王徐萍

2010年8月底的一天，本律师所服务的杭州市江干区某社区XX幢X单元XXX室水管破裂，水流进电梯间，导致电梯间2块主板进水损坏，电梯停运。社区物业通知电梯维修公司维修，经检查为人为事故，更换电板费用需9000元。当时业主委员会出面协调，责任业主同意承担7000元，让电梯公司尽快修好电梯，以不防碍其他业主的生活。电梯修好后，维修公司向该业主结算时，该业主又反悔只愿承担5000元费用，业主委员会多次协调，均不能说服该业主。因该业主迟迟未付维修费用，故电梯公司发了一份通知给物业公司，申明如果业主不支付相关费用，将于9月20日拆下更换的2块主板，结果必然造成该单元全部业主利益受损。9号本律师参加协调会，为事情处理出谋划策。协调会上，社区律师帮助与会人员分析了事故责任的负担原则，并进行了各种处理意见的利弊权衡，指出因该电梯损坏系人为因素造成，本因全部损失由责任人承担（9000元），但经业主委员会协调后同意由当事业主承担7000元，故该业主应该按约支付维修费用，如不支付，只能由电梯公司采取进一步的行动。但在此之前，还应做当事业主的工作，让他尽快支付费用，物业公司从维护广大业主利益的角度出发，也可适当分担部分费用。如该业主坚持不付，要向该楼全体业主做好解释公司，说明情况，取得谅解。并尽量与电梯公司协调，为了全体业主的利益，不要拆电梯主板，保持电梯正常运行，其他纠纷运用法律途径解决。会后，业主委员会又两次上门做当事业主的工作，该业主终于同意承担6500元，其他损失由物业及电梯公司分担，圆满解决了纠纷，更进一步维护了广大业主的利益。该事所涉相关法律法规：《物业管理条例》第五十六条、《浙江省物业管理条例》第五十条物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益时，责任人应当及时维修养护，有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的，经业主大会同意，可以由物业服务企业维修养护，费用由责任人承担。《杭州市物业管理条例》第三十一条第二款物业的共用部位、共用设施设备属人为损坏的，其维修、更新费用由责任人承担。《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第二十条第二款因人为损坏造成物业共用部位、共用设施设备的维修和更新的,其费用由责任人承担,不得在物业维修基金中列支。

2010年8月底的一天，本律师所服务的杭州市江干区某社区XX幢X单元XXX室水管破裂，水流进电梯间，导致电梯间2块主板进水损坏，电梯停运。社区物业通知电梯维修公司维修，经检查为人为事故，更换电板费用需9000元。当时业主委员会出面协调，责任业主同意承担7000元，让电梯公司尽快修好电梯，以不防碍其他业主的生活。电梯修好后，维修公司向该业主结算时，该业主又反悔只愿承担5000元费用，业主委员会多次协调，均不能说服该业主。因该业主迟迟未付维修费用，故电梯公司发了一份通知给物业公司，申明如果业主不支付相关费用，将于9月20日拆下更换的2块主板，结果必然造成该单元全部业主利益受损。9号本律师参加协调会，为事情处理出谋划策。协调会上，社区律师帮助与会人员分析了事故责任的负担原则，并进行了各种处理意见的利弊权衡，指出因该电梯损坏系人为因素造成，本因全部损失由责任人承担（9000元），但经业主委员会协调后同意由当事业主承担7000元，故该业主应该按约支付维修费用，如不支付，只能由电梯公司采取进一步的行动。但在此之前，还应做当事业主的工作，让他尽快支付费用，物业公司从维护广大业主利益的角度出发，也可适当分担部分费用。如该业主坚持不付，要向该楼全体业主做好解释公司，说明情况，取得谅解。并尽量与电梯公司协调，为了全体业主的利益，不要拆电梯主板，保持电梯正常运行，其他纠纷运用法律途径解决。会后，业主委员会又两次上门做当事业主的工作，该业主终于同意承担6500元，其他损失由物业及电梯公司分担，圆满解决了纠纷，更进一步维护了广大业主的利益。该事所涉相关法律法规：《物业管理条例》第五十六条、《浙江省物业管理条例》第五十条物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益时，责任人应当及时维修养护，有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的，经业主大会同意，可以由物业服务企业维修养护，费用由责任人承担。《杭州市物业管理条例》第三十一条第二款物业的共用部位、共用设施设备属人为损坏的，其维修、更新费用由责任人承担。《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第二十条第二款因人为损坏造成物业共用部位、共用设施设备的维修和更新的,其费用由责任人承担,不得在物业维修基金中列支。

案件基本情况2006年12月，浙江东阳某建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）因省农科院经济适用房铝合金门窗安装工程需要，与杭州某建筑门窗有限公司（以下简称杭州公司）签订《铝合金门窗供货合同》及《栏杆供货及安装合同》。合同约定购货方的付款办法和期限为分期付款；且约定了相应的违约责任。合同签订后，杭州公司按约进行了铝合金制作安装，整体工程已于2007年12月22日竣工验收并结算，并于今年通过审计。东阳公司却数次违约，对工程进度款、质保金、尾款等均不支付。杭州公司委托律师诉讼，顺利了结次案。以下为本案代理词。尊敬的审判员：浙江天复律师事务所受XX建筑门窗有限公司的委托，指派我担任其诉浙江省东阳XX建筑工程有限公司、浙江省东阳XX建筑工程有限公司杭州分公司建筑工程分包合同一案的代理人。开庭前我全面了解了本案发生、发展的过程，收集了有关的证据，阅读了相关法律法规，对本案情况及双方争议焦点已了解和掌握，现发表代理意见如下：一、本案事实清楚，证据确凿，被告应当依法履行合同并承担相应的违约责任。原告分别于2006年12月5日、2006年12月29日与被告签订了铝合金门窗销售合同及铝合金栏杆供货合同，合同约定由被告向原告购买用于杭州市石桥路浙江省农科院二期职工经济适用房二标段4-7#楼铝合金门窗及栏杆（包安装）。该两份合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方应依诚实信用的合同原则履行各自的义务。合同签订后，原告即按约履行了供货、安装及决算义务，被告对原告提供的门窗及标杆产品质量、安装工期、安装质量、决算金额均无异议，但在实际履行合同的过程中却屡次违约，对应予支付的门窗款延迟支付，致使原告不得不于2008年、2009年两次诉致法院，才得以收回部分款项。被告在2008年第一次案件审理过程中还明确表示：相关款项到审计完毕后支付。现根据合同的约定，最后一笔尾款及工程质保金的支付条件亦也成就（经查，浙江省农业科学院4#-7#工程审计已通过），原告又多次与被告协调款项支付事宜，被告口头答应将逐步支付工程款，现据被告承诺又过去近半年，被告既未支付款项，对原告提出的决算要求亦置之不理，使原告的合法权益造成严重的损害，违反了《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条等相关法规法规的规定。应依法承担相应的违约责任。附：《民法通则》第八十四条第二款：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百一十一条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。等一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、原告要求被告承担“支付逾期付款利息补偿”的违约责任有事实和法律依据。本案所涉工程已于2007年12月22日通过了整体工程验收，按合同约定工程款的90%应在完工时支付，5%在审计通过支付，5%为质保金，在验收合格之日起2年支付。但据贵院（2008）江民一初字第2231号案件查明，截止2009年3月25日，被告尚欠原告工程进度款721068.4元。据工程建设单位省农业科学院提供的审计报告得知，工程审计通过时间为2010年2月，5%款项应在2010年2月支付，5%质保金应在2009年12月22日支付。根据本案所涉合同第八条第一款约定，“若甲方（即被告）未能按本合同约定期限支付货款，应向乙方（即原告）以每日千分之一未付货款的额度支付利息”。该条款约定了违约责任的承担方式，是双方真实意思的表示，依据诚实信用原则，被告应依约承担相应的违约责任。根据2005年1月1日颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。三、对被告提出的申请追加浙江省农业科学院为第三被告的要求，原告认为无事实和法律依据，请法院依法予以驳回。根据我国《民诉法》第119条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”最高法《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”从上述的法律规定及司法实践可以看出，我国把是否必要共同诉讼作为追加当事人的标准。而本案中浙江省农业科学院既不是合同一方当事人，也不是必要共同诉讼人，不符合共同被告的条件，所以对被告提出的追加申请，请法院依法予以驳回。被告与农科院之间的纠纷，请被告另行起诉。四、对被告提出的合同条款显失公平的抗辩，原告认为无事实和法律依据。根据我国相关法律规定及审判实践，合同的显失公平是指合同一方利用自身优势或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。双方签订的合同中设定了某些看似对一方不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于平衡双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该条款的，应不予支持。本案所涉合同所约定的违约条款，是为了防止一方违约而设定的，是合同双方的真实意思表示。原告与被告签订的铝合金门窗销售合同及铝合金栏杆供货合同，是一种市场行为，是双向选择的结果，并无一方利用自身优势，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的条款。且被告作为长期从事建筑施工行业的单位，不存在没有经验一说，所以被告认为合同条款显失公平无事实依据。换句话说，就算存在“订立合同时显失公平”的情形，根据合同法的相关规定，撤销权也已消灭。（合同法第五十五条第一款：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭）五、关于工程量及决算金额的认定。原告根据合同约定，在门窗安装结束后立即进行了工程验收，并制作了决算书，书面呈交被告，在（2008）江民一初字第2231号案件审理中，被告亦收到了原告提交的决算，2010年2月省农科院经济适用房工程项目审计结束后，原告又一次将决算资料寄交被告，要求被告按合同的约定对工程进行决算，但被告对原告的要求不予理彩。根据合同的约定“甲方（即被告）应在结算审计通过后30天内与乙方（即原告）完成本项目决算，并支付相应款项”，现被告拒不履行决算义务，对原告提出的决算书亦未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”被告在收到原告提交的决算书已1年有余，应视为同意原告提出的决算。且在（2008）江民一初字第2231号案件审理过程中，被告亦未对决算提出异议，仅表示相关款项要在审计结算后支付。另外，根据建设单位提供的审计报告，被告提交审计的工程量大于原告决算书计算的工程量，所以对工程量及工程造价可以予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案工程的计价超标准及结算方式在合同第一条、第七条有明确约定，应按约定结算工程价款。六、关于被告提出的错误冻结的赔偿。因为被告存在拖欠支付多期工程款的违约行为，这一事实已被几次诉讼及被告自己所认可，所以原告申请法院根据双方签定的合同条款及相关法律规定判令被告承担相关违约责任有事实和法律依据，不存在错误冻结的行为，请求法院驳回被告这一要求。综上所述，本代理人认为被告的行为严重违反我国相关法律规定及双方合同的约定，故请求贵院支持原告的诉讼请求，做出公正的判决。

《社会保险法》关于工伤的七大亮点发布时间：2010-11-221:25:00阅读次数：248次作者：张士谦我要评论《社会保险法》于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，将于2011年7月1日生效实施。关于《社会保险法》，真可谓：“千呼万唤始出来”，因为从1994年列入国家立法规划到正式通过历经16年。自此，我国的社会保险制度有了基本法，说具有划时代的意义不足为过。在更多人关注《社会保险法》对养老保险制度进行完善的同时，工伤赔偿法律网张士谦主要解读此法对我国工伤保险制度将带来怎样的影响。1、立法层次提高。此前，工伤保险制度的基本规定是建立在《工伤保险条例》的基础上，而《工伤保险条例》属于行政法规，根据《立法法》的规定，对于民事基本制度，应当制定法律来加以规范。此次立法，以法律的形式，对工伤保险制度作出规定，使得法律体系更加科学、完善。2、立法技术更加成熟、规范更加科学。主要体现在排除工伤的范围调整上。先比较一下条文，《工伤保险条例》第16条规定，不得认定为工伤或视同工伤的情形有：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或自杀的。《社会保险法》第三十七条规定，职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：（一）故意犯罪；（二）醉酒或者吸毒；（三）自残或者自杀；（四）法律、行政法规规定的其他情形。（1）、“过失犯罪”不再被排除于认定工伤范围之外，也就是说过失犯罪导致事故伤害的，也可以被认定为工伤。从主观意识讲，犯罪分为故意犯罪和过失犯罪。我们国家工伤保险制度确立的补偿原则为无责任补偿，也就是职工发生工伤事故时，无论其在事故中有没有责任，都应依法得到补偿。《工伤保险条例》将过失犯罪排除在认定工伤范围，明显与无责任补偿原则有悖，《社会保险法》只将故意犯罪的情形，不认定为工伤，使得与工伤保险制度的补偿原则一致。（2）、“违反治安管理”不再被排除于认定工伤范围之外，也就是说即便违反治安管理，发生事故伤害也被认定为工伤。违反治安管理，毕竟只是相对轻微的违法行为，仅仅因为轻微的违法行为就剥夺享受工伤待遇的权利，有失公平，此次立法显然考虑到了社会公平，才对此做出了调整。（3）、将“吸毒”排除在认定工伤的范围之外，也就是说由于吸毒导致事故伤害的，不再被认定为工伤。“吸毒”如同“醉酒”，事前对自己“吸毒”带来的危害有遇见性，“吸毒”无论对自己还是社会都可能带来严重的危害。《道路交通安全法》、《刑法》等都将“吸毒”后的违法行为进行比较严厉的处罚。同时《保险法》也将“吸毒”排除在理赔范围之外。（4）、增加“兜底性条款”。社会在发展，法律在不断完善，立法也应该具有一定的前瞻性，同时，还要有一定的适应性。在规定此三种情况排除在认定工伤范围之外后，还增加“法律、行政法规规定的其他行为”作为补充，不至于新的法律、行政法规规定出台后，此《社会保险法》频繁的修改。可见，从立法技术上，更加成熟。3、充分保障工伤保险制度的目的。在阅读《社会保险法》条文时，不禁想起另外一则法条，就是《工伤保险条例》第一条，也是其立法目的：保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。从《工伤保险条例》的施行情况来看，保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，并没有达到预期的效果。由于程序设计冗长，工伤拖到工亡，3、5年工伤维权案例比比皆是，工伤职工为尽早拿到工伤待遇，被迫接受显失公平的协议的案例数不胜数。一旦，用人单位没有参加工伤保险，工伤待遇毫无保障可言。而工伤保险的强制性，没有体现出来，有相当可观的数据表明，仍有诸多企业没有参加工伤保险。（1）、工伤保险待遇由工伤保险基金先行垫付。（基本可以实现保障工伤职工权益之目的）“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”个人认为，这样的规定才是整个《社会保险法》关于工伤保险制度建设最有价值的部分。因为再这样的架构下，工伤保险才会真正的“强制”起来，才能真正“保障”工伤职工获得及时的医疗救治和经济补偿。因为工伤保险基金要求“收支平衡”，用人单位没有缴纳工伤保险费，工伤保险基金垫付工伤保险待遇后，为了实现“收支平衡”，就需要对用人单位强行追偿。同时，有了这一“先行垫付制度”，为了避免支出，也会加大执法力度，改善“强制险不强制”的形势。然而，建构的制度，还需要具体的实施。例如：何为“用人单位不支付工伤保险待遇”？又如何体现“先行”？是只要单位拒付就“先行支付”，还是法院判决无法强制执行才支付等等诸多细节，需要在将来修改《工伤保险条例》、地方性法规、地方规章中予以完善。（2）扩大了工伤保险基金支付范围。（进一步分散了用人单位的工伤风险）对于住院伙食补助费、到统筹地区以为就医的交通食宿费、一次性医疗补助金，《工伤保险条例》规定由用人单位承担，而新的《社会保险法》将上述三项费用改为工伤保险基金支付，进一步减轻了用人单位的负担。且将劳动能力鉴定费用由工伤保险基金承担予以明确。4、对于工伤认定、鉴定程序提出方向性规定。《工伤保险条例》实施的实践证明，工伤维权程序冗长，成为工伤维权的主要障碍。《社会保险法》要求工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便，为接下来《工伤保险条例》的修改指明了方向、提出了要求。5、《社会保险法》并没有否定“双重赔偿”。《工伤保险条例》修改建议稿“上下班途中，因机动车发生事故伤害工伤”不再认定为工伤主要为了避免“双重赔偿”导致的社会不公，然而，《社会保险法》并没有否定“双重赔偿”。虽然，此前并没有规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”但是，实践中，也是将有实际票据花销的部分不再重复报销。相反，除了工伤医疗费用外，并没有规定工伤保险基金支付工伤伤残待遇后，向侵权的第三人追偿“一次性伤残补助金”“伤残津贴”等伤残待遇。可见，第三人侵权导致的工伤，依然不否定享受侵权伤残、死亡赔偿金的同时，享受工伤伤残待遇、工亡待遇。诚如众多社保专家所述，《社会保险法》授权性条款过多、对实质性矛盾避而不谈、操作性不强等诸多问题，但是，在我国社会保险制度处于快速发展变化阶段，有的制度仍在探索之中，难以用法律加以固化，给国务院有关部门和地方一些空间，为改革发展留足空间等角度分析，还是做了诸多突破。由于授权性条款过多，在《社会保险法》架构下，操作性问题主要取决于行政法规、地方性法规、地方规章作出规定。希望我们在《社会保险法》中看到的是真真切切的进步，而不只是“镜中花、水中月”！工伤赔偿法律网张士谦律师创作，欢迎转载请注明出处www.injury.com.cn。