房地产项目用地取得的法律问题
房地产项目用地取得的法律问题
国土资源部于2002年5月发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(简称11号令)、该令明确、重申对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让及2003年6日中国人民行发布的《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》,加强了房地产开发市场的调控力度。
鉴于当前的土地供应政策和现有的房地产转让政策背景下,以招标拍卖挂牌出让获取国有土地使用权成为目前土地市场上的取得一手地的主要方式。律师除依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施细则》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《中华人民共和国城市规划法》、《关于办理国有土地使用权出让转让出租抵押等有关问题的通知》等法律的规定为房地产开发企业提供法律服务外,还可采取直接的土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目转让、通过收购房地产公司股权、债转股来间接实现房地产转让等方式取得国有土地使用权。下面就以上取得方式选行介绍。
一、直接的土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目转让。
鉴于我国法律对该等房地产项目转让有着严格的限制条件,如转让时应当交缴全部土地出让金、取得土地使用权证,己经完成开发投资总额的25%以上等等。(《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》出台以前,通常是以房地产开发企业自报建设成本概算为基准,但该法出台后,对开发投资总额的监控力度加大,使转让条件达到要求更高)。否则,该项目转让在法律上是无效的,另该等转让具有交易成本高。交易限制条件等缺点。
二、收购房地产公司股权来间接实现房地产转让 。
该等方式对于哪些还处于原始报批阶段或不具备土地使用权转让、在建工程转让、房地产项目转让的项目且不属于诸如绿化隔离带项目、危旧房改造项目及其他重大建设项目中的经营性项目用地,因和其他非经营性项目确实不可分割,而不能进入土地交易市场公开交易的项目用地,具有合同条件灵活、手续简单、费用节省等特点。现就该等方式进行简述。
1、公司股权转让形式下的房地产转让之定义及目的
房地产项目公司(简称项目公司)是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。其通常拥有待开发或正在开发的项目。部份或全部收购项目公司股权的动机是获得土地使用权或在建工程。
2、房地产项目转让的模式
(1)以项目公司股权并购(兼并或收购)方式转让房地产开发项目;如本人代理某公司以收购方式取得一项目公司的股权,从而实现对项目公司的在建工程项目。
(2)以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益;如本人代理某公司以调整联建合同中约定的产权比例,从而实现项目转让。
(3)项目转让是要式的须经批准的行为:合作开发的立项、规划选址、用地、建筑设计、施工许可,以及项目转让的土地使用人(仅指股东或权益人)等手续,均需获得相应许可或批准。
二、公司股权转让形式下的房地产转让优缺点
公司股权转让形式下的房地产转让优点:
1、费用节省。
土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司股权转让相比,前者受让方须多交相当于成交金额3%的契税,转让方也须承担转让的营业税5.65%土地增值税。
2、手续简单。
收购项目公司,只要签订股权转让协并按规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理项目公司或整个项目。
3、项目开发速度加快
一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过,在项目公司的名义下,投资者即可投入资金进行后续开发建设,无须再重新立项办理建设手续。
公司股权转让形式下的房地产转让缺点:
1、收购方承担的风险因素增加。
收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外,还需考虑项目公司的对外担保、债务未支付款项、合同违约等潜在风险。
2、前期谈判调查时间比较长。
在建工程通常停建原因复杂,项目权利人多元化,由于商业秘密关系,很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债经营、财务或税务情况,产生的信息不对称或项目公司不愿、不完全披露增加了彼此沟通和谈判的难度。
3、如是国有股权转让,股权的合法性和主体资格的认定涉及到国有资产管理办公室、产权交易所等机构或部门的监管。
4、转让合同的技术处理。
通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利,需要把转让价格设计为由股权价格和债权组成。
三、公司股权转让形式下的房地产转让风险
(1)目标公司的或有负债,包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。即使转让协议明确规定受让方对目标公司的债务不承担责任,但是这种协议条款不能对抗善意的第三人,收购方只能在对外承担了债务责任后再进行追偿。但这时原来股末偿债能力己经没有保证了。
(2)被收购股权的合法性和有效性,包括股权主体和股权转让的合法性。
(3)土地使用权或在建工程有无抵押、查封等权利瑕疵。
(4)房地产项目规划、建设的合法性。
以上风险的防范、规避等程序、对策,本部经过多年的实践,己总结出抗衡这种风险的有效方法,大体可分为:
1、风险管理程序。包括:调查、审查与评估程序;披露程序等。
2、风险规避对策。包括:担保对策、保证金对策、公告对策等。
通过债转股来间接实现房地产转让方式取得国有土地使用权,因需结合公司法中更为专业的知识、技能,本文不在赘述。
吴强律师