王松柏

法庭调查技巧法庭调查阶段是对控辩双方出示的证据进行质证、认证的过程。对案件的最终判决起关键性的作用，所以开庭前应与被告人对每一证据的审查、质证达成默契，使被告人了解自己具有质证的权利，了解自己有出示证据证明自己无罪的权利，以及要求证明自己无罪的证人出庭的权利，有着对书证、物证、鉴定结论重新鉴定的权利，由于出庭前辩护人要给被告人讲明权利的内容及行使的方法，故在法庭上被告人及辩护人应依法行使自己的合法权利，认真地去质证每一份证据。如果出现个别法官有漠视被告人的权利的现象，作为辩护人一定要据理力争，对每一份证据都要严格把关，依法审查。下面对不同种类的证据如何质证略作说明：一证人证言根据最高人民法院关于执行《最高人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第141条的规定：证人应该出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：未成年人；庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；其证言对审判不起直接决定作用的；有其他原因的。可在现实实践中，很少有证人出庭作证，一般都是侦查部门进行询问并制作询问笔录。法庭上由控方宣读，辩护人很难见到证人，不能通过向证人发问来核实证人证言的真伪，这给质证带来很大困难。但是，作为律师可以从其他角度入手，首先审查证言本身有无矛盾之处，如证人先说自己在河对岸清晰地看到了被告人向被害人砍一刀，后来又说他路过现场的时间是晚上七点半（春节前后）。众人皆知，冬天的晚上7点半不可能看清河对岸凶手的面貌。其次，审查证人多份笔录之间有无矛盾。有时仅从一份证言很难找出漏洞，此时应把多份证言进行对比，如果证人在作伪证，难免要出现不一致的地方。最后，审查此证人证言与其他的证据能否相互印证。能及时发现众多证据中的矛盾之处，是律师的基本功，一个好的律师应具备敏锐的洞察力。被告人的供述被告人的供述往往是直接证据，真实可靠的供述能反映犯罪过程的全貌，在查明犯罪事实方面有着其它证据无法比拟的作用。故此，侦查机关会千方百计地获取被告人的口供，甚至于使用酷刑进行逼供。作为律师一定要细心甄别，如发现口供前后矛盾，反反复复，这是要特别注意，要让被告人自己解释其中的矛盾，如果无法解释清楚就有可能是假口供，要么是被告人怀有侥幸心理，想逃避惩罚；要么是被告人被逼供、诱供。如是第一种情况，要做被告人的思想工作，让被告人如实供述，争取宽大处理。如是第二种情况，支持被告人翻供，并收集翻供成立的证据，包括刑讯逼供变相刑讯逼供的证据、所述内容不合情理不真实的证据。当然，支持被告人翻供即需要律师的勇气也需要律师的智慧，因为这样律师会承担很大的风险，甚至灭顶之灾，很多刑辩律师就是在这一环节翻身落马，深陷囹圄。可是我们毕竟是律师，我们应对被告人负责，当他确实屈打成招时，我们必须义无反顾地站起来，以伸张正义。当然此时也更需要我们的智慧，要会保护我们自己，一定要做好详细的完整的笔录，并存入律师卷宗，以防他人诬陷律师教唆被告人翻供。三被害人陈述被害人因受到极大的伤害，往往带有很大的情绪，法庭上律师选择恰当的时机给与安慰，尽量稳定被害人的情绪，这样被害人能客观地陈述被害经过，避免其添油加醋，给被告人造成不利。如被害人做出虚假陈述，律师应从其陈述中寻找漏洞，通过分析得出陈述虚假的结论，除非有必要尽量不要向被害人发问，因为频繁对被害人发问会引起审判员的不满。四书证针对书证，应先审查书证的内容，看其内容所反映的思想、内涵是否与本案有关即是否具备关联性。如果具备关联性就审查其真实性，仔细审查笔迹、纸张、页码，从笔画的流畅程度、笔迹的颜色、纸张的格式颜色、页码是否连续等方面入手。一旦发现问题就请求法庭进行鉴定，由专门机构最终确定其真伪。五物证物证被誉为“证据之王”，其客观性更能证明案件事实。对物证的质证，应着重其关联性。由于该关连性往往与痕迹、附着物、损伤、毛发、精斑、血型等与本案建立联系，对可疑的物证有权申请重新鉴定。六鉴定结论由于鉴定结论是根据现阶段人们对客观世界的认识而做出的判断性结论。所以不存在绝对的准确性，包括对DNA的鉴定也不能达到绝对准确。另外对精神病鉴定也应注意，不同的医院往往做出不同的结论，如存在疑问要申请重新鉴定。七勘验报告由于这类证据均由办案人员制作，辩护人很难到现场勘查，对其提出异议的可能性不大。但若有条件尽量到现场复核，若发现不实之处，可要求再行勘验。八视听资料要注意审查其来源的合法性，要着重审查是否完整，有无剪接的痕迹，如有疑问应行使申请鉴定权，以确认是否拼接、剪辑。

浅议建设工程施工合同范本存在的问题1999年12月国家建设部和国家工商行政管理局颁布了经重新修订后的建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）（以下简称“合同范本”），适用于土木工程施工，包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装，自颁布6年多来已在国内建设工程项目中广泛采用。合同范本根据我国工程建设的有关法律、法规，立足国内建设工程实际情况，总结已有的建设工程施工的经验教训，前膽性地借鉴了国际上通行的FIDIC合同模式，将工程技术、法律、经济、管理等尽可能地结合于一体，在我国建设工程施工领域发挥了非常重要的作用。但随着2003年7月1日《建设工程工程量清单计价规范》作为国家标准的颁布实施，2004年建设工程施工招标投标工程量清单计价的全面推行，合同范本已然存在的问题也越来越突出。特别对于承包商来讲，由于建设工程施工领域已进入买方市场，业主与承包商的经济势力严重不对称，合同范本所存在的问题使得本已弱势的承包商更是雪上加霜。本文拟以我们从事建设工程施工法律服务的经验，结合研读国际上通行的FIDIC土木工程施工合同的体会，根据我国现有的法律、法规、规章和地方性法规、规章，从承包商的视角对我国建设工程施工合同中存在的问题做一翻探讨并提出相应的应对措施，期望能对建设工程施工的承包商在使用合同范本时有所助益。一、合同范本法理不够清晰、概念存在混淆引发的问题FIDIC合同集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，融工程技术、法律、经济、管理等于一体，在国际工程承包招标采购方面，是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同之一，并且已成为国际土木建筑行业具有国际权威的标准范本，合同范本借鉴了FIDIC合同，对于我国建设工程施工推行建设工程工程量清单计价模式与国际接轨，打下了一定基础，无疑具有积极的意义。但是在借鉴过程中，合同范本只是尽量做到形似，而忽略了神似，因此随着业主和承包商越来越认真地对待合同，法理不够清晰，合同关键条款概念的混淆就显得非常明显。为此从比较角度，先看FIDIC1999年出版的四本合同条件：《施工合同条件》、《永久设备、设计与建造合同条件》、《EPC交钥匙项目合同条件》和《简明合同格式》，其中第一种是单价合同，第二种和第三种是总价合同，它们本质各异，单独加以规定法理清晰、概念单一、条款相互协调照应、成一有机体系；第四种《简明合同格式》与前面三种差异很大，特点突出自成体系，因其封面为绿色又称为FIDIC绿皮书，适用于投资金额相对较小的工程和建筑工程，区别之处是提供了多达五种而不是仅仅一种确定价格的机制：①纯包干合同价格②附费率表的包干合同价格③附工程量表的包干合同价格④附工程量表的重新测量合同价格⑤费用补偿形式的合同价格，但由于能与其他条款协调照应，仍然构成一个概念明确、法理清晰的有机体系。再看合同范本23.2提供选择的确定价格的机制：①固定价格合同②可调价格合同③成本加酬金，则存在比较严重的问题：如固定价格合同可分为固定总价合同与固定单价合同，前者工程中的主要风险倾向于分配给承包商，后者一般是将风险分配给业主(FIDIC合同)，但在我国建设工程施工中完全可能分配给承包商(包工包料)，所以固定价格合同概念并不是一个单一、内在统一的概念，而是一个存在本质冲突、矛盾的、不稳定的概念集合体。承包商应注意防范合同中有意或无意的“陷井”：在一起工程建设施工合同中，合同范本的专用条款23.2约定采用固定单价合同，而在合同协议书合同价款中规定“包工包料”，因此本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同，承包商是不能根据实际完工的工程数量标结算合同价款的；工包死、料包死本质上就是总价合同，当然细致一些，FIDIC《简明合同格式》中附工程量表的包干合同价格是一个更精确的概念，但显然同附工程量表的重新测量合同价格是两个性质炯然不同的合同，承包商应切记!二、合同范本条款协调不够、配套规定不足引发的问题建设工程国（施工）合同是我国《合同法》规范的有名合同之一，与《合同法》规范最完整和最为体现《合同法》一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别，当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人不得擅自变更合同，这是简单的商品买卖合同的特征，但对建设工程施工合同却基本不能适用，在那里工程变更是业主的权利，业主单方就可以发出工程变更令，承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务，这是一个协调机制而不是一个协商机制，当然承包商有权利要求经济补偿。建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性：由于建设工程通常工期较长，工程较复杂并常常涉及变更，期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生，对业主或承包商来讲，都可能引发不确定的风险，这种风险有可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。因此，不同于简单的商品买卖合同，合同范本不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务，更重要的是考虑工程技术的特点，透过法律将工程管理和经济融入其中，背后体现的是一种如何分配风险的哲学。缺少这种体认，业主和承包商或者他们的律师，在使用合同范本时自然可能使得权利义务的约定支离破碎、逻辑混乱、充满歧义或矛盾；缺少这种体认，合同范本的设计者，带我们进入的是权利义务的密宮，而不是引领我们走出沼泽的指引。例如固定单价合同，FIDIC合同的风险分配哲学是让承包商承担价上的风险，让业主承担量上的风险，从而合理地分配工程施工中的风险；反观我国一些建设工程施工合同，合同范本中的专用条款23.2规定是固定单价合同，合同协议书规定是包工包料，并且专用条款23.2中规定合同的通货膨胀、物价变动风险全部由承包商承担，考虑到建设工程施工买方市场，这种合同无疑是“逼良为娼”，承包商低价中标就是一个赌字，赌业主的工程变更和物价不涨，如果工程没有变更、再遇物价上涨，那承包商就是两个字：壮烈。最后可能是两败俱伤。当然很多问题的根源在于缺乏对合同范本的基本理解和认识：如果明确合同价款是固定单价合同，一般地理解应是工程数量应按实测计算，但合同范本似乎不能给我们如此信心。合同范本中工程量的确认25并未明确或提供指引，告诉承包商被确认的工程量的性质，从工程款（进度款）支付26中，仅能得出结论的是：确立进度款支付的依据，但不能肯定是最终的工程款支付的依据。显然合同范本缺乏与固定单价合同协调的“计量与估价“条款，业主和承包商的签约实践亦证明此：在合同范本的专用条款23.2中明确规定固定单价合同，在合同协议书中又明确包工包料，根本上就属于附工程量表的包干合同价格。这既是由于基本概念的混淆亦是条款协调不够造成的：试想如果有对应协调的“计量与估价“条款，业主肯定会意识到固定单价合同会引发承包商的混乱，而如果投标规定是固定单价合同，合同协议书又签成包工包料，承包商肯定会提出异议。合同范本条款协调不够也造成业主和承包商对权利与义务分界线的混乱。合同范本于1999年12月颁布，《建设工程工程量清单计价规范》于2003年7月1日颁布实施，应该说合同范本的配套规定是补上的，曾经先天不足。计价规范是个配套规范，但如何配套本身并未说明，所以各地进一步出台了计价规范的试行办法，进行配套的配套，如2004年7月1日施行的《四川省建设工程工程量清单计价管理试行办法》，明确工程量清单计价是一种计价方法，并未明确对价格的机制“合同价款”条款发挥作用，因此计价规范试行办法仅是与国际接轨的一种过渡形式，与FIDIC要义差距甚远。因此，如果合同签订时约定的是合同范本中的固定单价合同，则结算时首先应考虑的是按合同约定，即如果合同协议书约定包工包料，那显然不能按竣工图、现场实际情况按实重新计算工程量，除非承包商发现实际发生的工程量与工程量清单提供的工程量不同，并依合同范本约定程序取得业主签证同意变更，这时结算才可根据实际发生的工程量进行调整。因此，承包商在签订合同时特别要注意对合同范本基本条款的理解，注意与相应的条款协调，注意配套规定的适用范围，如果存在疑义应在专用条款部分或合同协议书中予以明确，以免造成无谓的争执。三、合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款相互关系引发的问题英美法系强调合同的神圣性，通常当事人的约定高于一切，双方必须遵循，因此，英美人士签订的合同通常非常细致、具体甚至到了烦琐的地步；大陆法系特别是我国强调制定法的祟高地位，当事人违反法律和行政法规的强制性规定订立的合同无效，但实践中当事人违反行政规章和地方性法规也会引发争议，使合同的效力大打折扣，而我国存在大量这样的行政规章和地方性法规，加上事实上建设工程施工合同并不是一个合同而是由一系列的合同文件组成，具体由合同范本通用条款2规定：①本合同协议书②本合同专用条款③本合同通用条款④标准、规范及有关技术文件⑤工程报价单或预算书⑥图纸，因此合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款之间可能会出现矛盾或二义性，就给承包人带来风险。例如，某承包商中标承建一厂房的土建、安装、装饰工程。业主和承包商共同选用1999版合同范本。在合同范本专用条款23.2中约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款包括的风险范围：合同价格即为招投标中的中标价格，竣工工程量按实结算，以业主委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准；在合同协议书第五条约定：合同价款金额2320万元。工程竣工后，承包商根据“竣工工程量按实结算”之约定，编制并向审价单位提交竣工结算报告，但在审价过程中，业主和承包商该合同是总价包干合同还是单价包干合同产生争议：业主认为，本合同价款采用固定价格合同方式确定，故本合同应认定为总价包干合同；承包商认为，双方约定的是竣工工程量按实结算，故本合同应认定为单价包干合同。双方之所以发生分歧，是因为合同范本通用条款23.2约定的三种合同价款确定方式：固定价格、可调价格、工程成本加酬金确定的价格系采用了不同的分类标准。固定价格、可调价格仅考虑了价的因素，工程成本加酬金确定的价格却不但考虑了价的因素，而且考虑了量的因素。因固定价格合同仅考虑了价的因素，故业主和承包商对工程量的不同约定决定了合同的不同类型：如果双方约定在图纸不变的情况下，工程量不作调整，则合同应为总价包干合同，否则应为单价包干合同。因此，承包商应投入足够的技术力量对合同各组成文件进行前后对照、逐条逐字详细分析检查。特别是承包商应知道：根据合同范本业主与承包商有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，在不违反法律和行政法规的强制性规定的情况下，这些变更的协议或文件效力高于其他合同文件，签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求承包商在建设工程施工的整个过程中，即使是在工程施工后期也要非常慎重地对待与业主签署的任何书面的东西，力求避免组成合同的文件之间潜在的矛盾或不一致，谨防因疏忽造成签署的文件出现与早期文件相悖的不利于自己的内容，使承包商原先已争取到的有利条款前功尽弃。四、合同范本中固定总价合同引发的问题固定价格合同可能是固定总价合同，也可能是固定单价合同，然而我们在前面已经说明，结合合同协议书的约定，一些固定单价合同事实上可能更应该归属于固定总价合同。固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”。所谓“固定”，是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定风险范围以外的，在专用条款内约定调整外，一律不调整。所谓“总价”，是指整个合同的价款。固定总价是工程中业主与承包商的确定合同价格的三种合同价格方式之一，而固定总价合同也是目前建设工程施工中常见的一种施工承包合同形式。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定：“合同价可以采用以下方式：㈠固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。”；《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：“发、承保人在签订合同时对于工程价款的约定，可以选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式”。但实践中业主与承包商双方选择签订固定总价合同往往不是基于工程的上述特点，除结算简便的优点外，主要是业主想通过签订固定总价合同将合同履行过程的一切风险转移给承包商或者业主作为投资商想事先锁定建设工程的投资收益，基于此再加上建设工程施工合同中业主的优势地位，签订固定总价合同承包商所要承担的风险比业主要大得多，因此，承包商应将可能影响影响固定总价合同的价款市场环境和生产要素价格变化等风险因素予以仔细考虑并规定在合同范本的专用条款中。1、对于物资、材料价格变动因素对合同总价的影响。物资、材料价格涨跌受市场供需等因素的影响，业主和承包商签约时均无法预知合同履行过程中它们的涨跌。承包商将正常范围以外的波动包括在合同总价，遇价格平稳时会获得一笔意外之财，但承包商可能由于此而不具有竞争力；业主选择低价中标的承包商，而不考虑对承包商在价格正常波动进行价格调整，承包商无疑承担了巨大风险，遇价格上涨时承包商可能血本无归无法或不愿完成工程，最后业主的利益也受影响，两败俱伤。因此双方将材料价差约定在一定风险包干范围能保障承发包双方利益，亦是《合同法》公平原则具体体现。固定总价合同并不是价格根本不容调整，承包商依自己的经验和驾驭建设工程施工的能力在承担了一定风险后，将正常范围以外的风险在业主与自己之间合理分摊，理性的业主是会接受的，当然这需要承包商与业主在合同中预先就允许调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出明确约定；从根本上来说，采用固定价格合同应考虑优先适用于履行周期短、物资材料市场价格相对稳定的小型工程，在此类工程中，价格变动的几率和幅度都会很低，业主与承包商由此而引发争议概率也会大大降低，符合双方的共同利益。2、工程承包范围引发的争议。固定总价合同的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围外的额外工程则可以追加合同价款。固定总价合同工程承包范围引发的争议，一般的解释原则从宽，因此，对合同承包范围的明确界定对承包商就显得尤为重要。承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明，以免遗漏报价项目及内容，还要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑，对项目清单所列项内容不妥或遗漏之处，及时通过质疑方式提出，以避免日后纠纷。3、工程量的变更。固定总价合同业主为防止承包商故意漏算、错算工程量，往往事先在合同中约定允许调增的工程量范围，调增工程量时单价的确定方式，以及超出此范围的处理方法；对于承包商来讲，工程招标实践中，根据业主提供施工图纸和说明，由于投标时间比较短，承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量，更多的是凭借经验结合图纸估算，因此漏算、错算几乎难以避免，但应注意尽到一定谨慎义务，否则业主会坚持属于设计中的工程量范围，不予变更。最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，可见对于固定单价合同争议在司法实践上确立了严格确认的原则，承包商对采用固定总价合同的风险应保持清醒的认识，对固定总价合同下的风险因素在充分认识的基础上，承包商应与业主做出明确的约定：①在合同谈判时，应最大努力将合同价款中包括的风险范围在专用条款23.2中加以明确具体；②风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法亦应明确细化；③尽可能通过合同谈判，将发生概率高、造成损失大的风险纳入可调合同价款的风险范围内，否则应在投标价款中预留适当的风险储备费用。五、工期、索赔与时效存在的问题合同范本通用条款11.2规定推迟开工日期，业主应赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。延期开工会造成承包商原定人、机、料调配计划的变更风险，分包商的报价有效期到期风险，物价上涨风险等。由于承包商往往只能获得延期开工造成直接经济损失的全部或部分赔偿，间接损失一般不容易得到赔偿，因此大多数情况下承包商都希望及时开工，缩短投标和开工之间的时间。为了获得间接损失，承包商有必要在专用条款11.2进行约定，如由于业主延期开工，物价上涨的风险如何调整。同理，合同范本通用条款13.1规定七个原因造成的工期延误，经工程师确认，工期可相应顺延；合同范本通用条款8.3指出业主未能履行义务，导致工期延误或给承包商造成损失的，业主赔偿承包商有关损失，顺延延误的工期。显然，在工期延误不可避免的情况下，承包商使用合同范本通用条款8.3及时向业主提出索赔，弥补由于工期延误会打乱承包商原定施工计划所造成的劳动力、设备低效率的损失、现场管理费用和总部管理费用的增加，必须注意收集有力证据，科学合理地计算造成的损失。索赔是建设工程施工合同中经常发生的事情，当然有经验的承包商会避免使用索赔二字而尽量采用经济补偿的字眼。索赔当然要有正当的索赔理由，因此承包商要在索赔事件发生时保留有效的证据。索赔一般应分两个步骤进行，首先提出索赔的意向即索赔事项，然后再进一步提交延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及相应的材料，这规定在合同范本通用条款的36索赔。在工程签证和工程索赔的关系中经常遇到的一个问题就是：工程监理或业主对承包商提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，承包商是否可以索赔？第二个问题是：过了索赔期限，承包商还是否能获得索赔？关于第一个问题，最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”关于第二个问题是承包商需要高度重视的问题，分三种情况考虑：①当事人约定了索赔期限，但没有规定过期不能索赔，那么索赔时效为发生索赔事件后2年；②当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废；③当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按《民法通则》第88条第2款和《合同法》第62条第4款规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。总的看法是，建设工程施工合同（示范文本）（GF-99-0201）与FIDIC合同条件比较，合同的架构上有值得改进的地方，当然优点是不像FIDIC合同那样繁琐，简单实用，可能更切合中国国情。作为承包人应通过通用条款和专用条款，利用我国法律法规及规章的规定，争取按公平的原则与业主合理分配建设工程施工的风险，明确自己的权利和义务以及工程合同管理的重心。承包商必须树立风险意识，在投标时、在合同履行时将合同范本的条款特别是关键条款吃透记牢，决定是否承担、拒绝或如何规避合同风险并加强合同的索赔管理，以取得良好的社会和经济效益。

新修订的公司法实施后的律师实务[摘要]股东知情权是股东固有的重要权利，是股东行使其他权利的前提。以前的公司法对此项权利的保护存在诸多漏洞，使小股东的权益常常受到侵害而得不到救济，2005年修订的公司法对股东知情权的保护有了重大突破，扩大了股东知情权的范围，完善了股东知情权的司法救济制度，本文从实务的角度简要论述一下股东知情权及司法救济。[关键词]股东知情权小股东利益司法救济随着经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与逐步完善，1993年的公司法已经不能满足当今社会的需要，立法机关分别于1993年、2004年、2005年对公司法进行了三次修改，特别时2005年的修改对公司发作了重大变动，使条款数量达137条之多，立法理念与立法技术也有重大突破与创新。呈现了诸多亮点，例如，减少了强制性规范、取消了公司对外投资的限制、确立了公司人格否认制度、对禁止关联交易做出规定、确立了一人公司、更详细地规定了股东知情权及司法救济。本文仅对其中一个亮点即股东的知情权及司法救济展开论述，以期对公司法实务有所裨益。一、股东知情权的作用。股东知情权是股东所享有的及时、充分了解公司经营情况及相关信息的权利。是股东正常行使各项股东权的前提，是公司股东固有的权利。在实践中，公司的控股股东往往操纵公司，指使管理层阻挠小股东查阅公司帐簿，使小股东很难了解公司的经营内幕。无法确定公司股息分配的适当性及计算公司股份的价值。同时，由于小股东缺乏对公司的了解，也无法做出准确的决策及进行有效的监督，最终使自己的收益权得不到保障。这种状况如不改善不仅损害小股东的利益也阻碍了公司的健康发展，更不利于社会主义市场经济制度的有序运行。二、股东知情权的范围。公司的信息内容庞大繁杂，股东不可能也没有必要知悉公司的一切信息。应给股东应知悉的公司信息划定一个范围，此范围不宜过大也不宜过小，过大必然对公司的商业秘密构成威胁。如客户信息、核心技术、重大交易等商业秘密是公司生存的根本，一旦被竞争对手知晓会给公司带来灭顶之灾。过小会限制股东的知情权，控股股东和公司高管人员会以此为借口排除小股东对公司事务的干预,损害小股东的利益。到底此范围多大才算合理、科学，才能让利益冲突各方都能接受，确实是一个难题。笔者认为以影响股东利益的重大信息作为股东知情权的范围较为恰当。股东了解公司信息的最终目的就是保护自己的合法权益，有关股东利益的信息应该让股东知悉，以便其做出相应的行为来保护自己的合法权益。如有些信息并不影响股东权`董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,股东还可以要求查阅公司会记帐簿。使股东的知情权有了实质性突破。旧公司法虽然也允许股东查阅财务会计报告，但我国公司的财务会计报告常是公司应付审计而制作的，造假现象非常严重，股东很难从中获得真实的信息。新公司法允许有限责任公司的股东查阅公司会计账簿弥补了这一缺陷。公司会计账簿包括总帐、明细表、日记帐、和其他辅助性账簿。但是以上文件并不包括原始票据，仍给公司造假帐留有余地，实为新公司法的美中不足，但愿以后的立法活动中能弥补这一缺憾。三、股东知情权的行使方式。新公司法对股东知情权行使方式作了如下规定：1、公司主动呈递和备置。新公司法第97条规定，股份有限公司应将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告备置于本公司。2，股东主动查阅。这是股东行使知情权最主要也是最方便的方式，新公司法第34条、第98条都规定了股东对有关信息可以行使查阅权。实践中对查阅是否包括摘抄存在异议，有限责任公司的股东对公司会计帐簿和股份有限公司的股东对其可知信息仅有查阅权而无复制权，其中的有些信息内容繁杂，仅靠查阅是不能获得准确完整的信息。笔者认为查阅的同时应允许股东对重点信息进行摘抄，只有这样才能保障股东的知情权。3股东主动复制，新公司法规定有限公司的股东对公司章程、股东会会议纪录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告共五项信息有权复制。复制应包括拍摄，录制。这样保障股东能够获得完整准确的公司信息。4、股东向有关人员质询。当股东出于正当目的欲了解书面文件以外的情况，有权向公司董事及相关高管人员进行咨询。新公司法第98条对质询的范围做了明确规定：股东对公司的经营方面的问题可以质询。被质询对象应如实回答。四、股东知情权被侵害的司法救济。“权力仰赖救济，无救济就无权利”，这是西方的一句著名的法谚。意指当事人的权利受到侵害时，国家必须提供一套司法救济制度已恢复其权利，否则，法律赋予的权利成为空中楼阁。实践中，小股东的知情权被侵犯的现象屡屡发生，能否给他们提供司法救济至关重要。旧公司法对股东知情权的司法救济规定得过于粗略，致使法院难以操作，从而导致大多数股东知情权案件以原告败诉而告终。新公司法对此作了大幅度修改，具体规定了股东知情权行使方式及实施环节，基本上建立了一套完整的权利救济体制。近来的司法案例也说明了这一点，如北京市第二中级人民法院终审宣判了一起股东知情权纠纷案，这起新公司法实施后的首例股东知情权胜诉案，让北京一家公司最终获得了公司查账权。被查内容包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书。其他省市的法院也陆续出现了股东知情权被保护的案例。下面笔者就股东知情权诉讼的相关实务问题发表一下自己的见解。（一）、股东知情权诉讼中原告、被告资格的确定。根据新的公司法第34条和第98条规定，原告只能是公司的股东。表明股东身份的法律文件是股东名册，另外出资证明、股东转让协议和公司登记也是证明股东身份的重要文件。实践中有几种股东比较特殊，他们是隐名股东、挂名股东、原股东、新股东。他们能否成为股东知情权的原告存在争议。1、隐名股东与挂名股东。公司法中并没有“隐名股东”这个称谓，但实践中确实存在，有些公民或法人出资以后并没有把自己的姓名或名称记载于公司章程和股东名册，通常通过挂名股东参与公司的管理并获取收益，这就出现了隐名股东。挂名股东与隐名股东正好相反，其并未出资却被记载于公司章程与股东名册，成为名义上的股东但却不能自主行使公司股东的权利。我国公司设立实行的是行政登记制度，只有在公司登记机关被登记为公司的股东，其权益才被法律保护。挂名股东既然符合形式要件就应承认其股东地位，同时也应具备股东知情权诉讼原告资格。而隐名股东缺乏这一形式要件，就不能赋予其股东身份，否则就会削弱公司章程、出资证明书、股东名册等法律文件的真实性与合法性，否定了登记机关的公信力和公示力。不仅损害公司和其他股东的权益，也干扰了国家对公司的正常管理。2、新股东与原股东。新股东是通过受让股权或继承取得股东资格的股东。其成为正式股东的时间应是取得股权并在股东名册上进行了变更登记。新股东对成为股东以后的公司信息拥有知情权是毫无异议的。但对其成为股东以前的公司信息是否拥有知情权有不同的观点，有人认为新股东在取得股权以前不是公司股东，当然无权知晓公司信息，除非其他股东一致同意其享受此项权力。笔者认为知情权是股东的固有权利，新股东有必要对公司以往的运营情况进行了解，以便更好地行使自己的股东权利，履行股东义务。公司不应以任何理由剥夺此项权利，故此，新股东对其任前的知情权纠纷有原告主体资格。原股东是转让股权后的老股东，也称为退股股东。实践中对其是否拥有原告资格亦存在异议，有人认为股东退股以后与公司的权利义务也随之终结，当然也无权再知晓公司信息。笔者认为完全剥夺原股东的知情权实为不妥，只要原股东有证据证明公司隐瞒利润，应允许其查阅担任股东期间的公司财务状况，这样可以发现公司弄虚作假，打击控股股东及高官人员非法侵害小股东利益的行为。故此，原股东对其在任期间的信息有知情权且应有原告资格。（二）、股东知情权诉讼中被告资格的确定。新公司法并没有对股东知情权纠纷诉讼的被告问题作出明确规定。司法实践中一部分人主张股东知情权纠纷的被告只能是公司，但也有人主张将控股股东与董事、高级管理人员中实际干预者与公司一同列为被告，因为他们才是侵犯股东知情权的“幕后黑手”。笔者认同第一种说法，理由是股东知情的对象是公司的信息，权利也指向公司，而不是指向其他股东、董事及高官人员，将来的执行对象也是公司，故只能将公司列为被告。（三）、股东知情权诉讼的请求范围。根据新公司法所确定的股东知情权的保护范围，股东在知情权诉讼中可以提出的请求范围主要有：1、有限责任公司股东可以要求公司履行新公司法第166条规定:按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交个股东，而股份有限公司股东则可以要求公司履行置备财务会计报告或公告报告的法定义务。2、有限责任公司股东可以依据新公司法第34条规定，请求法院判令公司准予股东查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股份有限公司的股东可以依据新公司法第98条的规定，请求法院判令股份有限公司准予股东查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，并可请法院判令公司对股东提出的建议或者质询予以答复。3有限责任公司股东可以依据新公司法第34条规定，请求法院判令公司给予查阅公司会计账簿。4、公司股东可以依据新公司法第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。请求判令公司董事、高级管理人员承担侵犯股东知情权的赔偿责任。(四)、股东知情权诉讼中的保全措施。通过诉讼来实现知情权需要经历一个漫长的过程，仅一审就长达6个月，等判决成效被查帐目可能已面目全非，失去当初起诉的意义。要避免公司涂改帐目等信息，应允许当事人对公司信息文件进行保全，保全措施可使用封存、复制。如果保全的时间较短就可以由法院对诉讼涉及的信息进行封存，这是一种简单易行的保全措施。如果保全的时间较长，封存相关文件必然影响公司的正常运行。可由法院聘请专业人员对诉讼请求涉及的公司信息进行复制，复制的文件由法院保存，如果原告胜诉就直接交给原告查阅。这样可以避免公司纂改信息，也利于案件的执行。（五）、股东知情权的诉讼时效。我国民法通则规定的一般诉讼时效为2年，从当事人知道或应知道权利受到侵害时起算。这在股东知情权诉讼中同样适用。如果股东诉讼请求公司依法履行送交财务会计报告或公告财务会计报告的义务，其诉讼时效应从公司违反送交或公告之日起算；如果股东请求公司允许查阅有关文件，其诉讼时效应从公司拒绝股东查阅之日起算；如果股东请求查阅会计账簿，诉讼时效应从股东提出请求后的第16天起算。（六）、股东知情权的裁判与执行。法院根据案件的不同情况可以作出判决或裁定。如原告提出的诉讼请求符合法律规定，提交的证据确实充分，应以判决的形式支持原告的诉讼请求。如果案件简单也可以用裁定的方式结案，裁定往往更快捷，能及时定纷止争。以免因马拉松式的诉讼耗费当事人大量的精力，浪费司法资源。裁判能否得到执行，关系到当事人的合法权益能否最终实现，股东知情权诉讼也可以申请强制执行，法院可强令公司在指定地点、指定时间，提供会计账簿、财务会计报告、会议记录、决议等给股东查看。股东也可自行聘请律师查看公司的合同、决议等，也可聘请会计师查阅会计账簿、会计报告等。法院可派员执行，公司也有权派人陪同，以便保证资料的完整性。总之，只有圆满履行判决，股东的合法权益才能得到保障。综上所述，本次公司法的修改，使股东知情权的保护制度得到了充实，使广大股东不再“任人宰割”，对鼓励投资和建立合理的风险分配机制有着重要意义。新公司法的实施必将推动我国公司的健康发展。