的“所有权”，即全面支配特定物的“样板”权利。显然，就一个特定物而言，只能设定一个全面支配的权利，这就是“一物一权”原则的基本点[8]。有了“所有权”这个全面支配特定物的“权利模型”作为起点，其余物权类型的理论构建任务就简单了。可见，建立在物权上的请求权其“法律上之力”是非常强大的，其中以“所有权”为最，可以说是所有民事权利中“法力”最强之权利。而物权请求权是建立在以物或物权为客体上的请求权，它以物权为基础，其“法律上之力”是同其为基础的物权一致的，故其“法律上之力”也是强大的。再来看债权，债权作为一种请求权，其不具有“支配”客体的权能。由于债权的客体往往涉及某种人身利益或违背社会利益，其“法律上之力”较物权就小得多，因为这涉及到人身等宪法上的权利，法律对于这种利益的保障手段要弱得多。所以，债权请求权作为一种权利，其“法律上之力”相对是比较弱的。对比物权请求权和债权请求权，可以看出，两者的本质区别在于物权请求权往往要比债权请求权的“法力”要强。依照上文我们知道，遗嘱人把遗产同时赋予了两个主体，在一定条件达到的情况下，后一个主体才享有对遗产的所有权。那么为什么要这么复杂不直接给后一个主体呢？我们可以从该制度的渊源上看出一些原因：在罗马法上前一个主体本来只是一个受托人，而不是受益人。所以，遗嘱人的真实目的是授予后一个主体所有权，而不是前一个主体，只是因为某种目的，才给予第一个主体以用益物权。那么，后位继承权的请求权是建立在所有权上的一种请求权，根据上文的分析，所有权是“法律上之力”最强的一种权利，而基于该所有权的请求权的效力是与其一致的，显然后位继承权是一种物权请求权。四、结语认识到后位继承权是一种物权请求权，能明确权利人的法律地位，赋予其以强有力的法律上保障，从而在满足第一顺位继承人对遗产的用益需求的同时，保障后位继承人对遗产的所有权。注释：[1]王涌：私权的构建与分析，中国政法大学99年博士论文[2]拉伦茨：法学方法论，商务印书馆2003年版，318[3]拉伦茨：法学方法论，商务印书馆2003年版，322[4]程燎原、王人博：权利及其救济，山东人民出版社1998年版，67[5]朱谢群：创新性智力成果与知识产权，法律出版社2004年版，16[6]申卫星：视野拓展与功能转换：我国设立居住权制度必要性的多重视角，来源：北大法律信息网[7]杨震：论后位继承制度的立法选择及法的构成，求是学刊，2002[8]龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版，137参考书目：[1]拉伦茨：法学方法论，商务印书馆2003年版。[2]程燎原、王人博：权利及其救济，山东人民出版社1998年版。[3]龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版。

江苏**办公用品有限公司诉常州市**计算机有限公司买卖合同纠纷案——论证据盖然性规则的适用张勇庆[案情简介]2007年3月2日，江苏泰博**办公用品有限公司与常州市**计算机有限公司（以下分别简称**公司，**公司）签订《**软件购销及实施协议》及《**软件售后服务协议书》，约定由**公司购买**公司**产品。协议签订后，常州公司依约将价值15万元的**产品交付给了**公司，**公司也依法出具了收货收据。因**公司原因，2007年5月24日**公司与**公司签订了《关于终止及的合同》，就终止原协议后的相关问题作出了明确约定。该合同约定，由**公司退回向**公司购买的产品，**公司退还**公司交付的货款。随后，**公司与**公司因为履行终止协议而发生纠纷。2008年2月20日**公司向江苏省太仓市人民法院提起诉讼，以**公司未于约定期限内按约定的形式退还货款为由，要求**公司支付货款、利息及其本案诉讼费用。江苏省太仓市人民法院于2008年3月21日公开开庭审理了此案。双方争议的焦点集中在**公司是否已经向**公司履行了退货义务。庭审中，**公司向法院提供了合同三份、律师函（催款）一份、录音资料（与退货无关）一份，**公司向法院提供了收货收据一份。经过庭审，法院认为：双方签订的终止协议合法有效，被告**法定代表人在原告公司签合同时已经亲自验看了退货产品，纵观整个终止合同，关于退货双方只约定原告向被告退货，没有约定其它时间和方式，但关于被告退款却有具体的时间和方式及违约责任，且该批产品可以随身携带。收据是买卖合同履行依据而不是终止合同未履行的直接依据。根据民事证据盖然性的原则，被告已收到退货的可能性要大于原告未退货的可能性。因此，法院依据《中华人民共和国合同法》第97条、114条规定判决被告**公司返还**公司货款及利息，并判令**公司承担案件相关受理费用。[法律问题]1、证据盖然性规则的设置根据2、证据盖然性规则的特征及适用原则[法理分析]本案中原、被告争议的焦点之一在于**公司是否已经向**公司履行了退货义务，最终涉及本案如何适用证据盖然性规则进行处理。本文从盖然性规则的概述入手、首先分析证据盖然性规则的设置根据，进而具体分析证据盖然性规则的特征及适用原则，最后对本案进行简单的评述。一、证据盖然性规则概述证据盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。盖然性规则的理论源自于西方自山心证制度，主张民事案件的证明标准只须达到“特定”高度的盖然性即可，即这种高度达到“法官基于盖然性认定案件事实时，应该能够从证据中获得待证事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论”的程度即可。在民事证据上两大法系均认可盖然性规则，英美法国家热衷于一种“盖然性占优势”的标准，这无疑与英美法当事人的举证活动以及对抗辩论不无关系。因为，在作为一种“盖然性占优势”的诉讼证明模式下，法官（或者事实审理者）是处于更为超然、消极的地位，由当事人通过积极地提供和展示各种证据以便支持自己的诉讼主张。因此，在英美证据法上，所谓的“盖然性占优势”标准主要是使负有举证责任一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向事实审理者承担说明责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辨论活动，使得事实审理者在心证上形成对该方当事人事实主张更趋相信上的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。与英美法明显不同的是，大陆法系在诉讼证明上主张“高度盖然性”，这种标准模式的产生并非必须以当事人的激烈对抗为前提，而恰恰相反的是，当事人在庭审前准备证据以及庭审中的质证活动常常处于法官的职权控制之下，在庭审活动中主要是由法官依职权进行证据调查活动，从调查的结果上形成内心确信的基础。在大陆法中这种“盖然性”规则侧重于事物发展的内在性，更强调审判活动的实体公正。而英美法的“盖然性”规则则注重事物发展过程中的外在性，以便有章可循，从而突出表现审判活动的程序公正。盖然性规则在我国很长一段时间里遭到人们的否定，认为“这种盖然性观点是以康德的不可知论为理论基础”这与我们主张的人的主观能动性对事件的客观真实的可知性不符，与“实事求是”的证据规则背道而驰。盖然性规则“是为资产阶级公开抛弃民主诉讼原则、制度和一切诉讼保障制造理论根据，千方百计地为其进行辩护。从而得出了“盖然性观点不可取”的结论。随着法学的阶级分析方法的逐渐淡化以及实证分析法学的兴起，同时为了适应新的审判方式改革的需要，人们从法律真实及社会统计学等多学科角度给盖然性规则注入了新的理论基础，从而提出了将人类生活经验及统计学上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生更接近真实而避免误判。同时随着近年来人们对客观真实的质疑提出事物的发展具有不可逆转性，已经发生的案件事实是不可能重现于法理念的要求下，在客观环境和人的认知能力的限制下，无疑接受和采纳盖然性规则不失为一种理智而又符合客观实际的选择。二、证据盖然性规则的设置根据（一）对我国现行立法上所设证明标准我国在立法以及有关司法解释上对证明标准的设置，具有以下特点：第一、在形式目标上以追求“客观真实”为标准。认为虽然人们的认识形式是主观的，但任何事物的内容却都是客观的，人的主观能动性对客观真实的认识能力是无限的、永恒的。例如，我国《民事诉讼法》第63条规定，对七种法定证据，“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，这里的查证属实应指的是符合客观真实，《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”这里所谓“全面”与“客观”的限定性概念是对审查核实证据的一种高度而严格的要求，其中在“全面”上的含义是对数量上的要求，而“客观”上的含义则是对质量上的要求，其形式目标仍是一种“客观真实”的标准。第二、在形式上追求“客观真实”标准的同时，又承认这种标准具有客观上的局限性。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第64条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条规定表明，我国确立了法官自由心证的证据制度。另外，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》73条又规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条表明我国确立了民事诉讼证明标准的盖然性规则。以上说明，我国采取两种证明标准，首先推崇“客观真实的”证明标准，其次，在双方当事人证据难以相互驳斥情形下采取的以法官自由心证为基础的证据盖然性证明标准。总之，由我国立法和有关司法解释所设置的最终证明标准是一种高度的盖然性标准，这一标准在形式与内容上是一种客观性与主观性的统一。（二）证据盖然性规则的设置根据针对我国立法和司法中所追求的“客观真实”证明标准之倾向所产生的弊端，在我国应明确设定一种盖然性（或称法律真实）的证明标准，这种标准的实质内涵就在于，它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之中，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。在价值取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。这种“法律真实”在内心确信的程度上必须达到足以令人信服的高度盖然率。当然运用语言或具体数据似乎都无法准确地表达这种主观上的确切程度。但是，在客观上则可以发现，影响这一盖然性的高低程度，主要取决于以下几方面的因素：其一，某一具体案件本身的复杂程度；其二，当事人举证的难易程度；其三，法官的道德修养、业务素质和经验技能；其四，庭审的效果，它包括当事人的有关诉讼权利是否用尽，采取的攻击与防御手段是否得当等等。其五，外界的干扰。这在当前形势下最为重要和最具现实意义，因为，由于外界的压力和诱惑往往使法官不能独立审判或失去中立地位。所以，即使前四个要素都相当可靠，但如果有外界干扰，也足以影响法官的心证。一般来说，设置证据盖然性的规则主要取决于以下根据：第一，法官作为审判主体具有双重人格属性，即除了司法人格以外，其自然人格属性亦使法官怀有常人那样的意志、性格、情感、欲望、偏见、经历等生理、心理和社会诸种因素，进而制约其对事实客观性的认识。第二，当事人虽对案件事实如何最为了解并负担举证责任，但是，处于利己主义的考虑和满足私权利益的需要，他们往往只向法庭提供对其有利的证据，而隐藏、歪曲甚至销毁对其不利的证据，从而加大了法官正确认定案件事实的难度。第三，作为待证事实本身往往属于时过境迁的事实，由于时光不能倒流，从而使处于特定时空状态之下的客观物质外观不断发生变化，使有关的痕迹、形状色调等物质特征面貌全非；即使作为鉴别、验证书证、物证、视听资料的鉴定结论也可能因主观上或技术性的障碍而导致对事实认定上的偏差。因此，使法官再现客观真实的努力变得更为渺茫。第四，各国司法审判在认定事实上无不实行法官的自由心证主义，这是由审判职能和法官所面对的繁纷复杂而又十分鲜明、生动的案件事实所决定的。法官对立法者预先设置的抽象化、规范化的法条，必须予以适当解释后，才能在现实生活中找出其适用坐标，以最终实现立法者的意图。这一过程毕竟包含着某种自由裁量的因素。因为，自由心证主义旨在寻找诉讼机制上的合理化，但有关对证据的评价和事实的判断，则不能不授予法官享有审判职能上的高度自由，否则将妨碍其对事实的适当认定，但同时也不能因此而不防范和避免法官的某种主观任意性的弊端。第五，法官在判定案件事实时往往基于审判职能上的需要，在特定情形下得使用推定、经验法则、司法认知等技能规则，其中不免与待证事实之间在客观程度上存有偏颇，最终使法官在对案件事实的认定上产生负面影响。第六，受诉讼时效及举证时限的制约，法官的查证与当事人的举证既可能面对一个复杂而充满技术性的待证事实，同时又不得不顾及时效所限，从而不得不放弃更为接近事实真情的探知努力。以上各种主客观因素交织在一起，从而为设置盖然性的标准模式奠定了前提和基础。三、证据盖然性规则的特征及适用原则（一）证据盖然性规则的特征盖然性规则是指在举证规则（包括一般及倒置）的基础上，将双方当事人举证内容所赋予的证明力作比较，以优势原则作为内心确信的标准。其有以下特征：（1）盖然性规则证明标准是最低限度、非普遍的标准。其以举证规则为前置，无论一般规则，还是举证转移、倒置等其它情形，双方当事人均必须承担作为举证主体相应的举证责任。违反此定律，盲目举证或就举证主体不履行诉讼义务，是不会产生法律意义上的证明力效果，更会使盖然性证明标准失去基础。长期的审判实践中，由于案件复杂程度、当事人举证难易程度、法官的业务素质、逻辑推理能力、经验技能、驾驭庭审的手段等存在差异，法官在审理个案独立判断时，难以形成统一的内心确信，从而导致同类性质的案件产生不同的裁量结果，由此极大影响法律的严肃性。鉴于此，为填补民事诉讼程序理论与实践的双重空白点，盖然性标准作为证据规则的特例有其存在的意义。当然，盖然性规则的非普遍性还表现在不适用自认规则的身份关系的婚姻家庭纠纷，此类案件必须适用直接证据证明标准。（2）盖然性规则是以证据证明力优劣引导法官判断动向的标准。因为每次诉讼最终结果必然有一个“定数”，这是法律禁止拒绝、回避裁判所严格要求的。根据民事诉讼不告不理的原则，既然涉讼，必然涉诉（主张），而主宰主张是由当事人自己意志左右的诉讼行为实施的，支持主张的证明力系由证据的三要素：合法性、相关性、真实性决定的。一个案件最终定论的裁判必须建立在强大的证明力基础上，方才做到于法有据，以理服人。盖然性规则的法律原理亦如此，只是操作程序更为复杂：当针对争议焦点的证明力发生抗衡时，决定裁判结果的证据产生令人信服的高度盖然率，进而优胜劣败，法官采信与优势地位的证明而确认相对应的事实。但这里须纠正一个认识上的误区：盖然性规则证明力优劣并非单单以数量绝对值来衡量，如果证据不具备针对性的证明力，那么证据将失去其法律价值，更则，纯粹证据数量简单相加由此决定证明力显然难以说服法官及对方当事人。原、被告必须以足以印证自己诉辩的事实、理由，证据才产生法律意义上的作用，才具有证明力，故证明力的优劣不仅要求在数量方面，更要求在质量层次上加以规范。那么，证据的优质效应如何规范呢？一般认为，首先从法理角度表现为证据必须符合相关性、客观性、合法性三要素特征；其次，在本质内涵上，证据必须具有针对性、逻辑性、能动性三方面条件，惟此，证据才具优越性。适用盖然性规则时，只有优质足量的证据所具备的证明力盖过对方当事人所举证据的证明力才产生盖然性标准的效果，才能使法官就案件定性、裁决时产生足够的内心确信，作出有利于证明力占优势地位的当事人的最终裁量。（3）盖然性规则是法官行使自由裁量权的方式之一。自由裁量作为法官审判复杂、疑难民事案件的特例，是法律赋予法官处理个案时一定的自由权利。证据规则中盖然性标准的出台是为解决当事人提交的证据产生的证明力发生矛盾冲突时，法官通过自由心证的演绎裁量采信对立中一方证据并驳斥另一方抗辩理由，就盖然性较高的事实确定最终裁判。它是法官自由心证在适用证明标准的具体体现。而法官自由心证的演绎过程即为排除内心一切合理怀疑，通过庭审质证、职权调查等手段，结合法官日常经验、业务基础、判断水平等，追求案件的法律真实，追求最大公正。但这种自由空间必须有一定的约束、限制，否则权利一旦失去监督而将产生腐败，失于公正，故盖然性标准不仅要受举证责任分配规则、时限规定、新证据认定等规定的制约，更要在法律框架内遵循法官职业道德、行为规范、纪律机制。对比大陆、英美法系，我国自由裁量权在盖然性规则上的适用更具优越性。大陆法系就自由裁量在法律适用上对法官判断证据的限制几乎为零，而英美法系围编了许多证据规则的框架，两法系过于偏颇的缺点往往把自由裁量与盖然性规则绝对地割裂，或将自由凌驾于法律之上，扩大成至高无上；或对“自由”设置层层障碍，使之成为摆设品，致在适用盖然性规则时有失规范，亦使盖然性规则概念失去其存在的意义。通过比较，我们不难看出，正确适用盖然性规则，法官在充分行使法律赋予其自由裁量权的同时，展示自由空间必须限制在一定范围内，做到采信达到盖然性标准的证据形成内心确信时，必须踏踏实实，有根有据。（二）、证据盖然性规则的适用原则由于对证明效力的认定具有一定的主观性，法律不可能对其作出统一规定，因此法官对盖性的判断有一定的自由度。为了保证法官能够相对统一地正确运用盖然性规则，就需在审判实践过程中加以适当的规范。其一，适用“法律真实”的证明标准，必须坚持“规则法定”原则，即包括证据规则在内的各种程序规则的设置必须是明确的、具体的、可操作的，尽量减少由法官据情自由裁量的范围；其二，尽量减少法官依职权调查证据的范围，主要应限于当事人确因客观上的原因而无法自行收集到的证据，以及涉及到公民人身权益的证据；其三，任何证据，包括法官依职权搜集到的证据，在采信之前必须接受各方当事人的质证，否则不能产生证据效力；其四，法官必须恪守中立、超然地位，应依据举证规则自动调节当事人的举证责任负担；并可依职权对任何一方的不当行为予以干预，以程序规则监护人的身份，保障当事人间对抗式诉讼的有序进行。其五，法官应在判决书上明确、具体地阐述认定事实的根据和理由。这是保障司法公正与实施“盖然性”证明标准的客观载体。我国裁判文书的文字叙述历来言简意赅，对证据的认定则包含在神秘的不透明状态之中，特别是在案件事实真伪不明，法官对待证事实存在与否的认定不能完全肯定时，判决中常常闪烁其间或避而不谈，给人感觉似乎含有隐情甚至被误认为循私枉法，偏袒一方，与日渐强列的提高审判透明度的呼声相悖，也无法适应当前审判方式的要求，法官有必要将其证过程向当事人公开。通过裁判文书公开法官被说服的过程，包括公开事实形成过程中各种影响法官心证的主、客观因素，如常识、经验、演绎、推理、反证等，表明法官不需要在判决书外再讲什么道理，再去做什么说服工作，法官只是靠判决书本身去说服当事人，去说服社会。高度盖然性规则更要求法官对认定待证事实存在与否的理由在判决书中详加说明，这样易于使当事人理解法官认定的事实只是形式真实，而形式真实虽然符合法律规定，但与客观真实之间是有着差异的，以及其所承担的举证责任与诉讼风险之间的辩证关系，从自身的因素寻找败诉原因，促使败诉方服判息诉，减少社会各方对法官的误解，维护人民法院的司法权威。其六，多数情况下适用高度盖然性规则应由集体判定。在对于证据与待证事实之间呈现出较为复杂的案件适用高度盖然性规则时，应当组成合议庭集体判定。首先，当证据与待证害之间存在盖然性而必须运用高度盖然性规则判定时，双方当事人对案件事实必然有较大争议，证明过程也相对繁杂。因此，不宜再适用简易程序独任审理，而应适用普通程序审理。其次，确立了高度盖然性规则后，法官必然就享有了判断证据证明力的自由，使得其对事实的认定具有了最终的权威地位，这时法官对事物的主观认识就会直接影响到他对案件事实的认定，最终影响到对案件的实体处理，这就要求法官必须具备一定的法学理论知识、文字表达能力、逻辑分析本领、社会生活经验、以及清正廉明的优良品质。但我国法官队伍的总体水平尚不能适应审判实践的需要，甚至还会出现一些枉法裁判的情况，以目前的法官队伍现状，如大量在简易程序中运用高度盖然性规则，即不能确保正确运用该规则，也无法防止个别法官滥用该规则循私枉法。因此，只有用集体的力量并且相互监督，才能弥补法官水平偏低的不足，以适应高度盖然性规则的要求。四、本案结论结合以上法理分析，我们认为本案中，因为1.原告提供的合同、律师函、录音资料与**公司是否已经向**公司履行了退货义务这一证明主题无关联性，而且原告提交的这些证据也不能作为证明**公司是否已经向**公司履行了退货义务的证据使用。2.被告已经向法院提供了用以证明原告未能按约退货的原告向被告出具的收货收据。因此，本案只能由法官根据《证据规定》第2条并结合第64条规定，依据逻辑推理，并根据日常生活经验，对双方提交证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断。然而在原告提交的证据根本对**公司是否已经向**公司履行了退货义务这一行为不具备证明力的前提下，法院法官却从合同内容、产品便于携带性入手，作了牵强附会，不能排除合理怀疑的逻辑推理，这显然违反了法官自由裁量权的边界要求。根据《证据规定》第73条规定：盖然性规则只有在“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的”情形下才可以适用。然而，太仓市法院法官居然在本案中运用了证据盖然性规则进行断案，其完全忽略了证据盖然性规则制定根据、盖然性规则的特征及其适用原则要求。因此，我们认为太仓市人民法院在审理该案过程中曲解了证据规则的适用步骤，而且未能很好的理解建立在法官自由裁量权基础上的证据盖然性规则，以致发生了质的偏差。