黄芝伟

二审代理意见尊敬的审判长、合议庭：我们受被上诉人张军的委托，担任其诉讼代理人，我们认为一审判决事实清楚、证据充分、程序合法，应予维持，现发表代理意见如下：一、张军受伤是因帮工造成。首先张军虽是字牌的制作人，但不意味着其绝对不可能存在帮工的行为。在自身的工作完成后，完全可以为定做人的利益而代为劳务。这不仅符合逻辑，也合乎情理。其次，如对此问题进一步推敲，需要核对几个基本事实，即1、2009年9月27日完工时间是下午还是晚上？2、完工地点超市是早已开业还是等装修完择日开业？3、完工地点距张军的住处是近还是远？4、灯管不亮能否当时检验还是得等周冬妹到场通电？5、完工验收是周冬妹负责还是应晖负责？6、新怡华是否有统一的装修样式和风格？7、张军作为个体户是否会对质量问题当场不解决而改日再次前往整改？8、张军在漕桥店安装字牌是初次与新怡华合作还是以前已经多次合作？9、张军是事前收费还是事后结算？10、漕桥店的字牌是周冬妹与张军联系制作还是新怡华员工应晖联系？11、周冬妹是否与张军定有定做合同并约定完工手续？12、安装完毕后如因墙壁底色问题而拆下再次安装是属于承揽还是帮工？上述问题在一审中已经查明，即1、2009年9月27日下午3点左右完工，天时尚早。2、完工地点超市早已存在并持续经营。3、完工地点距张军住处有近40公里，驾车单程需一个多小时，往来需3个小时。4、灯管不亮当场即可检验。5、完工验收是由应晖负责的。6、新怡华超市有统一的装修样式和风格。7、张军作为个体户，时间意味着效益，能当场解决的问题绝不会拖到以后解决。8、在漕桥店之前，张军已多次与新怡华合作，双方在漕桥店的合作仍按照以前的交易习惯操作。9、张军加工费是事后收取。10、漕桥店的字牌仍是由应晖与张军联系制作并由应晖检验合格。11、周冬妹并未与张军签订任何定做合同，也未指定周冬妹为验收人，更未约定需要提交完工证明，且27日现场检验的仍是应晖。12、墙壁底色由银灰变更成蓝色，不属于张军的工作范围，因漕桥店更改底色而重新安装字牌应属帮工。因此，在帮工过程中受伤，应该由周冬妹及新怡华承担赔偿责任。二、周冬妹应该与新怡华承担连带责任周冬妹在获得新怡华股东同意的情况下，使用新怡华的名称，海报，由新怡华统一调配商品，按照新怡华统一的样式和风格进行装修，且字牌安装由新怡华员工负责联系，在此情况下，周冬妹与新怡华对于第三人发生的损害就应承担连带责任。即使暂未缴纳加盟费，也未签订特许经营合同，未按规定进行特许经营的备案。但加盟费、特许经营合同、备案三者并不是周冬妹与新怡华承担法律责任的前提条件，即使特许经营合同中对第三人损害有明确约定，但这也仅能约束新怡华和周冬妹，并不能对合同外的主体产生约束力，且要求普通人具有分辨漕桥店与新怡华连锁超市有限公司之间究竟属于何种法律关系以及如何分担责任，显然是对普通公众的苛求。三、民事诉讼证据并不排除常识常理民事诉讼中的证据要求与刑事诉讼不同，不要求排除合理怀疑，只要达到高度盖然性即可，任何一个案件不可能所有细节均有书面证据证明。本案中，张军与新怡华并未签订合同，在此情况下，完工的标准就不能狭隘化为书面的约定，按照法律的规定及双方已经形成的交易习惯，参考日常生活的常识，由法官通过情理的推断对法律事实加以确认就成为依法断案的唯一选择。张军作为一个小个体户，在事后结算的情况下，即使本身工作已经完工，也不可能拒绝新怡华的帮工要求。而灯是否亮是当时即可判断，漕桥店先于字牌存在，有员工在内工作，场所正常通电，惯常的验收人应晖也在场的情况下，承揽人不会选择对字牌灯光不加检验，更何况，如果是质量问题，在27日下午3点，视线良好的情况下，及时整改完全具备条件，完全不用等隔日往返两个小时再来安装。而且，在一审庭审过程中，新怡华为逃避责任，始终否认张军与其有任何合作，甚至不承认应晖作为其员工的存在。逃避责任也是常识问题，这也从侧面说明法律真实的确立离不开常识常理作为基础。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”更何况，一审审判人员对部分事实按照常识常理进行判断并达到内心确信，并非不考虑案件事实的主观臆断，而是在查明双方交易习惯，以及考虑现实生活中标牌加工业的行业惯例的情况下所做的客观判断。这不仅符合法律规定，同时也是审判规律的内在要求。四、一审原告所举的证据已经形成了完整的证据链在民事诉讼中，被告也负有举证证明自己的主张的义务。在本案中，仅有一审原告对自己的主张提供了证据。无论是为了证明自己主张的证据，还是为了反驳对方主张的证据，周冬妹与新怡华均未进行任何举证。而一审原告所举的证据已经形成了完整的证据链。因此，恳请合议庭能不被案外因素干扰，维护正义，维持原判。谢谢。

中小企业将再迎加薪潮(2011-08-1715:27)[编辑][删除]2011年7月30日，我在一场为HR们所做的《工资上涨与应对-hr如何应对涨工资》的专题演讲中，告诉参会的企业界朋友，要做好工资上涨的准备，并根据自己的从业经验，与企业界的朋友分享了在进入周期性上涨的用工环境下，企业该如何应对员工涨工资的要求。当时一再告诫企业界的朋友，就是早做准备，因为这场工资上涨是由通货膨胀引起，却最终要由企业买单的。当政府发布工资指导线后，必然会对企业的现有工资水平进行行政干预。而工资集体协商既是政府推动工资上涨的方法，但也一样可以为企业所用。从近日人民日报公布的数据来看，各省工资指导线均大幅增长，上线多为两位数增长。但目前中小企业的利润水平却难以做到两位数增长，在目前融资压力巨大的情况下，用工成本的上升必然会加重已经出现的倒闭潮。对于工人而言，看到这样的指导线也不用高兴，在飞涨的物价面前，即使按照上线调整工资，也只是抵消了通胀带来的生存压力，如果企业不堪重负，最终倒闭，则员工连最低工资都难以领取，更不用提工资上涨了。

尊敬的审判长、合议庭：江苏友联律师事务所、北京中济律师事务所常州分所共同受李思德涉嫌贩毒一案被告人李思德家属的委托，指派王建军律师、黄芝伟律师（即本人）为李思德提出上诉，并担任上诉人李思德的辩护人。接受委托以后，我们再次梳理了全部案卷材料，多次会见上诉人，并将可能减轻上诉人刑事责任的证据资料多次与有关办案机关沟通。今天本人全程参与庭审，现根据本案庭审中检察官出示的证据材料及公诉意见发表辩护意见，希望我们的辩护意见能够有助于合议庭查明涉案事实、准确使用法律，也恳请合议庭能够不枉不纵，宽严相济，给本案上诉人一个改过自新的机会。一、本案上诉人被指控的贩毒行为在一审中没有被查明首先、根据公诉人出示的证据，认定本案上诉人贩毒的证据主要依据本案上诉人及同案犯许碧会的供述以及本案上诉人的下线张斌的证人证言。根据我国《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中的规定，如果其他证据难以查证，则“只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”而本案在一审开庭时，我们的辩护词中就已指出，本案上诉人与同案犯的证言及证人张斌的证言并不吻合，更无法印证。“根据我们调取的卷宗材料显示，李思德被提讯十次，许碧会被提讯九次，证人张斌的提讯材料中涉及本案被告人的有五次。李思德第一次供述中交待的贩毒次数为一次，第二次供述中为四次，第三次供述中为六次，第四次供述中为六次，第八次供述中为六次，虽然第三次、第四次与第八次供述中次数均为六次，但这三次供述中贩毒交易的地点、交易过程、交易内容并不一致。如与同案犯许碧会的供述比对，即使按照其交待的最多次数，能相互印证的也只有许碧会第四次提讯材料中显示的2007年10月、2007年11月、2008年1月与2008年2月四次，而不是起诉书指控的六次，而且许碧会在第八次提讯（2008年5月13日）中明确提到被逼供，如果其所述为真，则本案两被告人的供述的真实性、合法性、有效性都会大打折扣。而证人张斌的提讯资料中在第六次提讯中虽然提到交易次数为六次，但其供述除第一次在金鹏宾馆外，其余五次均在苹果园小区天秤座401室，第十七次提讯（2008年5月22日）中其供述2007年11月的那次交易是在万将广场和深圳凯雅商务酒店，综合张斌的所有供述，可以发现除2007年10月第一次交易是在金鹏宾馆，2007年11月第3次交易是在万将广场和深圳凯雅商务酒店之外，其余四次交易均在李思德租住的苹果园小区天秤座4J完成。这与李思德本人的供述也是不一致的，根据案卷所附的租房协议，李思德租住苹果园小区是在2007年12月，在此之前不可能在苹果园小区进行交易。而张斌所绘的万将广场房间平面图与李思德所绘的万将广场房间平面图无论是户型、朝向、还是房间布局均不相同。因此，起诉书所指控的李思德涉嫌贩毒的次数、交易地点以及数量并不能与卷宗中同案被告人以及证人张斌的证言完全印证，部分指控如第二次交易仅是根据李思德本人的第八次供述作出，因此，本案存在证据不足，仅依据被告人供述定案的问题。”（详见一审辩护词）即便抛开上述供述与证言不一致的问题，一审判决书对于“2007年底10月底的一天”的那一笔毒品交易的事实认定也有相互矛盾之处，在该判决书第4页第14行，一审法院查明该次贩毒2.5公斤，金额为55万，而同一判决书第6页第3行和第7行，确认该次交易为两次交付，第一次为1公斤21万元，第二次为1.5公斤26万元，两次合计2.5公斤47万元。因此，该份判决书对于上诉人的犯罪行为并没有查清事实。其次，公诉人认为判决书中对于时间、地点的未能查明，并不影响本案的事实认定。对于此问题，我们认为，刑事诉讼关系到普通公民的自由权、生命权，对于刑事诉讼而言，事实清楚，证据充分是定案量刑的最基本要求。对于犯罪事实而言，时间、地点、参与人、使用的工具、作案的方式等都是最基本的要素，也是在庭审中必须查明的问题，否则，“某年某月的某一天”之类的用语泛滥于刑事判决书上，不仅有损于刑事判决书的严谨性与权威性，也给人以“随意出入人罪”的错觉，更会让普通群众把刑事判决书误当成章回小说来欣赏。而一审判决书中，除了上诉人租住地当场查获的毒品有时间、地点意外，其他指控的6次交易均使用“中旬的一天晚上”，“下旬的一天晚上”等模糊用语。即使由于时间的经过，难以将有关事实查明，但这也不应是审判机关在定罪量刑时“疑罪从有”的合理原因。我国在上个世纪就已经确立了“疑罪从无”的刑事诉讼基本原则，对于无法查明的事实，就不应认定为有罪。如果审判机关对于证据不充分、事实不清楚的案件也一并量刑定罪，不仅是在为法治的倒退开绿灯，更会滋长侦检机关办案过程中不查明事实、不搜集证据的恶习。二、未进入交易环节的毒品不能认定为贩毒既遂对于2008年3月5日在上诉人租住地当场搜缴的毒品，根据上诉人之前的多次供述与当庭陈述，这些毒品是其上线暂存在上诉人处的，并非意图销售。而且即使是上诉人买毒用来销售，在被搜缴之前，上诉人尚无法确定买家、交易价格、交易数量、交易时间、交易地点等交易的基本要素，按照《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》，该行为只是构成贩卖毒品罪，但并不能认定为贩卖毒品的既遂。而且目前理论界与实务界对于既遂的认定标准尚有严重分歧，如果只要是准备买来出售就一概定为既遂，那么对于贩毒案件是否还有未遂与既遂的区别？如果不加以区分，那么持有毒品和贩卖毒品还有无区分的必要？按照这种逻辑推演，只要持有毒品，则既可以定性为持有毒品，也可以定性为贩卖毒品，而如何定性取决于办案人员的心情；如果定性为贩卖毒品，只要持有就是既遂，因为以前有贩毒的行为，以后所持有的毒品都可以认定为贩毒，这样混乱的逻辑显然是违背刑事诉讼的基本原则的，也割裂了贩毒是由购进与卖出两个环节构成的基本事实。即使是为最终卖出而购进毒品，那么在毒品卖出前，贩卖毒品的行为就不能认定为完成。在卖出前被查获是犯罪分子意志以外的因素，在其买进毒品这一行为着手实施后，由于意志外的因素无法完成，正是我国刑法二十三条对犯罪未遂的规定在贩毒案中的具体体现。三、张斌处与李思德处搜缴的毒品含量差别太大根据上诉人的一审判决书及张斌的一审判决书，上诉人与张斌的毒品交易一一对应，张斌被认定的16公斤冰毒完全来自于上诉人处，而其卷宗中的供述则显示，最后一笔交易后，上诉人存毒处尚有部分没有交易，因此，如果上诉人与张斌的贩毒交易一一对应，则毒品纯度也应一一对应，或至少悬殊不大，纵有悬殊，也应是下线张斌为了多获利润，掺入其他物品，而降低纯度。但根据上诉人处与张斌处搜缴毒品的鉴定报告显示，“张斌处查获的毒品纯度较高，检材中显示最高纯度为88.4%，最低也为74.54%，而李思德处查获的毒品纯度较低，最高为68.09%，最低仅为44.09%，两处毒品纯度最大处竟相差一倍以上”（详见一审辩护词），因此，该证据说明一审认定事实并不清楚，李思德与张斌的毒品交易并不一一对应。即使单从查明事实的角度来看，一审判决书也存在诸多疑点尚有待查明的问题。四、李思德的人身危险性不应与毒品的社会危害性混为一谈毒品流向社会后，当然会有严重的社会危害性，但这不应与人身危险性混为一谈，人身危险性主要指犯罪分子本人再次实施犯罪的可能性。我国适用死刑时，考量犯罪分子是否罪大恶极，就是考量其主观恶性是否严重，是否会再犯，是否具有改造教育的可能性。毕竟判处死刑不是刑罚的目的，而只是一种对罪大恶极的犯罪分子的惩戒手段。在本案中，李思德本人在对毒品认识不清的情况下，由于子女8人，家庭贫苦，错误的把贩毒当成了一种生意，在不做任何掩护的情况下，以赚取批发价的方式销售毒品。而且，从其目前自身的身体状况来看，上诉人在突发脑溢血后行动能力与言语表达能力都有一定程度的削弱，也同样降低了其再犯的可能性。因此，其人身危险性尚达不到必须处以极刑的地步。五、李思德量刑偏重本案中，李思德与同案犯都清楚毒品及犯罪所得的存放地点，知道毒品交易的价格，其同案犯也单独从事过毒品交易，因此，两人不存在明显的主从犯的区分，即使区分主从，在量刑时，从犯也是比照主犯从轻、减轻或免除处罚。本案上诉人同案犯一审判处有期徒刑15年，两人均无自首、立功情节，如果反过来比照主犯，则主犯也不应判处死刑立即执行。而一审判决书对这两者的量刑差别太大，无法相互比照。畸轻畸重，有损刑事诉讼的公正性。另外，李思德的下线张斌所贩毒品流散各地，买家甚众，社会危害性有过之而无不及，且持有枪支弹药，其人身危险性也非本案上诉人所能及，但最终张斌的判决结果也只是无期徒刑，因此，本案上诉人的一审量刑偏重。综上，恳请合议庭能够综合考量全部案情，纠正一审判决书中失当之处，给本案上诉人一个从新做人的机会。谢谢辩护人：黄芝伟律师