杨建明

物权法局部问题浅析物权法的制定和颁布是近两年来人们谈论的一个热门话题，尤其是对于从事法律研究、教学和实务工作的人士来说，更是一个焦点问题。今天邀请新隆基所的律师们来参加物权法的座谈交流会，主要目的还是向贵所的律师们学习和请教。所以我在发言中提出的一些观点和问题，还真诚希望大家能够给以指点和帮助，从而促进我本人及衡泰所的其他律师提高理论水平和加强实务技能。那么今天下午，我就物权法方面谈论两个话题：第一个话题是，关于不动产登记中的两个问题（一）不动产物权交易中的两种效力区分（物权法第十五条）（二）不动产登记瑕疵的权利救济途径（物权法第十九条）第二个话题是，关于用益物权中的宅基地使用权问题下面首先探讨第一个话题中的第一个问题：（一）不动产物权交易中的两种效力区分原则（物权法第十五条）物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。物权法第十五条为合同的效力与物权变动的效力划清了界限，也就是说将物权变动的原因与物权变动的结果进行了区分，这一做法可以称之为“区分原则”。区分原则，是由我国现行法律关于物权变动的模式决定的。一般来说，我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式。它又称为意识主义，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除应当有债权合同外，还要履行登记或者交付的法定方式。这就是说，当事人基于法律行为移转物权，一方面，事先达成的转让合同并不是一个物权合同，而仍然是一个债权合同。因为即使当事人具有移转物权的意图和目的，但如果没有完成公示方法，物权还是无法移转。另一方面，在达成的转让合同之后，还必须通过一定的公示方法来完成物权的设定和移转。债权形式主义也体现在《民法通则》的第72条里面（72条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外）。《物权法》第9条和第23条再次给予了明确。另外《城市房地产管理法》和《城市私有房屋管理条例》等都对土地使用权的变更、房屋所有权的变更明确要求登记。没有登记不发生物权变动的效力。我们说，正是由于我国法律采取债权形式主义模式，因此债权合同的效力是独立存在的，只要符合《民法通则》第55条关于民事法律行为的三个生效要件即可，即：1、行为人具有相应的行为能力；2、意识表示真实；3、不违法法律或社会公共利益。债权合同效力不受物权能否变动，物权是否变动的影响。即使物权不能变动，债权合同仍然有效。实际上，将物权变动的原因与物权变动的结果进行区分，也完全符合合同效力的理论。合同是否有效取决于合同签订时的条件和合同的具体约定，而不能通过合同能否或者是否履行反过来决定合同的效力。我认为，不动产的过户登记是不动产移转合同的履行行为，它的效力也是独立存在的，它不能成为合同是否生效的条件。合同是否有效的判断标准应当是现行《合同法》第三章关于“合同的效力”规定的条款。当合同完全满足这些生效条件时，它就是有效的；至于当事人是否完成物权登记，那是合同履行行为。如果义务人不愿或者不能进行物权过户登记，那么他应当承担合同不履行的违约责任。另外说了，从一个合同的签订到履行一般都需要经过或长或短的期限，如果已经签订的合同的效力，还要等到后面的履行行为来决定，那么这对交易的安全很不利，人们将不能从交易中获得合理的预期。这也将打击人们交易的信心。所以将物权变动的原因与物权变动的结果进行区分是现行法律应有的逻辑，是其相互作用的结果。同样，区分原则还表现在合同效力瑕疵对物权变动效力的影响问题上。这里，我们假设，在不动产交易合同已经签订，并且双方当事人办理了变更登记，之后发现双方签定的合同存在无效事由，那么该合同无效是否会影响不动产物权变动的法律效力呢？这在民法理论上存在一种抽象原则或无因性理论，即合同的效力瑕疵对物权变动效力不发生任何影响，也就是说尽管交易合同是物权变动的手段或方式，但是交易效果，即物权变动的效力并不受其手段效力状况的影响，物权变动的效力具有抽象性，与前者没有效力上的因果关系。按照这一理论，即使合同无效，但只要进行了变更登记，那么受让方就可以取得该不动产所有权，也就是说在此情况下，出让方只能向受让方主张债法上的不当得利返还请求权，而无法再根据所有权人之法律地位主张所有物返还请求权。这思路也恰好与物权法第14条是同一逻辑。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。所以，既然我们承认了物权变动的原因与物权变动的结果相互区分，相互独立，那么这种区分和独立就必须完整地反映这两者之间的关系。所以，实际上物权法第九条、第十四条和第十五条是一脉相承的。第九条说：不动产物权经登记生效；第十四条说：不动产物权登记生效的时间；第十五条说：不动产物权变动合同效力和不动产物权登记效力相互独立，各不相干。以上即是我对物权法第十五条的一点理解和体会，接下来，我探讨不动产登记中的第二个问题：（二）不动产登记瑕疵的权利救济途径（物权法第十九条）物权法第十九条讲到了不动产登记簿（bu）记载的事项如果发生错误如何纠正的问题。我们知道，不动产登记是不动产物权的公示方式，而不动产登记簿（bu）就是不动产登记内容的物质载体，也是物权归属和内容的书面依据。所以当登记完成时，法律推定登记簿上记载的权利和权利人就是真正的权利和权利人，即不动产登记权利具有正确性推定效力。第三人善意取得登记的，不受真正权利人的追夺，法律对其权利予以保护。但是，不动产登记的物权事实与实际的物权事实不相符合的状态是可能发生的。当这种状态出现时，事实上的不动产权利人的权利随时面临丧失的危险。为了维护真正权利人和利害关系人的利益，各国物权法规定了异议登记制度和更正登记制度。我国也不例外，我国物权法第十九条规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”然而，物权法第十九条的规定让人看不明白。在查阅了最高人民法院副院长黄松有的物权法理解与适用后，还是感觉他仍然没有把问题说得清楚。物权法第十九条的理解，我个人认为是一个很大的难题。因为该条包含很多需要进一步界定的内容。按照物权法第十九条的规定，当权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误而申请更正登记的，只要不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构就必须予以更正，并且按照第十九条的表述理解，不动产登记记载事项错误，既可以是不动产归属的错误，也即权利主体错误；又可以是对不动产状况描述的错误，包括坐落位置、面积、类型结构、朝向、四至范围以及用途等等事项的记载错误。另外这些错误到底是因为登记机关工作人员的故意或过失，或者既不故意也不过失等原因造成的错误，还是因为申请登记人报送的登记基础资料与事实不符造成的错误，物权法在这里并未作区分。基于以上分析，我存在以下几个问题，要和大家一起讨论：第一、权利人和利害关系人的范围如何界定。这里的“权利人”是指登记簿记载的权利人，还是指真实的权利人，还是两者都包括；“利害关系人”是指与登记簿记载的权利人存在利害关系，还是与登记的不动产存在利害关系，还是两者都包括。另外登记机构是否有权、有能力审查决定谁是权利人和利害关系人，谁不是权利人和利害关系人。这个审查权是交给登记机构行使合理呢，还是交给司法机关行使合理呢？因为我们觉得有时候司法机关尚且难以对权利人和利害关系人作出认定。第二、当对一项更正登记申请，登记机关认为明显无理，但登记簿记载的权利人却书面同意更正，这时登记机关怎么办？比如房屋买卖双方串通，伪造文件，买方说当初是自己出钱以卖方名义购买的房屋，自己才是真正的权利人，于是申请更正登记，卖方书面同意更正。这样，登记机构只能予以更正。尚若这样，一个不动产买卖关系演变为一个更正登记关系，那么相关的不动产买卖税费是否就可以不再缴纳吧？这是否留下了法律空子可钻。第三、当对一项更正登记申请，不动产登记簿记载的权利人不同意更正，但是又有证据证明登记确有错误的，这时登记机构怎么办？按照第十九条规定的推理，只要不动产登记簿记载的权利人没有书面同意更正，那么，要么利害关系人选择申请异议登记或者采取其他途径；要么登记机构依职权予以更正。而登记机构依职权更正，不仅对登记机构证据审查判断能力提出了要求，而且根据物权法第二十一条的规定，登记机构还存在因证据审查判断错误造成登记错误从而承担赔偿责任的风险。这样以来，登记机构如果依职权予以更正，那完全是出力不讨好。等到登记机构明白这个道理后，登记机构就会认为多一事，不如少一事，只要不动产登记簿记载的权利人没有书面同意更正，登记机构都会一律不管，任由申请人自己去折腾，或者选择申请异议登记进而起诉，或者采取其他途径。这样物权法第十九条的部分立法内容就落空了。这不能不是一个遗憾。第四、根据第十九条第二款的规定，当利害关系人申请异议登记后，登记机构是否予以异议登记，还得听登记机构说了算。登记机构不同意异议登记的，申请人还没门。可是又一想，登记机构凭什么同意异议登记或者不同意异议登记，物权法在这里并未规定。那就是说，登记机构工作起来是非常随意的，高兴时就给与异议登记，不高兴时就不给与异议登记。上若真是这样，物权法第十九条第二款的部分立法内容是否又落空了呢？实际上，物权法的主要功能是对物定分止争，关于不动产登记制度问题不宜在物权法中过于详细的规定。我个人认为这些问题还是放在专门的不动产登记法中去解决为好。接下来，我探讨今天准备发言的第二个话题：二、用益物权中的宅基地使用权问题物权法关于宅基地使用权的法律规定共有四条，折合成文字是151个字，这比起建设用地使用权总共是十七条的法律规定，要少得多。这在表象上是农民财产构成上的简单性和价值上的稀少性决定的。但在实质上是国家对农民的整体压迫和物权法对农民的歧视所决定的。它也是农民长期没有获得国民待遇的表现之一。不过，这里我无意讨论立法的政治问题本身，而是仅从法的应有之理来探讨宅基地使用权立法的善恶。从现行物权法关于宅基地使用权的规定来看，宅基地使用权人只能对宅基地享有占有权、使用权和一次性取得权。又因为房屋总是修建在土地上的，所以等于是规定农民一户只能有一处房产，而且面积不能超标，不能买卖抵押。否则出卖以后不能再取得。但是法律对城镇居民可以有几处住宅、住宅的面积、能否买卖和抵押是不加限制的。说到这里，有人会滔滔不绝地为现行立法做辩护，比如说规定农民一户只能有一处宅基地那是为了保护耕地；规定农户房屋面积不能超标那是因为我国人多地少的国情决定的；规定限制农民转让房屋和以房屋抵押那是担心万一农民穷得发慌，卖了房屋或者房屋被抵押优先受偿后，流离失所，无处安身等等。但是我们稍微有点智力就会发现，前面的理由根本是站不住脚的。因为：第一、既然宪法规定法律面前人人平等，那保护耕地的义务为什么仅仅落在了农民身上，凭什么城镇居民一户甚至一人可以有多出房屋，而农民就得老老实实保护耕地，只能取得一次？这等于是物权法颠覆了宪法。这在法治国家是个笑话。第二、人多地少的现实不单单是农村人口多造成的。要知道，城镇的土地来源于农村，而且往往是地势平坦的优良耕地。正是由于城镇不断地将农用地转变为建设用地，使得耕地面积进一步迅速减少。而现在耕地减少的后果却要求仅仅限制农民的居住面积。这完全是颠倒是非，嫁祸于人的做法。第三、不禁止农民买卖、抵押房屋，农民真的就会流离失所，无处安身吗？我们说物权法是民法中的财产法，说到底是私法，是市民法。而市民法首先赋予市民社会的个人具有依托市场通过自愿交换，获得独立生活来源，从而获得经济上自主的法律地位。反过来，不依赖他人为生或不依附于其他人，具有自主选择的机会和能力，可以自行决定自己如何生存，这样的个人构成了市民社会的基础。在这层意义上，市民社会也可以看作个人能够自主的社会。一句话，市民法承认市民社会个体的平等、独立、理性和自主的法律地位。按照这个理论，农民同样是理性自主的个体，如果一项交易比丧失房屋和宅基地使用权更合算，那为何不可呢？比如一个家庭的重要劳动力得了大病没钱医治，如果房屋和宅基地使用权可以出卖或抵押贷款，那他这样做了，也许就保住了性命，以后再挣钱买房或买地基盖房。如果他不能这样做，也许他只有等死了。而家庭重要劳动力的死亡，光是经济损失就无法估量的。另外说了，城镇房屋现在是自由买卖的，那么城市里是不是到处都是流离失所、露宿街头的人们呢？实际上不是这样。人们都还是有处安身。在农村居民的有房率远远高于城镇居民，在农村的生活支出以及生存压力远远低于城镇居民的情况下，立法者为何不担心城镇居民自由买卖房屋会导致大批人口流离失所，却担心农村居民自由买卖房屋就必然导致大批人口流离失所，从而造成社会动荡呢？在这里，从大的方面看是立法者轻视甚至歧视农民，不愿意给农民独立的人格地位，从小的方面看是立法者的立法技术和立法智慧还不高的原因造成的。但这样的法律规定出现在物权法里，使其有了恶法的嫌疑。最后，法律制度本身不能创造财富，但是善的法律制度，可以促进财富的创造。当前中国的市场化经济和工业化进程都在加速进行，要真正打破城乡二元结构，实现城乡统筹目标，那么通过立法创造城乡物质和人员互相流通的法律环境实在是不可或缺。否则，农村就永远是最穷的、最差的，农村的物质和精英都来到了城镇，而城镇的资金和人员来不了农村，因为他们无权在农村买房定居，不能定居，其他的一切活动都难以开展。法律的制度性障碍使城镇居民选择在农村投资、从事农业生产和生活的可能性降到了最低点。这是我国当前包括物权法在内的一系列法律制度，作茧自缚的结果。那么它的政治根源在于中国城市对中国农村的集体专制。杨建明律师