吴强

擅自改变规划方案，房开公司承担侵权责任。案情介绍：2004年原告等购买被告某房开公司开发的房屋，2005年入住后发现房开公司改变规划设计方案，将消防通道封闭、人防工程改变使用用途、小区绿化率未能达到规划要求。原告提起诉讼要求将封闭的五个消防通道恢复，恢复停车场，将小区绿化面积恢复后达到规划规定的标准。被告抗辩原告诉求的五个消防通道因涉及到所有权、使用权，因原告没有使用权、使用权，不是被告封闭的，应当由原告举证证明，并且原告不到全体住户的三分之一，不能代表全住户参加诉讼，应依法通知其他住户参加诉讼；关于绿化面积，没有如何一个原告在买卖合同中约定有绿化率要达到多少，原告没有提供被告负有多少绿化率约定的义务等。法院判决：被告于本判决生效之日起30日内将消防通道打开，恢复停车场使用。如不能履行则赔偿原告等至被告履行时止不等的赔偿金，驳回原告关于绿化率的诉讼请求。被告不服提起上诉，二审法院维持原判。

公司解散案情介绍：2012年5月自然人A与股东B成立xx有限责任公司，约定由A以工业产权出资，B以货币出资，股权比例为20%：80%，公司成立后，A按照公司章程规定的期限将工业产权变更于公司名下，履行了股东出资义务，但是b一直未履行货币出资义务，经A要求履行出资义务亦未果，并且公司成立二年未进行正常生产经营，亦未召开股东会。据此，股东A要求对公司进行解散。代理思路：1、根据最高人民法院关于公司法司法解释二的规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以公司持续两年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的；经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的，可以依法提起诉讼要求解散公司。2、收集相关证据证明公司没有在公司章程规定的期限内依法召开股东会；3、收集税务纳税申报情况，证明公司没有生产经营；4、收集公司成立前，该工业产权用于生产经营时产生的收益情况。判决情况：中级人民法院根据原告的诉讼请求，判决公司解散，并判决被告在本判决生效之日起十五日内协助原告办理变更工业产权登记义务，案件受理费由被告承担。被告上诉，二审法院维持原判。

房开商应当承担逾期交房的违约责任案件情况：买受人于2011年10月23日与某房开商签订了《商品房预售合同》。合同中约定了逾期交房应该承担的违约责任。即90日内,承担购房总价款每日万分之十的违约金;超过90日后,承担购房总价款每日万分之的违约金(该比例应不小于前项比例)。按照合同约定，房开商应该于2012年7月31日将房屋交付使用。但是，截止2012年10月30日，房开商才将房屋交付给我。我要求房开商承担违约责任，房开商则认为:不能按期交房的原因是由于原房屋的消防通道设计不安全，有关部门要求其进行重新设计所致，认为属于不可抗力，不应当承担违约责任;若需承担责任,也不应按上述约定承担,应当按法律规定(即房屋租金)承担违约责任。我买受人有权要求房开商承担违约责任吗？律师认为：一、房开商仅以消防通道不安全需重新设计，作为逾期交房的抗辩理由不能成立。消防通道不安全、不合理不系不可抗力范围。民法上的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。房开商在项目开发建设中，需取得《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，施工方为合法。其在领取上述证照时，对消防通道设计的合理性应当有所预见并采取相应措施予以解决，并且设计方案需得到规划部门的审核。因此，房开商以此作为抗辩理由显然不能成立。二、违约责任明确、具体。合同约定，房开商逾期90日内应承担每日万分之十的违约金，超过90日后应承担每日万元之的违约金。虽然合同在此处并未填写，但根据格式合同的约定：“该比例应不小于第一项的比例（每日万分之十的比例）”。因此，双方对超过90日后违约金约定已经明确、具体。房开商应当依据双方的约定承担违约责任。若房开商认为违约金的比例过高，可以依法向人民法院或仲裁机关申请减少，而不应以双方未作约定予以抗辩。法院判决：法院采纳律师代理意见，依法判决房开公司按照每日万分之三的违约责任。

房地产项目用地取得的法律问题国土资源部于2002年5月发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(简称11号令)、该令明确、重申对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让及2003年6日中国人民行发布的《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》,加强了房地产开发市场的调控力度。鉴于当前的土地供应政策和现有的房地产转让政策背景下,以招标拍卖挂牌出让获取国有土地使用权成为目前土地市场上的取得一手地的主要方式。律师除依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施细则》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《中华人民共和国城市规划法》、《关于办理国有土地使用权出让转让出租抵押等有关问题的通知》等法律的规定为房地产开发企业提供法律服务外,还可采取直接的土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目转让、通过收购房地产公司股权、债转股来间接实现房地产转让等方式取得国有土地使用权。下面就以上取得方式选行介绍。一、直接的土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目转让。鉴于我国法律对该等房地产项目转让有着严格的限制条件,如转让时应当交缴全部土地出让金、取得土地使用权证,己经完成开发投资总额的25％以上等等。(《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》出台以前,通常是以房地产开发企业自报建设成本概算为基准,但该法出台后,对开发投资总额的监控力度加大,使转让条件达到要求更高)。否则,该项目转让在法律上是无效的,另该等转让具有交易成本高。交易限制条件等缺点。二、收购房地产公司股权来间接实现房地产转让。该等方式对于哪些还处于原始报批阶段或不具备土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目转让的项目且不属于诸如绿化隔离带项目、危旧房改造项目及其他重大建设项目中的经营性项目用地,因和其他非经营性项目确实不可分割,而不能进入土地交易市场公开交易的项目用地,具有合同条件灵活、手续简单、费用节省等特点。现就该等方式进行简述。1、公司股权转让形式下的房地产转让之定义及目的房地产项目公司(简称项目公司)是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。其通常拥有待开发或正在开发的项目。部份或全部收购项目公司股权的动机是获得土地使用权或在建工程。2、房地产项目转让的模式(1)以项目公司股权并购(兼并或收购)方式转让房地产开发项目;如本人代理某公司以收购方式取得一项目公司的股权,从而实现对项目公司的在建工程项目。(2)以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益;如本人代理某公司以调整联建合同中约定的产权比例,从而实现项目转让。(3)项目转让是要式的须经批准的行为:合作开发的立项、规划选址、用地、建筑设计、施工许可,以及项目转让的土地使用人(仅指股东或权益人)等手续,均需获得相应许可或批准。二、公司股权转让形式下的房地产转让优缺点公司股权转让形式下的房地产转让优点:1、费用节省。土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司股权转让相比,前者受让方须多交相当于成交金额3％的契税,转让方也须承担转让的营业税5.65％土地增值税。2、手续简单。收购项目公司,只要签订股权转让协并按规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理项目公司或整个项目。3、项目开发速度加快一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过,在项目公司的名义下,投资者即可投入资金进行后续开发建设,无须再重新立项办理建设手续。公司股权转让形式下的房地产转让缺点:1、收购方承担的风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外,还需考虑项目公司的对外担保、债务未支付款项、合同违约等潜在风险。2、前期谈判调查时间比较长。在建工程通常停建原因复杂,项目权利人多元化,由于商业秘密关系,很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债经营、财务或税务情况,产生的信息不对称或项目公司不愿、不完全披露增加了彼此沟通和谈判的难度。3、如是国有股权转让,股权的合法性和主体资格的认定涉及到国有资产管理办公室、产权交易所等机构或部门的监管。4、转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利,需要把转让价格设计为由股权价格和债权组成。三、公司股权转让形式下的房地产转让风险(1)目标公司的或有负债,包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。即使转让协议明确规定受让方对目标公司的债务不承担责任,但是这种协议条款不能对抗善意的第三人,收购方只能在对外承担了债务责任后再进行追偿。但这时原来股末偿债能力己经没有保证了。(2)被收购股权的合法性和有效性,包括股权主体和股权转让的合法性。(3)土地使用权或在建工程有无抵押、查封等权利瑕疵。(4)房地产项目规划、建设的合法性。以上风险的防范、规避等程序、对策,本部经过多年的实践,己总结出抗衡这种风险的有效方法,大体可分为:1、风险管理程序。包括:调查、审查与评估程序;披露程序等。2、风险规避对策。包括:担保对策、保证金对策、公告对策等。通过债转股来间接实现房地产转让方式取得国有土地使用权，因需结合公司法中更为专业的知识、技能，本文不在赘述。吴强律师